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由《合同法》想到的几点问题
一、《合同法》终于公布了
一部统一的、比较完备的合同法终于公布了。这是市场经济发展的需要，也是我国民法学者多年呼吁的结果。这个法的公布，弥补了我国规范市场经济的基本法律的零乱和空缺，为将来制定民法典奠定了基础，所以这是我国民事立法中的一件大事。
另外，这个法的制定也有其值得一提的特点。本法草拟之初，由人大常委法工委委托部分学者先提出一个立法方案。继而由法工委召集北京部分学者讨论后，再由法工委委托全国12个法律院校及研究单位各分担一部分的起草工作，最后由几位学者汇总统稿，形成《合同法建议草案》，作为以后讨论修改的基础。这个草案被称为“学者建议稿”。以后公布的合同法就是在此基础上发展而成的。这样由学者先行草拟的办法改变了过去由“官员”草拟的作法，可说是一个特点。这种特点值得在我国立法工作中提倡。就以后的情形看，学者草拟的最显著的长处在于学者们顾虑较少，敢于大胆吸取先进的立法先例和先进的学说，制定出较为先进的法律来。现在公布的合同法中有一些先进的规则，例如缔约责任（第42、43条）、合同后的义务（第92条）等，就属于这种情形（像这几个条文，就是在外国立法中，也是少见的）。
也正是由于这一点，这个合同法在几年的制定过程中，经历了少见的曲折复杂的讨论和争论。据说，“学者建议稿”出现后，曾被某些人说成“太洋气”、“脱离中国实际”等等。我想，这是可以理解的，也是不足为奇的。
可以说，这个合同法是一个折衷、调和的产物，这一点也未可厚非。古今中外的立法莫不如此。
这样出来的法律，必然有一些缺失。但无论如何，制定合同法的主要目的是达到了。那就是：第一，填补我国合同法中的最大缺漏——即合同法的总则部分；第二，统一我国三个合同法分立的状况。这就是我常说的：有一个总比完全没有好。
中国的具体情况决定了我国的立法工作只能缓步前进。有一些青年学者希望我国的立法质量能大大提高，至少在目前恐怕难于做到。我是把“提高”的工作寄希望于下一代的。
在合同法公布之后，我不想去谈论它的优点，或者诠释其内容。我想把我在讨论过程中感触很深的几点谈一谈，也算是总结经验吧。
二、“部门利益”问题
这些年我参加过一些法律的草拟和讨论，有一个问题给我留下很深的印象，那就是所谓“部门利益”问题。
制定一个新的法律，有时会触动某一个部门的利益，这是难免的，尤其是那种要改变现有的一种制度或一种办法的法律。如果一个法律剥夺了或减少了某一部门已经享受了多年的利益，即使这种“剥夺”或“减少”对于整个国家是有益的或合理的，也会受到那个部门的反对。甚至不是什么“利益”，只是一种“便利”或“习惯”，也会遇到反对。这样的例子还真不少。最令我难忘的是当年草拟《著作权法》时，好几个部门起来反对。后来经过解释，有的部门不反对了。但有的部门一直反对到底。听说现在要修改著作权法，有的部门仍然反对。
这次草拟合同法，自始就遭到科技部（原来是科委）的反对。该部反对把《技术合同法》并入统一的合同法。最后反对意见被否定了，技术合同法并入了统一的合同法。其实依照最后的情形，“并入”只是形式上的合并，实际上，原技术合同法并没有拆散，几乎是原封不动地纳入了合同法分则。想想在历次开会中的争论和会外的协调，大家都感到，这种时间和精力的浪费实在可惜。
立法过程中的意见分歧和争论是不足为奇的，无宁说是应有的。如果是出于理论、见解或政策的分歧，更是应该提倡的。但如果只是为了部门利益，那就不应该，而应该以大局为重，以国家的整个利益为依归。
这一点真值得我们深思。
三、积极一些还是消极一些
我国是个发展中国家，现在一方面要大步走向世界，赶上先进的法治国家；一方面也要照顾到我国在不少方面的落后情况，要照顾到我国刚刚走向市场经济、开始走向法治的情况。这就使我们的立法工作有不少困难。一方面我们要采用一些必要的先进的法律制度，一方面又要考虑到这些先进的法律制度能否在我国社会行得通，会不会给我国带来一定的不适应，甚至发生一定的副作用。
遇到这种情形，应该积极一些，为了长远的利益或更大的利益，大胆而坚决地采用先进的法律制度，同时积极创造条件，使先进事物能在我国生根开花。或者是走一条消极的路，强调落后的现实，畏首畏尾，拒绝或放弃先进的法律制度，让我国的法律停步不前。这两种态度的选择是摆在立法者面前的重要问题。
这也是我在参与新法律的讨论时常常遇到的事。至今还在记忆中的是关于《票据法》的讨论。在制定《票据法》时，有人主张，我们要制定一个基本上与国际票据制度靠拢的法，可能在施行后的头几年，由于我国市场经济不规范、不发达，由于我国司法方面不适应，这样的《票据法》会遇到一定的困难。但是只要我们努力，困难会很快克服。有人不是这样，怕“引起混乱”，怕“被坏人钻空子”，于是放弃了票据的无因性，对票据的使用多方限制。结果一个健全的票据制度在我国一直建立不起来。
这次合同法也遇到这个问题。在讨论中常常听到这样的声音：“这个条文在我国实行多年了，不必多改”，“这样的要求对于我国是太高了”，“这样规定容易发生流弊”。这些说法都似乎很有道理，实际上是前面说的那种消极态度的表现。在这样的态度支配下，我们只能得到一部留下很多问题的合同法，我们还得付出很大的力量去解决这些问题。
四、似尽未尽的话
前面说过，我们终于结束了我国合同法中的混乱状态，我国的立法工作在这方面确实前进了一步。但是瞻望前途，我国要完成“建立基本完善的市场经济法制”这个任务，要做的事还很多很多，还要付出极大的努力。但愿我国的立法工作者，在完成每一项立法任务之后，在取得一些成就之后，都能总结经验教训，使下一步的立法工作能做得好一些，这样去逐步提高我国的立法质量，逐步完善我国的社会主义法制。
社会主义市场经济秩序的重要法律规范
自1986年4月12 日第六届全国人民代表大会第四次会议通过《民法通则》开始，十几年里颁行或修改的民商法律在整个立法中占有相当比重，主要有：我国的《土地管理法》、《企业破产法》（试行）、《技术合同法》、《中外合作经营企业法》、再次修改的《中外合资经营企业法》、《著作权法》、修改的《专利法》和《商标法》、《海商法》、修改的《经济合同法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》、《公司法》、《台湾同胞投资保护法》、《对外贸易法》、《城市房地产管理法》、《担保法》、《票据法》、《保险法》、《商业银行法》、《民用航空法》、《拍卖法》、《乡镇企业法》、修改的《矿产资源法》、《合伙企业法》、修改的《森林法》、《证券法》等等。这些法律从不同方面对我国的社会主义建设事业发挥着应有的调整作用。可以预料，《合同法》的施行将为我国社会主义市场经济的健全发展产生积极的影响，具有十分重要的意义和作用。
一、《合同法》由分立到统一适应了社会主义市场经济的需要
我国确立的社会主义市场经济，在相当长时期内，要符合社会主义初级阶段生产力发展的水平，应当坚持作为公有制经济主体的国有经济、集体经济和作为非公有制经济的个体经济、私营经济等共同组成并共同发展，同时还有亿万人时刻参与多种商品交换和消费等市场活动。无论是具有法人资格的单位或者其他组织、自然人都有参与市场活动的要求和交易行为，都应当作为商品交易活动手段的合同的当事人。新《合同法》规定“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”（第二条），全面地反映了市场经济的客观要求。这一规定明确界定合同的概念、主体的范围和地位，避免了过去三部合同法并存时规定的局限，有利于纠正经济生活中某些合同当事人欺压对方、强调“管理权力”而忽视履行义务、甚至签订“霸王合同”的现象。
过去的三部合同法由于适用范围不同，名称有异，均未涉及在订立合同过程中的必经步骤，而它往往是合同当事人争议中的常见焦点。新《合同法》总结了我国司法实践经验，研究了其他国家民法典和有关立法，明确规定“当事人订立合同，采取要约、承诺方式”（第十三条）。对要约的概念和要件、要约邀请、要约生效的时间、要约撤回和撤销及其限制、要约失效的原因；承诺的概念和要件、承诺的方式和到达时间、承诺期限的计算、承诺撤回、新要约、合同成立等内容，都具体细致地加以规定（第十三条—三十一条），为当事人订立合同起到了指导作用，对仲裁和裁决有关合同争议提供了直接的法律依据。
二、《合同法》保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设
建设社会主义现代化是我国人民的共同愿望，是机关、企业、事业单位、社会团体的一致步伐。“依法治国，建设社会主义法治国家”已载入我国的宪法之中。《合同法》就是治理经济生活实现宏伟目标需要依照的一部重要法律。它规定了社会中广泛进行商品交换和满足生产消费需要的合同关系，对参与这些合同关系的当事人的合法权益给以充分保护，从合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的变更和转让到合同的权利义务终止作出较为完整的规定，对准备订立合同但并不熟悉法律的当事人起到学习宣传和启示的作用；对合同当事人之间订立的不规范或者存在背离法律要求的合同，可以提醒和促使他们依照《合同法》加以调整和修正；对有过错或者违法违约的合同当事人具有警示、促其主动改正或者受到法律制裁的威力，而对他方合同当事人则给了捍卫自身合法权益的武器。《合同法》是维护社会经济秩序的重要工具，正常的经济秩序通过合同的完全履行才能得到维护，达到订约目的。新《合同法》把合同的履行作为重点，强调全部履行的原则。同时针对经济生活中存在合同欺诈等行为，影响到社会正常经济秩序的情况，规定了不安抗辩权（第六十八条）、代位权（第七十三条）、撤销权（第七十四、七十五条）。对于采用格式条款订立合同的，依据合同当事人平等、自愿和确保公平、诚实信用的原则，对提供格式条款的一方，提出了法定的要求和对不当违法行为的限制或制裁（第三十九条—四十一条）。《合同法》还在第七章规定了违约责任，针对多种的违约情况，做出较为完善的规定。《合同法》中规定的这些内容都是为了保护当事人的合法权益，促使当事人履约，维护社会经济秩序的正常运转。
三、《合同法》是民法中债权的重要组成部分，它为构筑我国民法典铺下又一块基石
我国《民法通则》确立的民法框架和大陆法系国家或者地区民法典的体系，基本上把合同作为债的主要发生根据，在民法中居于重要地位，在民法典中条文数目最多。新《合同法》明确规定合同是平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。《合同法》中规定：合同当事人的法律地位平等（第三条）、当事人依法享有自愿订立合同的权利（第四条）、当事人应当遵循公平原则（第五条）、当事人应当遵循诚实信用原则（第六条）、当事人应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益（第七条）。这些原则基本上是《民法通则》中规定的民法基本原则在合同这种民事法律关系中的再现。新《合同法》从总则到分则的四百多条中表明通过合同发生多种多样的债权债务关系，连同已颁行的《担保法》，使民法中的“债权”部分已具备了相当规模。迄今为止，《民法通则》和规范民事权利主体和所有权的包括国有企业、集体企业、合伙企业、涉外企业等多项立法，知识产权方面的《著作权法》、《专利权法》、《商标权法》以及《婚姻法》、《继承法》等，都是构筑我国民法典的不可缺少的板块。新《合同法》的诞生，在健全我国民事立法过程中又迈出了坚实的一步。
《合同法》在全国瞩目的维护消费者权益日3.15通过，将在国庆五十周年日正式施行，预祝它在推动建设社会主义法治国家的进程中，发挥无需置疑的重要作用。
合同法的几点启示
新中国经过五十年，终于有了一部功能面向市场经济，内容比较完备、技术相对现代化的合同法，确是一件令人欣慰的事情。对此，我有几点感触：
一、合同始于交易，有交易行为就有合同。这不以人的意志为转移。有市场就有市场的法则，这与市场是否统一无关。无论有多少个不统一的市场，都需要统一的市场法制，这也是客观规律。今天，我国终于有了统一的合同法，废止了原有的三个特别合同法。在值得庆幸的同时，我们也不得不承认，其间，我们事实上走过了一段本可以避免的弯路。原来的三个合同法，加在一起，并不等于3，而是等于1，哪怕是30个合同法，也是一个法则。在制定那三个合同法时，摆在中国人面前的，不是合同理论和法律的洪荒岁月。不但有足够的社会实践，历史传统和国外立法先例，而且有成熟而悠久的合同法律文化，它们都反映着千年不变的合同法律原则和基本要素。这就象建筑，无论是原始部落的茅棚草屋，还是现代的摩天大厦，最基本的原则都是实用，最必不可少的要素是柱、墙、顶、梁。合同的原则和基本要素也是千古同一的。在制定三个合同法时，这些原则早就放在那里，中国的法律界也不乏有识之士，但为什么我们却走了十几年的弯路呢，这种潜在的、无形的浪费难道不值得我们法律工作者思考吗？同我们的宪法从50年代的多种经济成份并存，走过四十年的一段路，终于又走回到重新承认多种经济成份并存一样，都值得我们认真总结，以免再走新的弯路。
二、合同法不仅是调整民事主体之间合同行为的规则体系，作为一种文化，它还是训练和引导全体国民步入现代文明的必修的教科书。合同法，有助于培养成熟的现代社会成员。平等，是现代社会关系的基础。商品交换，是人类物质生活、精神生活的普遍关系，合同法的精神实质是拒绝任何特权，民事关系中主体间无高下、尊卑和贵贱之分。每个合同关系的参与者都是大写的“人”。权利意识、主体意识、意思自治、法律行为意识、责任意识……作为社会意识的组成部分，作为一种人格，植入每个人的头脑，对于推动整个社会的“软件”的进步，必有不可估量的意义。
三、合同法反映了普遍指导性和具体操作性的双重品格。合同法用了129条条文设计了作为合同普遍规则的总则，就象民法通则一样， 它是合同法律制度的精髓，对于合同行为具有普遍的意义。所谓指导性，是说合同法总则贯穿了意思自治的原则，给民事主体留下了相当大的空间和选择余地。比如，合同法缩小了无效合同的范围，相应地扩大了可撤销合同的范围。对无行为能力人订立的合同，规定效力待定的作法。另外，把民间约定俗成的交易习惯转化为法律，造成行为人更为宽松的地位，增强了它的主体意识，体现了合同法鼓励交易的精神。由于分则不可能概全所有的合同形式，故合同法的指导作用就更加突出。比如，知识产权合同就未列入分则，但这并不意味着它们不适用合同法总则。合同法第124条规定：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同， 适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”尽管第123条规定，“其他法律对合同另有规定的， 依照其规定。”但应当指明，其他任何法律对合同的规定，无论多么特殊，都不应违反合同法总则所确立的合同法的普遍规则。尽管那些合同由于种种原因未列入统一的合同法，它们实质上都是合同法的组成部分，这是无可置疑的。具体操作性，则是合同法用了近300 条条文在分则中对十五个特殊类别的合同作出了相对具体的规定，具有较强的实用操作性，方便了当事人的交易活动。
四、合同法的形成，较客观地反映了我国合同法律科学的研究及立法水平。与以往诸多单行法律的起草多出于主管部门相比，由各方面的法律专家参与法律的实际起草工作，有效地克服了由主管部门起草法律所造成的众所周知的弊端，从而提高了立法工作的科学性，对立法工作的严肃性也是一个有利的保障。这种作法的优点是显而易见的。有鉴于此，我国立法工作也需要法制化。
一部商事交易基本法
经过多年的努力和认真的工作，《合同法》终于于1999年3月15 日通过并公布。虽然，《合同法》第2 条规定“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”，但是，民法与商法是一般法和特别法的关系，民法对商事事项具有一般适用和补充适用的功能。因此，作为民法组成部分的“合同法”也是商事交易的基本法。就此点意义而言，合同法不仅在形式上而且在实质上均较此前我国的合同法律制度有了长足的进步。
一、统一了交易规则。无疑，交易规则体现在多项立法中，但合同法在诸多交易规则中占有重要位置。1979年以来，我国曾经制定了《经济合同法》、《涉外经济合同法》和《技术合同法》，显然，这些法律为自然人、法人和其他经济组织之间的商事交易提供了可遵行的规则，对于保护合同当事人的合法权益，维护市场秩序，均发挥了重要作用。但是，三部合同法分别在不同的交易领域中发挥作用，有些规则不统一，不利于规范人们的交易行为，妨碍建立统一的大市场。“合同法”则不再将交易区分为涉外和国内，也不再过分强调货物买卖、服务贸易和技术贸易的差别，而是加强了“总则”的规定，注意了各章的衔接，所有商事交易中的合同均无例外地适用合同法。这样，交易规则就在很大程度上统一起来了。
二、体现了交易安全的要求。合同法规定了防止合同欺诈、保护债权人合法权益的措施：（一）不安抗辩权。合同法第63条规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，包括：经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金，以逃避债务；丧失商业信誉；有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形的，可以中止履行。中止履行时，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。（二）代位权。合同法第73条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。（三）撤销权。合同法第74条规定，因债务人放弃其到期债权或者无偿转移财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。这些规定，可以防止一般公众在交易中受到不测的损害，有利于保证交易安全。
三、贯彻了鼓励交易的原则。合同法第52条与原经济合同法第7 条规定相比，大大缩小了“无效合同”的范围，增加了合同当事人的安全感，可以起到鼓励交易的作用。
四、实行公平交易和保护弱者的原则。譬如合同法第39条和第40条关于提供格式条款的一方当事人有提示、说明的义务和提供格式条款的一方当事人免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款无效的规定等，都表现了合同法对建立公平交易秩序、保护弱者的关心。
此外，合同法关于表见代理的规定，有利于快速交易。这些，都可以有效地使合同法发挥商事交易基本法的作用。
《合同法》的喜与忧
《合同法》的颁布实施，是我国法制建设和经济生活中的一件大事，意义不同凡响。就其积极的方面、或者说可以令学人和国人感到兴奋及振奋的，我想约略有以下两点：
（一）它表明，商品关系和市场经济所内在、也是其客观要求的平等，在我国有了质的进步
民法的精髓是“平等主体”的自由、自主、真实的意思表示，在此基础上建立对主体行为的规范、约束和救济，而这一切，又集中表现在合同和合同制度上。在历史上，民法及其合同法正是在古罗马共和国后期和帝国时期，在众多部族和民族摆脱血缘宗法关系的束缚开展大规模的自由交易，罗马行政权力鞭长莫及，平等要求在社会上高度、普遍显现的条件下应运而生的。而在古老的中华，在数百年后的大唐盛世、以至清朝被推翻的整个封建社会，却盛行着唐诗中所云宫市使拿着劣绢“系上牛头充炭值”的现象，交易关系中的血缘宗法因素和权力无所不在，商品（市场）经济及其建立在主体平等基础上的契约暨民事法制自然无从谈起。本世纪20年代末30年代初陆续编纂的民国民法及其债编，无疑是后进国家移植发达国家先进的民法和合同法的一个成功范例，是中国法制史上的一个里程碑式的进步。然而从当时的社会实际状况和合同法治来看，情况却不尽人意。官僚经济组织、列强国家的官民组织和个人同中国的自然人、民营企事业之间的不平等自不必说，就是中国公民，也处于人格和财产的极大的不平等之中。广大赤贫的民众陷于无财产和人格可予保护的状况，远低于“知荣辱”所需的最低水平，人民的交易和经营每每受到与封建社会中无异的种种不当干涉，甚至资本主义的雇佣劳动也具有野蛮的人身压迫性质，因此如民法学者王伯琦所说，吾国情形与世界上一般情况适得其反，即法律超前社会落后；也即如梁启超先生所见，数千年来法律于一般私人之痛痒，熟视无睹，至民国时代亦无改观，社会上既没有普遍的平等和平等观念，则纵有最华丽的法律规定也只是一纸具文，“先进”的民法和合同法不免徒有虚表。
新中国致力于平等追求，成效可观，一度竟矫枉过正，建立了人类历史上最平等的男女关系、雇佣关系、上下级关系等，但终究未能摆脱旧时代的阴影。尤其在经济活动中，在计划经济的名义下实行家长式行政体制，企业分等级，交易按命令，公民没有设立和经营企业的权利、没有经济结社权，原则上也没有经济性（商事）交易权。农民和少数在行政夹缝中顽强求生的个体商贩之“自由市场”活动，则处于亿万人民高度警觉的政治监视之下，随时可以将其作为“资本主义”尾巴，割除之而后快。文革将此推到极端地步，使人们在百废待兴的反思中更深切地感受到个中弊端。伴随着外资进入、扩大国企自主权和放松市场管制的改革，市场主体及其交易、信用等理所当然地受到上下一致的关注，经济活动听命于上级、毋需合同更无视合同的时代一去不复返了。于是在“摸着石头过河”的改革暨法制探索中，先后产生了《经济合同法》、《涉外经济合同法》和《技术合同法》这三个并行的合同法，以及《民法通则》中关于合同的规定，无疑，这是中国合同法制的又一次历史性的进步。
经过革命的洗礼、原始积累和工业化的初步完成，在新的生产力和生产关系之上引入市场暨资本关系，各种主体的独立性、平等性和经济民主迅速发展，使得《经济合同法》等三个合同法的过渡性质很快凸显出来。首先是三个合同法并行反映了“部门立法”和经济活动及其管理按行政部门分割的特征，主体的平等、自主受到人为的行政限制，这是旧的超经济压迫和传统计划经济的弊端在新条件下的表现和延续。因此原有合同法的主要弊端并非如某些权威人士所称，是法律条文体现指令性计划和行政手段的要求，而是三法分立本身所体现的不恰当的理念和管理方式。三法的不一致、不协调和诸如经济合同法的配套条例或细则中的种种不恰当的强制性规定等，则是分立和行政分割的必然技术性后果。
最重要的不适应，则是《经济合同法》在市场经济条件下越来越名不副实。经济合同法本是计划组织性的合同法之意，也即通过经济合同来落实计划，同时将其作为计划工作的手段，使计划建立在经济核算和合同的基础上，履行或违反计划与履行或违反合同的责任融合为统一的经济法责任。经过多年改革，市场已初步在我国资源配置中发挥基础性作用，指令性计划大为缩减，国有及公有制主体也在当事人意思自治的基础上从事流转和协作活动，理应由民商法对相关经济关系进行调整。换言之，即使是国有的企业和公司等公有主体，它们在市场经济条件下，在交易中所参加的法律关系已主要是民商事法律关系，经济法律关系已退居其次。加之原本就主要是民商事合同的技术合同和涉外经济合同，将三个合同法统一于民法暨民事合同法之下，应为顺理成章的事情。
民法及其合同法将市场交易所内在要求的规则统一化、标准化、法律化，不承认主体和地域等差别，因而是对平等的一种升华。20世纪末的中国《合同法》，是社会自身发展所呼唤出来的，中国社会的平等基础与50余年前相比已不可同日而语。加之这种平等具有中国特色，因为在参与交易和合同的“平等主体”中占主导地位的是国有、为国有主体所控制、合作制或集体所有制主体及其所控制的主体等，这些公有主体具有“公”或“官”的色彩，市场经济使它们丧失了自古以来在交易中一直享有的种种有形无形的特权，而与其他主体包括自然人在交易关系中、在民法和合同法面前一律平等。这是中国社会的一项空前的历史性进步，即使从世界范围内看也是先进的。我们为这样的平等和《合同法》而欢呼，应该说对其怎样评价也不过分。
（二）民事合同法本身趋于完备
这一点，大家谈了许多，毋需再赘言。诸如要约承诺、合同书面方式的形式、代位权和撤销权、缔约过失、先期违约，有关买卖、赠与、承揽、租赁、融资租赁、保管、行纪、居间等，填补了原有立法的缺失；有关中止履行，当事人可以请求人民法院或仲裁机构变更违约金等原先仅适用于某类合同的规定，现在成为统一的合同制度。这样，增加了合同法的普遍性、规范性和可操作性，可望对合同法治能有所促进。
古今中外，凡重要律法出台，最初照例要从各方面为其唱一番“赞歌”，讳其消极和不当的一面。尽管如此，我还是想说，法治进步与社会发展是一个互动的过程，对《合同法》及其实施效果，人们不应抱有奢望，指望它能规范和调整社会上的各种合同，解决中国合同法治中存在的所有问题。我对《合同法》的忧虑和希望是：
第一，合同法治依赖于社会的高度信用，须通过坚持不懈及艰苦的努力，《合同法》才得以发挥其应有的效用。由于历史原因和中国当前正处于转轨时期的现实，各种经济关系尚未理顺，社会上存在着大量的拖欠、赖账、欺诈、破产逃债等现象，谓之信用危机实不为过。对于种种无序现象，并非合同法不完善之过，因而不是一部较为完备的《合同法》就能立竿见影将其消除的。 正如泰国和伊拉克各有一部被公认为20世纪写得最好的民法典，但其民事暨合同法治水平低于那些没有民法典或民法典本身的立法技术和完备程度在其之下的西方发达国家，则是不争的事实。所以《合同法》的出台，仅为我国加强合同法治创造了一个有利条件，不但不是充分条件，而且只是一个很微弱的积极因素。合同法治的建立和完善，有赖于各方面经济改革的深化、司法水平的提高，通过不懈努力提高整个社会的合同法律关系的实现程度，在此基础上达致社会的高度信用。
譬如社会上普遍存在的国有企业和其他公有主体公然赖账舞弊的现象，就不是合同和合同法本身的问题。此项“中国特色”背后的深层次原因，在于公有财产经营体系中的各等角色设置模糊、责权不清，或曰产权不明晰，主体平等是平等了，但却普遍缺乏“问责性”，对于构成主体的诸成员来说，公然违法、赖账等乃是实现其自身利益的最佳选择。而我们的法院和法官，对此也感到困惑，无所适从。显然，拘泥于《合同法》或法官任意自由裁量，都会造成有关合同纠纷的裁判不公，以至公共财产利益和社会经济秩序受损。可见，要通过这部较为完备的《合同法》来促进我国的合同法治，尚需学者、法官和社会有正确的理念、高度的智慧和坚定的立场，并付出艰苦的努力。
第二，必须明确《合同法》的民商事性质，对于其他性质的合同法，则需通过相关法律部门的立法和司法来完善其法律调整。若干年来有一种倾向，似乎原来的三个“合同法”统一以后，就把所有的合同法“统一”起来了，就不存在任何这部合同法所不调整的合同类型了。我曾在民法学经济法学研究会1996年年会上就此发表意见，提出这部《合同法》应是一部民事合同法或民商法范畴的合同法，所谓“统一”是对三个已有合同法律的统一，而不是统一我国的各种合同法律制度。当时与会的学者和全国人大法工委民法室的官员对此均表认可，对于人们的认识有所澄清。作为人类历史上最古老的一种法律关系，合同和合同制度现已广泛存在于社会生活和法的各个领域，从国际公法到内国宪政、行政、劳动和社会保障、婚姻家庭和计划生育领域，等等。《合同法》第2条第2款即规定，婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定，就是说《合同法》不调整也不适宜调整此类合同关系，这也为婚姻家庭法作为一个独立于民商法的法律部门提供了立法依据和法律实践方面的理由。
在此我想着重谈一下经济合同的问题。在当代社会化条件下，客观上要求政府通过参与投资和交易等“商事”活动，来对经济进行调节。对于那些政府或其授权的代理人作为合同一方、或者双方当事人均由政府指定，为了实现国家的一定经济目的，直接体现政府意志，由政府规定基本合同条件，并由政府一方主导合同履行的合同，应否适用《合同法》或民商法呢？《德国商法典》的最新修订对此作了否定的回答，即政府及其机构从事“商事”活动不适用商法典。何以如此？因为这类合同法关系直接体现国家意志，使之具有了组织管理性质、必须遵循政权运作的某种规律，超出了“平等主体”及其自由、自主意思表示的范畴，应当将其作为经济法的调整对象。
这些合同主要有：政府投资基础设施或其他事业时订立的定（购）货合的工程承包合同；政府依一定程序集中订立的采购合同；政府农副产品定购合同；政府与国有企业订立的承包经营合同或其他形式的经营责任制合同，在国外还有政府与国有企业或私营部门的大企业订立的贯彻国家政策的“计划合同”或“社会契约”；政府与开发商或其他厂商订立的土地使用权出让合同；中央银行与商业银行订立的借贷合同，国家政策性银行与一般企业订立的借贷合同和担保合同，在发达国家还有议会或政府以整个国家财政提供商业担保的情形；指令性计划合同，等等。这类合同的一方或双方当事人是国家机关或必须执行国家政策的企业，在合同条款及其履行中要体现国家的政策或意志，这种意志往往是由政府一方当事人来表达和执行的，以当事人自由的意思表示制度为核心的民商法及其合同法制度，实难以对其作有效的调整。其实质是政府“商事”合同，在其法律调整中，必须贯彻遵守经济政策和产业政策、厉行节约、政府一方公开操作、非政府一方当事人以公开和公平竞争的方式取得缔约资格、政府一方不得无端向他方（民间）输送利益、在缔约和履约过程中的政府监管和社会监督之民主机制、国有资产保值增值、反腐败和保护政府不受欺诈等不同于民商事合同和行政运作的基本原则。任何概念都不是一成不变的，原先的“经济合同”固已蜕变为民商事合同，但仍需要在经济法范畴内重构能够对组织管理性的流转和协作关系进行调整的合同制度，故而有必要对经济合同重新定位，将其界定为“政府”经济合同，即市场经济条件下直接体现政府意志或以政府意志为主导的合同，在此基础上完善经济法对它的调整。我呼吁按这样的理念和原则来重构我国的经济合同制度，完善适应社会主义市场经济要求的经济合同法。
当然，经济合同不应当包括不直接体现政府意志，而由国家机关作为合同一方的民事合同，如国家机关基于本身消费需要、不受行政程序和财政制度直接规制，而在市场上从事的一般购买行为。
第三，警惕将经济合同定位为行政合同的倾向，以免计划经济的手段在新的名义下死灰复燃。在《合同法》的民商法性质愈益明晰的同时，则出现了囿于传统观念的另一种有害倾向，就是把上述经济合同解释为行政合同，试图在行政法的架构和范畴之内实现其法律调整。殊不知，经济合同是公法和私法的融合，行政和“商事”、经济的交织，而非单纯的行政运作手段。政府从既定政策和国民经济的要求出发，办企业业、做买卖，从事生产经营，作为合同当事人一方及其对合同关系的积极参与和主导，超出了自古就有的政府民事行为的范畴，使得原本意义上的民商事合同发生了种种变性。然而，商事和经济的规律毕竟与政权运作的规律不可同日而语，前者是深层次的、基础的，后者作为上层建筑必须服从于前者。而政府行政可以不必顾及直接的经济要求和经济后果，只需单纯地服从行政规律。只有那些在单纯的行政运作中对契约的运用，如公务员聘用，上下级之间为完成一定任务、相互承诺而订立责任状等，才是真正的行政合同。政府可以在经济合同中起主导作用，但是双方当事人的承诺和同意、交易对价、由市场和经济规律决定成交和价格、个别利益和由政府代表的整体利益并重、违约救济和补偿等原则，却是政府也不能违背的。也就是说，当事人在形式上的平等和实质上的对价，仍为经济合同所不可或缺。这是从逻辑和理论而言的，从实践的角度看，则“行政合同”给人以强烈的不平等、不自愿，政府有权强制对方订约及接受合同义务的错觉，这是有违市场经济的规律和要求的，也不符合我国和发达国家已有的市场经济实践的实际情况。我国在旧体制下片面强调国家的意志，行政权力高度膨胀，忽视了企业和个人等的经济主体地位及其物质利益，使之隶属于行政，成为行政附庸。由此造成的弊端令人深恶痛绝，断不可在行政合同的时髦名义下重蹈计划经济之覆辙。
事实上，在《合同法》中，已经注意到它在某些方面与经济合同和经济法的衔接。如该法第38条关于国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的，有关法人、其他组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同；第127 条关于工商行政管理部门和其他有关行政主管部门在各自的职权范围内，依照法律、行政法规的规定，对利用合同危害国家利益、社会公共利益的违法行为，负责监督处理；第273条关于国家重大建设工程合同， 应当按照国家规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件订立；第276 条关于发包人与监理人的权利义务及其法律责任，应当遵照委托合同和其他有关法律、行政法规的规定，等等。恰如《民法通则》中的诚实信用、公共道德和秩序等弹性条款，是民商法与反不正当竞争法、反垄断法等经济法的连接点，民事行为适用这些条款的，即可能由反不正当竞争法等接过来作具体调整；有关合同关系适用以上条款的，也就需要由经济合同法和其他经济法制度同其衔接，接过《合同法》暨民商法交递过来的接力棒，对其作进一步的具体调整。此外，《合同法》中未涉及的农副产品定购合同、国有土地使用权出让合同、国有企业承包或租赁经营合同、农村土地承包经营责任制合同等，则需直接由经济法及其合同法进行调整，自不待言。
新《合同法》是民法和经济法综合调整的反映
《合同法》是一部调整市场经济关系的重要法律之一，它反映了我国社会主义市场经济的特色。《合同法》总则和分则所规定的条文细致、整部法律操作性强，并从形式上解决了《经济合同法》、《涉外经济合同法》和《技术合同法》三法内容重复、交叉和内外两套合同法体系的缺陷，功不可没。与此同时，从《合同法》规定的内容看，虽然主要表现的是民事合同法的规范，但体现经济法规范的条文也不少。因此我认为，新的《合同法》在实质上反映了民法和经济法共同综合调整我国社会主义市场经济条件下的商品交换和货币流通关系的实际。
一、对合同、民事合同和经济合同的理解
新《合同法》是将《经济合同法》、《涉外经济合同法》和《技术合同法》三法合一而集成的合同法律规范的主要表现形式。虽然《合同法》中没有民事合同和经济合同的概念，但是为了学习和理解《合同法》，从理论上弄清合同、民事合同和经济合同的不同含义是具有一定意义的。
什么是合同？著名的英国法学家、世界公认的合同法权威布莱克斯对合同下了一个定义：“合同是两个或多人之间，就某特定事项行为或不行为所达成了一种具有约束力的协定。”（注：转引自[美]丹尼斯·阿· 豪尔著：《基本合同法》群众出版社1984年版，第2页。）我国著名的民法学家佟柔、赵中孚、郑立教授指出：“从广义来说，凡发生某种权利、义务关系的协议，统称为合同，如师徒合同、劳动合同等；从狭义来说，专指产生民事立法上债的法律后果的协议，亦称债权合同。”（注：佟柔、赵中孚、郑立主编：《民法概论》，中国人民大学出版社1982年版，第166页。）台湾法学家、 东吴大学教授杨桢先生对合同（契约）的定义是：“契约一词，一般乃指二人以上，以发生、变更或消灭某项法律关系为目的而达成协议。”（注：杨桢著：《英美契约法论》，北京大学出版社1997年版，第5页。）著名民法学家王家福、 谢怀栻等指出：“经济主体之间经过协商签订合同所建立的经济流转关系，获得了法律上权利义务关系的形式，称为合同关系。”（注：王家福、谢怀栻、梁慧星等著：《合同法》，中国社会科学出版社1986年版，第9页。）可见，合同有广义与狭义之分， 广义的合同包括民事合同（即当事人之间设立、变更、终止民事权利与义务的协议）、劳动合同（即当事人之间设立、变更、终止劳动权利与义务的协议）、经济合同（即当事人之间设立、变更、终止经济权利与义务的协议）、行政合同（即当事人之间设立、变更、终止行政权利与义务的协议）等等。狭义合同专指民事合同。
民事合同是遵循平等协调、合同自由、诚实信用、公序良俗原则签订的，贯彻当事人意思自治的民法精神，当事人依法享有自愿订立合同的权利，这种权利不受政府、任何单位和个人的非法干预。在我国，民事合同是民法体系中债法的主要内容。自古罗马法以来，民事合同一直是调整简单商品交换关系和自由市场经济条件下的商品流转关系的最重要的法律形式。19世纪末20世纪初，资本主义进入了垄断阶段。本世纪30年代，资本主义发生了世界性的大危机。为了摆脱危机，凯恩斯主义的经济政策应运而生，认为传统的自由主义经济理论和自由放任主义经济政策是产生危机的根源，主张扩大国家经济职能，加强对经济生活的干预，从而导致了对待合同的社会见解和立法方针的根本变化。于是在社会经济生活中出现了一种相对独立于民事合同的新型合同——经济合同。
在我国，50年代由于政府经济职能扩张和计划经济体制的实行，经济合同主要作为实现国民经济计划的工具而存在。改革开放后的1981年我国制定了《经济合同法》，应当说这部经济合同法虽有民法规范的内容，但主要表现是经济法规范，带有经济政策性和计划性特征，因此将其纳入经济法体系。1993年第八届全国人大三次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国经济合同法〉的决定》，修改后的经济合同不是走民事合同与经济合同分立的思路，不是把作为经济法体系的经济合同法律制度进一步完善，而是将经济合同法修改为商事合同法。现在新《合同法》实际上是一部在《经济合同法》基础上进一步完善的“民事合同法”，但还不是一部彻底的“民事合同法”，其中不乏“经济合同法”的痕迹。我们认为，新《合同法》颁布后，“原先的‘经济合同’虽已蜕变为民商事合同，但仍需要在经济法范畴内重构能够对组织管理性的流转和协作关系进行调整的合同制度，故有必要对经济合同重新定位，将其界定为‘政府’经济合同，即市场经济条件下直接体现政府意志或以政府意志为主导的合同，在此基础上完善经济法对它的调整。”（注：史际春、邓峰著：《经济法总论》，法律出版社1998年版，第54页。）
二、新《合同法》与经济法思想
马克思在《评阿·瓦格纳的“政治经济学教科书”》中说：“先有交易，后来才由交易发展为法制。……这种通过交换和在交换中才产生的实际关系，后来获得了契约这样的法的形式，等等；但是这一形式既不构成自己的内容，即交换，也不构成存在于这一形式中的人们相互关系，而是相反。”（注：《马克思恩格斯全集》第19卷，422—423页。）这一论断精辟地阐明了市场经济关系决定合同、合同法产生和发展的原理。因此，我国合同法决定于社会主义市场经济关系，而不是传统的合同法律形式决定它的内容。归根到底，我国新合同法是由社会主义市场经济的性质所决定的。现代市场经济，都是有宏观调控的市场经济。而我国社会主义市场经济的一个重要特征就是宏观调控更加自觉有力。政府作为宏观经济的管理者和社会经济生活的协调人，具有维护和发展现代市场经济的公共权力。确认和保障这种为管理和协调经济活动的公共权力的合法与适当行使是经济法的主要任务。按照经济法思想，现代市场经济生活中客观地存在着一种不同于民事合同的经济合同，这种经济合同是经济法用以管理与协调商品交换和货币流通的一种积极手段。正如英国法学教授、牛津大学圣约翰协会会员P·S·阿蒂亚在其《合同法概论》一书中所指出的：“自由放任主义学说作为一种政治力量已经黯然失色了，这标志着人们已不再用老眼光看待法律。合同法已不再被认为是一种消极的，其主要作用仅是执行当事人经选择而达成的协议的一种工具。现在的趋势是把合同看作达到公平的一种积极的工具。”（注：[英]P·S·阿蒂亚：《合同法概论》，法律出版社1982年版，第13页。）这位法学教授接着说：“今天，人们一般认为，对契约自由的干预常常是无可非议的，即使从纯粹的经济理由上看，也是如此。……对契约自由的合法干涉并非是要破坏这种自由市场，而是要支持这种自由市场。当然，对契约自由的合法干涉，并不总是用来调整强者与弱者之间的平衡。例如，为各种经济目的，如控制通货膨胀而制定的立法现在并不罕见，这些立法对限制契约自由也起了很好的作用。”（注：[英]P·S·阿蒂亚：《合同法概论》，法律出版社1982年版，第24页。）
承认和赋予政府有关部门在职权范围内依法对重大经济合同进行管理是经济法的思想；运用经济立法确定诸如供用电、水、气、热合同、借款合同、建设工程合同、运输合同、技术合同和融资租赁合同等的法定条款用以对合同自由进行限制也是经济法的思想；维护合同的公平与公正，维护社会经济秩序，维护社会公共利益，促进经济流转的安全与效率，促进社会主义现代化建设，这些作为经济法的任务之一，也体现经济法的社会责任本位思想。经济法的上述思想不仅体现在新《合同法》总则的“一般规定”和“其他规定”两章的具体条文中，而且也反映在合同法分则的部分条文之中。
总之，新《合同法》虽然在第二条明确界定合同为民事合同，但由于整部《合同法》反映的是现实的社会主义市场经济关系，它不能不体现出某种经济法思想。
三、新《合同法》颁布后仍需制定新《经济合同法》
新《合同法》第二条规定“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义和关系的协议。”如前所述，我国社会主义市场经济社会生活中客观地存在着经济合同现象。这种经济合同关系仍需要专门的法律来调整。因此，新《合同法》颁布后，我国仍需要制定一部名副其实的新《经济合同法》。其根据是：
第一，政府是宏观经济的管理者和整个经济生活的协调人。政府在进行宏观调控过程中，需要使用经济合同作为调控的法律手段。
第二，市场机制与宏观调控的有机结合需要经济合同。因为经济合同一方面强调遵守价值规律和友好协商原则，调动经济合同当事人的积极性；另一方面，又要贯彻政府的经济政策和符合宏观调控的目标与任务。经济合同最能体现二者的有机结合。
第三，现代市场经济讲究经济活动的公平、效率与安全性，而体现公平、效率与安全的大量具有经济内容的标准合同，就是经济合同的主要形式之一。因此，规范各行业出现的这类大量的经济合同关系需要《经济合同法》的调整。
第四，目前我国社会经济生活中的国有企业生产经营方式和国有土地资源使用权转让等合同关系也需要《经济合同法》的调整。
第五，平等的地区、部门和财政主体之间为实现一定经济目的形成的经济协作关系，也需要《经济合同法》的调整。
总之，新《合同法》中规定的部分具有经济合同性质的合同应当从《合同法》中剥离出来，这部分内容与法律尚未规定的经济合同内容放在一起，统一由新的、名副其实的属于经济法部门的《经济合同法》来调整。以民法和经济法综合调整市场经济关系是社会发展和进步的要求。因为，“如果要用法律语言来表述我们所见证的社会关系和思潮的巨大变革，那么，可以说，由于对‘社会法’的追求，私法与公法、民法与行政法、契约与法律之间的僵死划分也越来越趋于动摇，这两类法律逐渐不可分地渗透融合，从而产生了一个全新的法律领域，它既不是私法，也不是公法，而是崭新的第三类：经济法和劳动法。”（注：[德]拉德布鲁赫著：《法学导论》，中国大百科全书出版社1997 年版，第77页。）
责任编辑注：其中郑成思教授《对现代合同制度再认识的三次升级》一文见本专题1999年第8期。
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