李鹏[1]2017年在《社会危害性理论之辨正》文中认为社会危害性是我国刑法学的基本范畴与核心概念。然而罪刑法定原则在九七年刑法典中得到确立之后,并随着外国刑法思想的影响,社会危害性理论饱受争议,学者们各执己见,褒贬参半。本文站在通说的立场上,通过对社会危害性理论发展历程进行概况回顾,并简单阐述了社会危害性理论争议的现状,以及对社会危害性本体理论的研究,对各家学说进行评述并对社会危害性基础理论进行重新解读,然后对社会危害性与相邻概念的关系进行讨论,以期进一步明确社会危害性的具体内容,对社会危害性的规范性、实体性和专属性进行说明,进而继续确立社会危害性在中国刑法体系的地位,从而继续展现社会危害性理论之于我国刑法学的合理性。本文分为叁个部分。先是简明的阐述了社会危害性理论的争议产生的原因和研究现状,以明确思路。再分别对社会危害性的本质、概念、性质、内容和价值的争论进行评述并提出自己的观点重新解释其基础理论。最后分别对社会危害性理论在我国刑事立法和刑事司法的立法指导和出罪机能进行阐述,并论述了罪刑法定原则与社会危害性的关系,以二元结构的犯罪构成为出发点完善犯罪构成与社会危害性的关系,进而完善社会危害性的评价标准。
刘艳红[2]2017年在《入出罪走向出罪:刑法犯罪概念的功能转换》文中提出我国混合的犯罪概念兼具入罪与出罪两大功能,但在罪刑法定原则之社会保护机能及四要件犯罪构成下,入罪功能不难取得对出罪功能的优势,这潜含着侵犯人权的巨大隐患。在我国刑法短时间内难以确立形式的犯罪概念,并难以在其基础上构建违法性阻却事由在犯罪论体系中地位明确且人权保障有力的犯罪构成理论的情况下,坚持强化刑法混合的犯罪概念之出罪功能,虚化其所具有的入罪功能,实现入罪与出罪两大功能向单一出罪功能转换,并以此来指导当前的刑法司法实务从而践行人权保障的理念,不失为推进我国刑事法治化进程中削减负面效应的务实之举。
马荣春[3]2012年在《刑事违法性的刑法学地位:基于相互关系的考察》文中提出在以往的中国刑法理论中,刑事违法性问题一直没有受到应有的重视。而正是由于这个原因,刑法学的诸多其他相关问题便没有得到相应的深化。于是,刑事违法性的刑法学地位问题便凸显出来。深入考察刑事违法性与社会危害性、犯罪特征、犯罪构成和罪刑法定原则的相互关系可知,刑事违法性的刑法学地位将在刑法学其他问题的深化中逐步显现出来:刑事违法性是刑法学犯罪论的最高范畴。
王昭武[4]2015年在《法秩序统一性视野下违法判断的相对性》文中认为不同法域之间的违法判断究竟是必须保持统一,还是应当具有相对性,甚至彼此独立,一直以来都是极具争议的理论问题。对该问题的回答将直接决定对涉及"民刑"交错以及"行刑"衔接问题的案件的判决结果。该问题的实质在于"违法判断相对性"与"违法判断多元性"这两种判断理念之间的对立,正确的方法是在法秩序统一性的视野下,以违法统一性为基础进行违法的相对性判断。因此,民法或行政法允许的行为,必然不具有刑事违法性;而民法或行政法禁止的行为,则未必具有刑事违法性;对民法或行政法认为并无保护之必要的利益,不能认定侵害行为具有刑事违法性。
王昭武[5]2014年在《犯罪的本质特征与但书的机能及其适用》文中认为一般违法行为之所以虽具有社会危害性却不构成犯罪,在于其不具有刑事违法性,因而犯罪的本质特征不是社会危害性而是刑事违法性,社会危害性、应受刑罚处罚性分别体现刑事违法性的性质与程度。有关但书机能的争论正是有关犯罪本质特征之争的具体体现,但书的实质在于,通过具体判断行为的社会危害性程度来决定是否具有刑事违法性,因而但书规定是入罪限制条件,要求所有入罪行为的社会危害性均不得是"情节显着轻微危害不大"。研究但书机能的目的在于,通过适用但书以区分一般违法行为与刑事违法行为,日本刑法理论中的可罚的违法性理论对此具有参考价值。
马荣春, 周建达[6]2009年在《为社会危害性概念的刑法学地位辨正——兼与陈兴良教授商榷》文中提出社会危害性概念的刑法学地位关系到中国刑法学是否以纯粹的规范性作为自己将来发展的品性取向。社会危害性的刑法学地位可以联系社会危害性概念的刑法学体系作用、出罪功能、与刑事违法性和罪刑法定原则的关系及刑事科学一体化予以考察。经过一番考察,社会危害性概念的刑法学地位应被定位在刑法学的基础范畴。
马荣春[7]2011年在《论刑事违法性的概念、构造及功能》文中指出刑事违法性的概念是刑事违法性理论的起点,对其作出恰当的定义是刑事违法性理论不断深化的需要。刑事违法性的概念应在违法性与刑事违法性的属种关系以及刑事违法性的刑法功能中加以把握。为了明确刑事违法性的内涵,必须进一步深化对刑事违法性的分类以及刑事违法性与一般违法性关系的认识。形式与实质的统一生成了刑事违法性的构造性,并可从犯罪的法律概念和犯罪构成的系统性中得到解答。刑事违法性的构造性是刑法保障人权价值的内在要求。刑事违法性的功能由其构造性所决定,当然的具有出罪功能。
张军[8]2007年在《刑事违法性理论研究》文中指出在我国传统刑法理论中,刑事违法性是一个不可或缺的概念。但是,作为犯罪形式特征的刑事违法性只是一个没有实体内容、依附于社会危害性的形式概念,实际上只是对以社会危害性为本质的犯罪概念的“法”的形式修饰,并不具有实质的刑法意义。本文立足于我国的刑法理论体系,对传统的刑事违法性理论进行了反思和重构,揭示了刑事违法性作为一种价值关系属性的本质,倡导规范意义上的实质刑事违法性,以期将刑事违法性建构成为现代刑法中的核心概念。除绪论和结语以外,本文的主体共分为五章。第一章,对我国刑法中的刑事违法性理论与德日国家刑法理论中的违法性概念进行了简略的梳理,并指出二者在刑法中的不同地位与功能,为后面的论述奠定基础。第二章,对两种违法性理论分别进行了反思和检讨,揭示了我国刑法理论中的刑事违法性概念的矛盾和德日国家二元违法观的缺陷,并进行了批判。重点指出:我国刑法中的刑事违法性实质上只是对犯罪构成“法定性”的形式强调,并没有体现对行为否定性价值评价的属性;而为了矫正形式违法的不足,传统理论在刑事违法性之外引入社会危害性这一实质的标准,不仅使刑事违法本身失去了在刑法理论中的价值,而且导致社会危害性与刑事违法性二者之间的矛盾。德日国家刑法理论中形式违法性与实质违法性的区分只是古典犯罪论形式主义思维的产物,是对体系化的犯罪构成予以合理解释的需要,而真正的违法性就是实质意义的法价值评价,形式违法性的概念并不妥当。因此,借鉴德日国家刑法理论,构建形式——实质的双层次刑事违法性理论的做法并不可行。第叁章,立足于刑事违法性规范评价的特征,指出刑事违法性并不是简单的叁段论推理的形式结论。与社会危害性一样,刑事违法性也是行为人的行为所体现的一种属性,是行为与刑法发生关系时所体现出的与刑法的目的、价值相背离的价值关系属性。这样的一种刑事违法性本身就包含了刑法立场无价值评价的实质内涵。因此,刑事违法性并不仅是对犯罪构成法定性的形式强调,而是现代刑法上犯罪行为的本质属性。从规范违反意义上实质理解的刑事违法性不仅从刑法评价的立场将刑法上的犯罪与一般意义上的犯罪相区分,而且将社会危害性蕴涵的实质价值纳入到刑法的规范评价中,既维护了刑法的自主性、安定性,又满足了实质法治的正义要求。第四章,主要围绕刑事违法性的逻辑结构和价值结构进行分析。重点指出:作为刑法上的否定性价值评价,刑事违法性是和刑法的性质、价值紧密相连的。刑法在国家法秩序中的特殊地位决定了刑事违法具有不同于一般意义上违法的特性,在逻辑上和价值上都体现出特殊的构造。在逻辑上,刑事违法性体现出与法定行为模式相符合,能够产生应当受到刑罚处罚的法律后果的特征;在价值上,作为对法秩序整体违反的刑事违法性不仅违反了刑法中所体现的国家意志,而且还体现出为市民社会规范所不容许的价值属性。刑事违法性价值中社会规范价值的引入就意味着刑事违法性的评价不完全是国家权力的单轨运作,而是将这种评价往社会脉络延伸。这种不再是局限在立法的规定、官方立场的封闭评价,既可以保证刑事违法性评价的正当性、可接受性,又有利于站在市民社会的立场对国家刑罚权的发动加以限制,保障公民自由。第五章,对德日国家关于违法性本质的观点进行了评析和检讨,指出了法益侵害说的不足,对规范违法说的合理性进行了分析。在分析以后,作者提出了自己的观点:具有保护法性质的刑法的目的是保护国民利益、维护市民社会的正常秩序。在我国,应当从社会规范的违反性和对国民利益的侵害性两方面界定刑事违法性的本质,单纯的法益侵害说并不妥当。
李凡[9]2009年在《刑事违法性理论研究》文中提出刑事违法性是犯罪的法律特征、形式特征,是社会危害性的法律体现。在传统的理论中,社会危害性是整个犯罪概念中的核心,而作为社会危害性附属的刑事违法性主要承担着形式上的功能和作用,成为社会危害性“法的修饰”。随着对大陆法系刑法理论研究的不断深入,人们发现,两者虽然名称相似,但在内容和体系功能上却相去甚远:大陆法系刑法学将违法性作为犯罪成立的条件之一纳入犯罪论体系,而我国刑法学则在犯罪概念中讨论刑事违法性,并因受到社会危害性概念的遮蔽,违法性理论的内涵相对匮乏。因此,学者们认为有必要对我国刑事违法性进行反思和重构。刑法中违法性的问题,归根到底是犯罪构成理论体系的问题,对违法性理论的反思性检讨,也就势必归结为对犯罪构成体系的反思性检讨。本文在对刑事违法性的历史和本质进行考察的基础上认为对刑事违法性应作实质意义上的理解,同时为了突显违法性的重要地位,应学习德日刑法的犯罪构成体系将违法性的判断作为一个独立的阶段,这样既有利于排除犯罪性事由在犯罪构成体系中有一个合理的体系地位,也使犯罪论体系自身更加的科学和合理。
文明[10]2008年在《刑事违法性与社会危害性关系的合理构建》文中研究指明刑事违法性与社会危害性是我国刑法理论中的一对基本范畴。传统的刑法理论过分地强调二者的统一,而近年来又有学者过分地强调二者的对立。实际上是走向了两个极端。正确解读刑事违法性与社会危害性的关系,仍是刑法理论研究的重大课题。有鉴于此,本文对刑事违法性理论和社会危害性理论的历史发展,理论现状进行梳理和评析。提出应在对社会危害性从社会意义上和法律意义上进行二重建构的基础上来讨论刑事违法性与社会危害性的关系。并以此为基点,提倡“犯罪的双层审查机制”。全文共四部分,叁万余字。第一部分:刑事违法性理论探析。文章对我国刑事违法性理论的间接来源——大陆法系的违法性理论和直接来源——苏俄刑法中的刑事违法性理论进行了综合考察。揭示了苏俄刑事违法性理论对大陆法系违法性论在理论上的继承和改造。并分析评价了我国刑事违法性理论的本土语境,为论题的展开提供了广阔的历史背景和理论铺垫。第二部分:社会危害性理论探析。文章探究了大陆法系、英美法系、苏俄刑法中有关社会危害的范畴和理念,对社会危害性进行了逐根溯源的梳理。阐述了我国刑法理论中社会危害性的概念、特征、判断及学界对社会危害性的质疑与批判。主张将社会危害性从社会意义上和法律意义上进行二重建构,法律意义上的社会危害性应当以社会意义上的社会危害性为基础,社会意义上的社会危害性在经过国家立法机关的选择后,才能上升为法律意义上的社会危害性。第叁部分:我国刑法理论中刑事违法性与社会危害性的合理关系。文章首先以犯罪概念作为引论,评析了我国刑法理论中关于两者关系的现状。指出理论界对两者关系过分强调统一或对立的两个极端。并主张应辩证地看待两者的对立统一关系。为犯罪的双层审查机制的提倡奠定了理论基础。第四部分:犯罪的双层审查机制。文章认为对于刑事违法性与社会危害性的关系,过分地强调二者的统一或对立的根源,在于我国刑法理论采取的是“犯罪的单层审查机制”。文章主张犯罪成立的“犯罪的双层审查机制”。并且认为在“犯罪的双层审查机制”中刑事违法性是犯罪评价的基本标准,社会危害性是补充标准。
参考文献：
[1]. 社会危害性理论之辨正[D]. 李鹏. 广西大学. 2017
[2]. 入出罪走向出罪:刑法犯罪概念的功能转换[J]. 刘艳红. 政法论坛. 2017
[3]. 刑事违法性的刑法学地位:基于相互关系的考察[J]. 马荣春. 甘肃政法学院学报. 2012
[4]. 法秩序统一性视野下违法判断的相对性[J]. 王昭武. 中外法学. 2015
[5]. 犯罪的本质特征与但书的机能及其适用[J]. 王昭武. 法学家. 2014
[6]. 为社会危害性概念的刑法学地位辨正——兼与陈兴良教授商榷[J]. 马荣春, 周建达. 刑法论丛. 2009
[7]. 论刑事违法性的概念、构造及功能[J]. 马荣春. 河南大学学报(社会科学版). 2011
[8]. 刑事违法性理论研究[D]. 张军. 中国政法大学. 2007
[9]. 刑事违法性理论研究[D]. 李凡. 吉林大学. 2009
[10]. 刑事违法性与社会危害性关系的合理构建[D]. 文明. 广西师范大学. 2008