中建新疆建工(集团)有限公司宁夏分公司 宁夏银川 750000
摘要：在当前经济下行背景下，建筑企业普遍将化减经营风险作为企业发展的重要战略。在企业经营风险中最为典型的是劳务用工法律风险。建筑企业承包工程以后，往往转包或者分包给实际施工人进行建设施工，实际施工人通常又雇请大量农民工进行具体施工。此种情形下产生的劳务用工工伤法律风险正日益成为导致建筑企业效益流失的重大风险点。本文试图从当前建筑业的劳务用工现状，劳务用工工伤法律风险的类型等进行分析，进而提出相应的应对策略，希望对建筑工程领域有所助益。
关键词：建筑工程；老无用工；工伤；风险
1导言
建设工程是一项复杂的任务，涉及到建设、施工、设计等许多单位，同时也包括决策、实施、管理等各个阶段，也因此面临着许多风险，比如按来源可分为自然风险、法律风险、社会风险、经济风险以及政治风险等。在建筑企业实际施工过程中，受到工程施工周期长、施工环境复杂、劳动强度大等因素的影响，施工人员的流动性较大，特别是技术含量较低的劳动力，如农民工等，导致在法律方面，因有关保护劳动者权益（农民工权益）的法律仍不完善，从而引发劳务用工纠纷，不仅会损害到建筑企业本身利益，还会增加社会动荡因素，造成社会的不稳定。
2建筑项目总承包公司劳务用工的发展状况
按照建筑行业项目管理改革的思路，因此，建筑企业施工模式形成了以总承包公司为基础，以分包企业为骨干，劳务分包公司大量参与的结构。在这一结构中，劳务分包公司成为连接总承包公司与分包企业的桥梁。总承包公司的施工过程、管理过程开始分离，在很大程度上丰富了劳务用工方式，当前运用得最广泛的有雇佣劳动力等方式，具体包括以下几方面的内容：
2.1雇佣劳动力。雇佣劳动力是指总承包公司根据建筑工程实际情况，聘用施工人员进行施工。首先，公司依据不同施工种类，组建对应的劳务队，包括保安、司机、水电工等，公司会与此类施工人员签订对应的合同，但不会缴纳“五险一金”；其次，建筑工程项目内部生产部门签订合同，再由工程内部人员在外雇佣劳务人员，此部分劳务人员的工资、工资发放时间由内部人员与其约定，公司本身不会与在外雇佣的劳动人员签订合同；最后，公司聘用已经退休的工作人员，让工作人员从事守材料、门卫、保安等工作，或者返聘技术工人，公司会与其直接签订协议，并支付对应的报酬。
2.2工程劳务分包制度。工程劳务分包制度是指总承包公司通过劳务分包的方式，将工程分包给外部劳务队，在由外部劳务队进行施工。劳务分包是当前运用得较为广泛的方式，而农民工是主要的劳动力。受到建筑市场不完善等因素的影响，当前正规的劳务分包公司较少，存在违法分包等严重问题，在很大程度上增加了工程建筑法律风险的出现几率。不同的“包工头”通过各种不正当的方式，承包建筑工程，在施工过程中，不会与施工人员签订合同，导致出现拖欠农民工工资、安全事故、损害工人利益等问题。
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3建筑项目总承包公司劳务用工过程中存在的法律纠纷风险
3.1基于工程劳务分包制度下存在的法律纠纷风险
基于工程劳务分包制度下，会存在多种法律纠纷风险，具体而言包括以下几方面：首先，如果总承包公司将建筑工程通过劳务分包的方式，承包给不具备用工资格的主体，比如某某作业队等，根据我国《关于确立劳动关系有关事项的通知》中第4条例可知，总承包公司必须完全对施工人员承担主体责任，默认劳务人员与企业之间存在劳动关系，需为施工人员缴纳五险一金、签订劳动合同；其次，如果总承包公司将建筑工程分包给不规范的主体且出现工人伤亡事故的，根据第86条《安全生产法》的规定，总承包公司必须承担相关责任；最后，企业如果存在拖欠农民工工资的情况，需根据“谁承包、谁负责”的处理原则，要求总承包公司赔偿并结清工资。
3.2基于外派劳动力制度下存在的法律纠纷风险
新劳动法中规定了劳务派遣的具体方式，特别是同工同酬制度，并对劳务派遣组织提高了要求，对于劳务派遣过程违法行为加大了处罚力度。基于外派劳动力制度下存在的法律纠纷分为以下几种情况：首先，同工不同酬的法律纠纷，根据《劳务派遣暂行规定》可知，外派劳动力的数量必须在总工程劳动数量的10%之内，但总承包公司需要长时间雇佣核心技术施工人员，从而导致出现同工不同酬的问题；其次，企业没有公示相关劳务派遣辅助岗位，我国《劳务派遣暂行规定》第20条与第22条、新劳动法第92条规定，如果辅助岗位外派劳动力出现事故的，总承包单位须与劳务派遣组织同时承担相关责任。
4建筑工程法律风险防范措施
4.1建立健全劳务用工管理体系与制度
建立健全劳务用工管理体系与制度，使得企业能够按照相关制度进行劳务管理工作。首先，根据建筑工程实际规模和工程劳动力的情况，完善劳务分包制度，科学明确建筑工程劳务分包中内部机构的组织的责任，详细规定施工人员合同签订程序、批准劳务分包企业、签订劳务合同等细则与环节，确保劳务分包的合法性、规范性；其次，全面管理建筑工程劳动合同，根据合同规定确定企业在施工过程中应承担的义务，做到职责分工；最后，创建有效的企业内部薪酬管理体系，真正做到同工同酬。
4.2招标人应进行严格的资格审查，包括资格预审和资格后审
审查的依据主要有潜在投标人的资质等级、近几年的业绩、信誉条件、技术条件等。资格审查可以剔除一部分不具备相应资质、信誉不良、技术不过硬等不符合要求的企业，从而减少可能出现的法律纠纷，避免因此造成损失。
4.3科学选择工程劳务用工管理方式
科学选择工程劳务用工方式是避免法律纠纷的有效途径，总承包公司应在建筑工程实际情况的基础上，综合考虑工程量等方面的情况，确定恰当的管理方式，对于需要关键技术但不能使用劳务分包的情况，可使用直接雇佣劳动力的方式，对于雇佣期限较短的情况，可使用外派劳动力的方式。
4.4采取工程担保措施
担保是一种常见的风险应对措施，是通过引入保证人作为第三方，保证建设工程各方守信履约的约束方式，包括工程履约担保、工程预付款担保、投标保证担保等。比如，履约保函是一种“凭要求即付”的担保，可直接在履约保函中表明本保函是独立的、承担第一位债务的担保合同，同时表明本保函是“无条件的”和“不可撤销的”。
4.5减少工程赔偿风险，动态管理用工情况
减少工程赔偿风险，企业应动态管理用工情况，当建筑工程在施工过程中出现人员流动时，须及时予以记录，要求劳务人员提供相关证明，并定时梳理好工程资料，防止法律工程风险。
4.6切实加强针对建设工程的监管措施
一方面，企业内部应建立健全监督管理制度，各层管理人员要相互配合，协调管理，加强关于法律风险的教育指导，提高工作人员的风险防范意识，以便发现隐患后能够及时处理;另一方面，政府有关部门应当充分发挥外部监管和引导作用，保证有法必依，将法律制度落到实处，实现内外相结合的高效监管措施。
结束语
综上所述，随着建筑业“营改增”的实行，施工企业的工程分包、劳务分包也越来越规范。营改增的实行，也推动着建筑业劳务用工的规范，对于施工企业和农民工都多了一层保障。因此，建筑项目工程总承包企业应加大对劳务用工法律风险的重视程度，建立健全劳动用工管理体系与制度，并将其贯彻在施工环节中，选择最恰当的工程劳务用工管理方式。
参考文献:
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论文作者:冯小龙
论文发表刊物:《防护工程》2017年第19期
论文发表时间:2017/12/12
标签：劳务论文; 风险论文; 工程论文; 总承包论文; 建筑工程论文; 公司论文; 劳动力论文; 《防护工程》2017年第19期论文;