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案例①
高管聘用协议能代替劳动合同吗？
案情简介
2008年7月，A集团公司与同行B企业并购成功，实现了强强联手，共同创建了C集团，因B企业转让了60%的股权给A集团，从而A集团成为了C集团的最大股东。C集团重新建立了董事会，并按照并购约定，任命原B企业的孙某为C集团的总经理，由孙某行使C集团的经营权和管理权。半年来，由于孙某并没有按照董事会制定的适合C集团的发展计划、经营模式执行，而是一味地沿用原B企业的经营模式进行管理，其做出的决定、措施也完全不符合C集团的实际情况和发展要求。2009年2月，董事会对孙某考核后决定与其协商职务调整问题，孙某不同意，最终双方协商解除了劳动关系，C集团同意依法按其工作年限支付经济补偿。然而，就孙某提出的C集团还应支付其2008年5月至2009年2月未签订劳动合同双倍工资的要求，双方一直存在异议。
C集团认为，董事会任命孙某为集团总经理，已赋予他集团的经营权和管理权，孙某自2008年5月以来未与集团签订书面劳动合同，应当属于孙某本人的管理疏漏和过失，集团不应承担任何责任。同时，集团董事会在任命孙某时与其签订了聘用协议，也应当作为双方劳动关系的确认材料，可以视同为劳动合同，因此拒绝了孙某的要求。
最终，孙某向劳动争议仲裁委员会提请了仲裁。
仲裁结果
经调查，C集团确实未与孙某订立书面劳动合同，依据《劳动合同法》第八十二条规定，该集团应当支付孙某2008年5月至2009年2月的两倍工资差额。
专家点评
焦点一：聘用协议为何不能代替劳动合同？
所谓聘用协议，也称聘用合同，通常适用于企业招聘有特定技术业务专长者，以专职或兼职的形式从事专业技术岗位或管理岗位工作。例如：企业高薪聘请外地或本地的技术专家、法律工作者、高级管理人员等用以改善本企业的经营状况，或为本企业提供特定服务。聘用协议（聘用合同）可以理解为企业、受聘者双方对工作内容、岗位职责、职位权力等方面权利义务的书面明确，是岗位职务的聘用。同时，它也是事业单位中对人事关系的一种确立。在实际应用中，也有很多企业通过这种形式明确双方的劳务关系。
劳动合同，是《劳动合同法》规定的用人单位与劳动者双方劳动关系的法律载体，是明确用人单位与劳动者双方权利义务的协议。它是劳动者实现劳动权的重要保障，是用人单位依法使用劳动力、巩固劳动纪律、提高劳动生产率的重要手段，也是减少和防止发生劳动争议的重要措施。
本案中，C集团董事会未分清聘用协议和劳动合同的适用范围和法律关系，将与孙某签订的聘用协议视同为劳动合同的看法是错误的。孙某作为集团任命为总经理的特殊劳动者，具备签订劳动合同的法律条件，该集团应当依法在用工之日起（任命之日起）一个月内与孙某订立书面劳动合同。由于该集团就签订劳动合同事宜从未通知孙某，导致孙某未能及时到人力资源部办理劳动合同的签订手续，造成的支付双倍工资的后果，理应由集团承担。
实践中，笔者发现，越是企业高层管理人员、任职在关键岗位的人员，他们的劳动法律关系就越是模糊，特别是企业在进行合并、并购、重组后，对于上述人员的管理就更易成为企业管理的盲区。在此，笔者建议企业应适当将部分权力下放至人力资源部，细化人力资源管理的工作程序，实现经营管理和内部职能管理双线并行的管理机制。另外，当企业在社会上招聘职业经理人时，应当注意明确拟聘人员的详细情况，界定应当与企业建立的劳动关系或劳务关系，避免相应的法律风险。
焦点二：注意规避聘用协议与劳动合同并行的两大突出问题
由于企业高级管理人员、关键岗位人员大多是通过企业内部晋升机制而成为企业核心人员的，在此类人员的晋升过程中，企业常常选用签订聘用协议的形式来代替办理劳动合同变更手续。然而，企业这样的做法却存在极大的法律风险。
在此，笔者仅就企业聘用协议和劳动合同并存的现象，总结了以下两大突出问题，提醒各企业注意。
1.聘用协议期限与劳动合同期限不一致。通过企业内部晋升机制成为企业高管或核心人员的劳动者，其劳动合同期限与聘用协议期限通常是不一致的。当劳动者劳动合同期限短于聘用协议期限时，如果企业疏于管理，便极易导致劳动合同届满未依法续签，最终形成事实劳动关系，企业支付双倍工资、不能依法解除的法律风险。当聘用协议期限短于劳动合同期限，聘用协议届满企业不同意劳动者继续担任高管或拒绝劳动者继续从事关键岗位时，如果企业没有将关键内容约定前置，便很容易引发劳动合同违法变更的争议风险。
2.劳动合同条款约束与聘用协议授权的矛盾。企业劳动合同与规章制度的制定和实行，目的是明确用人单位和劳动者双方的权利与义务，而聘用协议更多是企业对劳动者所在职位权力的授权，如果劳动合同及规章制度的约束与聘用协议中企业对劳动者的特别授权存在矛盾，就有可能阻碍此类人员的正常工作，造成有权无职或有职无权，工作起来缩手缩脚。因此，正确处理劳动合同条款的约定、规章制度的制定、聘用协议的约定等三者的关系尤为重要。
专家提醒
在当前低迷的经济形势下，企业频繁进行着合并、并购、股改、转制、重组，由于各企业文化不一致，在此过程中，引发的利益冲突也不计其数。改革后的企业领导者绝对不能本着平衡原公司间利益的原则，来选用新企业的中高层管理人员或其他核心人员，而应当根据企业改革后的实际情况，制定适合的发展战略，确定新的经营、管理模式，重新优化人力资源配置，制定新的管理制度体系，避免一司两制。只有这样，企业才能得到长远、持续的发展。
案例②
高管承包内部项目，员工工伤谁来担责
案情简介
某国有印刷厂经过企业改制，于2008年3月顺利转为私有制企业。新任总经理（该印刷厂的购买人）赵某，通过对该厂现有资产、经营情况、管理模式的深入调查和分析，结合市场竞争环境，决定对印刷厂进行全面改造，同时还提出了一些新政策，鼓励中高层管理人员走出企业、个人承包等，并收到了很好的效果。仅仅三个月，印刷厂又重现了多年前生机勃勃的景象。在新政策的指导下，该印刷厂原料切割车间主任杨某与印刷厂签订了原料切割、配送项目的承包协议，协议约定：杨某与印刷厂协商一致解除了劳动合同，印刷厂为杨某提供切割车间、设备及相关办公用品，杨某负责项目的经营和管理，完成印刷厂的经营指标，并按季度向印刷厂交纳相关承包费用，印刷厂与原车间职工继续存续劳动关系，并代为缴纳社会保险费。
2008年11月，在该切割车间工作的王某不小心被切割机切断手指，随即被工友送往医院治疗，杨某在为其垫付了部分医药费用后，便不再过问此事。同年12月，王某经治疗伤愈后，找到印刷厂人力资源部，要求为其办理工伤认定、伤残等级鉴定及相关治疗费用报销手续，并支付治疗期间的工资。但人力资源部却以王某不是原厂职工，而是杨某在承包项目后新招用的员工为由，拒绝了请求。于是王某又找到了杨某，但杨某表示自己只是负责项目的经营管理，员工出了问题应当由印刷厂人力资源部负责， 同样拒绝了王某。
王某无奈之下，向当地劳动争议仲裁委员会提出了仲裁申请。
仲裁结果
由于杨某不具备用人单位的主体资格，其新招用的员工王某与印刷厂之间应当属于劳动关系。王某发生工伤事故，理应由印刷厂承担相应责任，依法向其支付相关待遇，并配合办理相关手续。
专家点评
焦点一：项目外包，为何企业仍要担责？
印刷厂向杨某出租切割车间、设备等固定资产，并与其签订承包协议，杨某招用的新员工王某发生工伤事故，为何企业仍要承担相应赔偿责任呢？要想解决这个问题，我们首先应当从正确认识承包协议入手。
承包协议是签约双方对完成某经营（生产）项目的经济指标达成的劳务（工作）契约，通常签约主体为经济组织，承包协议不具备确立用人单位与劳动者劳动关系的条件，无法明确劳动关系双方的责任、权利和义务。实际应用中，它也是企业生产经营管理的一种法律形式。根据上述案例情况，印刷厂与杨某签订的承包协议，应当理解为个人与经济组织之间签订的对完成切割、配送项目的经济指标达成的契约。
杨某在与印刷厂签订承包协议后，根据经营需要在社会上招用新员工，但却没有依法为新员工缴纳社会保险费，也没有向印刷厂及时说明情况，办理相关手续。依据《劳动合同法》第九十四条规定：个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。
因此，杨某作为项目的承包方，是不具备用工主体资格的自然人，其新招用的王某，在车间从事原料的切割工作时，发生事故，应由具备用工主体资格的发包方印刷厂承担用工主体责任（其用工主体责任包括：签订合同、法定工资标准、工伤保险责任、其他社会保险责任等），承担赔偿责任。
焦点二：如何正确认识、规避企业项目承包形式带来的法律风险？
随着我国市场经济的快速发展，一些国有企业和集体企业，正在逐步通过改制和更灵活的经营方式，来提高员工工作的积极性，实现企业资本、资产的充分利用，优化企业人力资源配置，升级企业管理和经营模式。一时间，企业项目内部承包这种经营形式得到了企业的热捧，但很少有人注意到其背后的劳动争议风险和麻烦。在此，笔者提醒将要和正在采取此种管理经营形式的企业，注意通过以下几点操作，正确认识和预防“项目内部承包”带来的劳动争议风险，真正实现充分管理，灵活经营，双方共赢。
1.完善承包协议。在签订承包协议时，应当注意除了就承包项目约定好双方权利、义务外，还应当对承包行为所涉及或可能涉及的职工劳动关系予以明确，包括对企业与中高层管理者（承包方）的关系、企业与为承包项目提供劳动的职工的关系等，以避免类似上述案例的情况出现。
2.夯实劳动合同管理工作。很多时候，企业在与高管签订了承包协议后，就疏忽了对其劳动合同的管理，最终形成了事实劳动关系，大大增加了企业的违法成本。根据原劳动部《关于贯彻实施〈劳动法〉若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）规定，实行租赁经营生产、承包经营（生产）的企业，所有权没有发生改变，法人名称未变，用人单位仍应与劳动者订立劳动合同。实行内部经营（生产）承包，原有劳动关系的主体没有任何变化，用人单位与劳动者就某经营（生产）项目签订经济指标承包合同，不影响更不能取代与建立或保持劳动关系的劳动者订立或续订劳动合同。因此，企业实行项目内部承包，也不应忽视对承包方的劳动合同管理。
3.避免高管（承包方）权利无限大。企业为了让有能力的高管（承包方）能够大胆管理、放手经营，通常会疏于或放弃企业自身对高管的管理，这便很容易出现因企业高管权利无限大而终致企业无法控制的情况。建议企业通过劳动合同约定、公司规章制度规定对其进行管理的同时，也要制定好详细的岗位说明、做好相应的绩效考核工作。
案例③
当企业遭遇高管加薪晋职要挟
案情简介
黄某于2003年进入北京某电器公司市场部工作，由于销售业绩突出，不到两年就被公司提升为市场部经理，并慢慢开始负责公司新产品的市场策划、推广及团队培养、管理等重要工作。经过三年的不懈努力，黄某不但创建、培养了自己的销售团队，战略性地调整了市场部的组织结构，优化了人员配置，还从社会上为公司网罗了大批销售精英，使公司的市场发展如日中天。2009年1月，总经理接到黄某要求大幅加薪并晋升为公司副总经理的申请，后经公司高层领导研究讨论，拒绝了黄某的请求。黄某随即来到了总经理办公室，以带走客户资料、带领团队集体跳槽为要挟，强迫总经理批准。经过公司高层领导再次研究，做出了与黄某解除劳动合同的决定，由人力资源部负责提前三十日向黄某发出解除劳动合同的通知，并依法为其办理解除劳动合同手续，按其5年4个月的工作年限支付经济补偿54813元。
2009年3月，黄某在领到经济补偿后，向劳动争议仲裁委员会提出申请，要求公司按其工资15000元／月的标准向其支付双倍经济补偿，共计16万余元。
仲裁结果
通过劳动争议仲裁委员会的事实调查和对该电器公司提供的劳动合同书、黄某的加薪晋职申请等相关证据的分析，仲裁委员会最终驳回了黄某的请求。
专家点评
焦点一：电器公司、黄某二者计算的经济补偿为何如此悬殊？
本案中，该电器公司与黄某计算的经济补偿之所以如此悬殊，关键在于他们对经济补偿支付原因的判断和计算标准的依据各不相同。
关于经济补偿的支付原因，黄某认为，该电器公司违法与其解除劳动关系，应当依法支付其双倍经济补偿，而电器公司则认为这是因双方就变更事项协商不一致而解除劳动合同，不是违法解除，应按照黄某的工作年限支付一倍经济补偿。
根据《劳动合同法》第四十条和第四十六条规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同，并按照劳动者在本单位的工作年限支付经济补偿。事实上，黄某于2009年1月向人力资源部提交的大幅加薪并晋升为公司副总经理的书面申请，就是劳动者向用人单位提出变更劳动合同约定的岗位和劳动报酬的行为表现，该电器公司高层领导拒绝了黄某请求，应当视为电器公司与黄某双方就劳动合同变更内容未达成协议，在此情况下，电器公司领导做出与黄某解除劳动合同的决定，是符合上述法律规定的。
对于经济补偿的计算标准，《劳动合同法》第四十七条做出了详细的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿，劳动者月工资高于用人单位所在直辖市或设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付。
因此，劳动争议仲裁委员会支持了该电器公司的做法，根据黄某5年4个月的工作年限，按照北京市2008年公布的职工月平均工资三倍9966元的标准，向其支付5个半月的经济补偿，共计54813元。
焦点二：企业如何应对高管的不合理要求？
在企业的经营中，一些拔尖人才逐渐会发展成把握企业重要命脉的“中流砥柱”，他们是企业发展的核动力，当然其中也会存在像本案中黄某那样居功自傲、要挟企业的人。一旦高管因企业的拒绝而决定离职，不但会带走企业的客户、研发产品、管理经营模式等商业信息，还可能引发员工的集体跳槽，造成企业瘫痪，严重破坏企业经营秩序。企业该如何应对？
笔者认为，出现上述情况的关键原因主要有：企业疏于对中高层管理人员的管理，约束机制和沟通机制较差，薪酬体系和奖惩制度严重缺失等。在此，建议企业通过以下预防和处理措施，来尽量杜绝上述现象、避免由此带来的各种损失。
从预防的角度来看，主要需建立企业管理制度、完善内部管理机制，从根本上做好预防工作。具体措施为：
1.调整、细化企业组织结构，明确各组织结构领导的职责、权限；
2.制定、完善企业的各项规章制度，实行科学、透明的薪酬和职位调整机制；
3.高管人员加薪、晋升激励的重点应放在其组织与社会地位及综合能力的提升上；
4.适时调整薪酬中固定工资与浮动工资的比例，实现多劳多得的奖励机制；
5.明确岗位要求，按时做好对中高层管理者、关键岗位人员的考核工作；
6.加强中高层管理者的职业道德与职业生涯发展的培训；
7.充分发挥企业文化的积极作用，注重内部沟通，增强企业凝聚力；
8.通过各种措施努力提高企业知名度，进而提升员工的自豪感和忠诚度。
从事发后的处理措施来看，当高管人员因用人单位不能满足其要求或其他原因，而恶意离职或带领团队集体跳槽时，用人单位可以采取以下措施，维护自身的合法权益：
1.利用《劳动合同法》第九十条规定或用人单位规章制度规定，向高管人员追偿给用人单位造成的经济损失，并要求其承担相应的法律责任。例如，用人单位通过规章制度规定或与高管人员在劳动合同中约定，对保密义务、竞业限制等重要事项做出明确，进一步界定、量化损失。
2.建立同行业人才管理联盟，实现部分资源共享。例如，详细记录高层管理人员的工作流动情况，将有不良记录、职业道德不佳的高管人员列入行业企业招聘的黑名单，在一定程度上使其为自己的不良行为买单。
专家解惑
中高管辞职公司追偿须慎重
问：
您好！我是金融投资公司的一名人力资源经理，前些天我公司某事业部经理向我部提交了书面辞职申请，要求与公司解除劳动合同。由于事业部经理在我公司被定义为中层管理人员，按照公司关于处理此类人员劳动关系的规定，我部将该事业部经理入职以来的工作表现、业绩、参加培训、活动等情况上报了领导，但上级领导的意见是：公司曾经花了很大的人力、物力培养他，除非他交公司一部分经济补偿，公司才能批准其离职，否则人力资源部就不能为其办理劳动合同解除手续。请问，人力资源部能否要求该事业部经理支付经济补偿？如其不付，我单位该如何处理？
专家解惑
答：
你好！根据你所述的情况，劳动法律专家组做出如下分析，供你参考。
根据《劳动合同法》第三十七条规定，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。而企业的中高层管理岗位很多都会涉及用人单位的商业秘密，如果贵公司在与这样的管理者订立劳动合同时，已经协商约定了解除劳动合同的提前通知期，贵单位可先通过对其采取相应的脱密措施，不局限于提前三十日的通知时间，减少人才流失的部分损失。中高层管理人员作为具有经营权、管理权的特殊劳动者，在用人单位没有违法行为的前提下，应当遵守上述规定。如果劳动者违反提前30日或者约定的提前通知期要求与用人单位解除劳动合同，用人单位可以不予办理解除劳动合同的手续。
关于贵公司领导所说的因劳动者主动提出解除劳动合同而需向单位支付的“经济补偿”，相对应的法律名词应当是“违约金”和“赔偿金”。在《劳动合同法》中，对应的是以下两种情况：
1.用人单位为劳动者提供专项培训并约定服务期限，劳动者违约解除的。根据《劳动合同法》第二十二条规定，如果贵公司曾为该事业部经理提供过专项培训费用，对其进行了专业技术培训，且订立了相应的服务期协议，该事业部经理在服务期未满时提出解除劳动合同，贵单位可依法要求其按照分摊办法支付违约金。
2.因劳动者原因给用人单位造成损失的。根据《劳动合同法》第九十条规定，事业部经理若违反法律规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务，给贵公司造成损失的，应当承担赔偿责任，支付赔偿金。在《北京市劳动合同规定》中，明确赔偿给用人单位的损失包括用人单位为录用劳动者直接支付的费用、用人单位为劳动者支付的培训费用、对生产、经营和工作造成的直接经济损失。
贵公司如果没有上述情况或不能提供上述情况的相关证据材料，是不能要求该事业部经理支付“经济补偿”的。如果该事业部经理依法定程序、法定时间向公司提交书面辞职申请，公司应当依法出具解除劳动合同的证明，并在十五日内为其办理档案和社会保险关系转移手续，否则，就很容易导致劳动争议的发生。
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