法律询问答复制度的去留，本文主要内容关键词为：去留论文,制度论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
当前，《立法法》修改已进入实质性阶段。全国人大常委会已经对修正草案进行了两次审议并将草案内容公布征求公众意见。①立法权限、立法程序、立法技术中的不少制度都将面临更新完善以及去留的抉择。《立法法》所确认的且实践中充满争议的法律询问答复制度的未来走向也已引起实务及理论界的关注。② 从草案内容来看，本次修正的重点主要涉及立法权限和立法程序的六个方面。在权限方面，对授权立法设置了更多的限制条件，赋予所有设区的市立法权并明确部门规章不得“越权”，特别是不得创设限制公民权利的规范。在程序方面，要求法律草案通过网络等途径予以公布，将前评估、后评估、法律清理等纳入正式立法程序以及要求立法机关公布立法规划、年度立法计划。③值得注意的是，这一草案并未对法律询问答复制度做任何调整。笔者认为，十多年的实践不仅没能消除公众对法律询问答复制度的质疑，而且使其始终面临效力不确定的窘境。该制度虽然满足了实践对法律解释的需求，但是其与法律解释的功能交叉重合进一步加深了人们对其合法性的质疑。申言之，法律询问答复至今并未充分发挥其指导具体法律实施工作、补充法律解释的制度功能。④因此，《立法法》修改应当直面该制度的实施现状并有的放矢地谋求完善之策。本文愿充当引玉之砖，并期待学界和实务界的灼见。 一、法律询问答复制度的实施现状 一项法律制度是否值得保留、应否进行调整关键是看其是否实现了设计者的初衷、是否解决了现实问题、是否发挥既定的制度功能。因此，在讨论法律询问答复制度的去留问题之前，有必要对该制度的运行现状进行盘点摸底。唯有在对现状进行客观梳理和评价的基础上，我们才有可能提出更有针对性的解决方案。主客观两个方面共四个层面的运行现状共同框定了法律询问答复制度的主基调。在客观方面，询问答复既在一定程度上满足了法律解释的需求，又与法律解释存在功能混同的情况；在主观方面，该制度既面临着与生俱来的合法性质疑，又遭遇效力未定的尴尬境地。 (一)虽为法定制度却始终面临合法性质疑 尽管法律询问答复是由《立法法》所确认的制度，但无论在《立法法》制定之前，还是在《立法法》生效之后，该制度的合法性、合宪性始终存在疑问。 在《立法法》制定之前，李步云教授就已对询问答复与立法解释做出严格区分并否定其具有立法解释的地位和权威。在他看来，尽管“全国人大常委会法制工作机构曾经……对某些法律作过一些解答，在实践中曾起过良好作用……但是，由于它不是权力机构而是工作机构，这种解释只能供考虑……”⑤显然，法工委的组织属性和地位使其所做的解释先天缺乏合法性的基因，因而也就无法获得立法解释的地位。 《立法法》通过之后，又有学者对定位模糊的询问答复发出强烈的合法性质疑：“《立法法》对法工委答复的法律定位似乎尚不清晰，是‘有权解释’抑或‘无权解释’？若定位其为‘有权解释’的话，那么，《立法法》第42条第1款关于‘法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会’的规定必将形同虚设。更关键的是，法工委只是全国人大常委会的工作机构，这一性质和地位决定了它绝不能行使‘有权解释’权，否则它将会对我国现行的立法权限体制乃至民主政治体制造成不小的冲击。若将这种答复定位为‘无权解释’，仅具有研究性或参考性，那么，何必动用有限的立法资源去规范一个无法律效力的行为？这种未经仔细考虑的立法冲动显然有损立法权威。”⑥此后，也有教授在承认询问答复实践价值的同时指出，法工委“毕竟行使了全国人大常委会的职权，与中国建设社会主义法治国家的宪法目标不相符合，不具备制度上的合宪性”。⑦ 归根到底，动摇询问答复合法性基础的主要是两个因素，即法工委的机构性质以及其与全国人大常委会的法律解释权之间的关系。宪法和《立法法》都将法律解释权排他性地授予全国人大常委会。因此，唯有以全国人大常委会名义做出的解释才能成为法律解释。法工委只是全国人大常委会的辅助机构，也无权代表全国人大常委会。尽管法工委也负责“拟定法律解释草案”，⑧尽管解释草案可能被确认为法律解释，但即便这种程序参与也无法使法工委升格为法定的解释机构。同时，如果将询问答复视为法律解释，那么它必然要具有与法律同等的效力。要想获得这种效力，答复的主体必须是法律制定主体，而其制作的程序也必须与立法程序一致。但是，询问答复的制作主体及程序均不符合这两个标准。 (二)在一定程度上满足了法律实践对解释的需求 尽管无法消除与生俱来的合法性质疑，但是法工委仍然通过一系列的答复回应法律实施过程中提出的各种问题。《立法法》实施以来，询问答复不仅在数量上大大超过法律解释，而且其所涉及的法律部门之多、法律问题复杂程度之高、对解决现实问题产生影响之大不仅可以与法律解释相提并论，甚至超越后者。 据全国人大常委会法工委的统计，2000年之前以全国人大常委会名义做出的立法解释共有20件左右，具体包括三种：第一种是已经明确属法律解释的，有12件；第二种是虽然没有明确过是法律解释，但从内容上看应属法律解释的，至少有3件；第三种是从内容上看应属于立法解释(其中3件应属于宪法解释)，但全国人大常委会工作报告将其列为“法令”的，有7件。⑨另据统计，自1996年至今，全国人大常委会共发布过16份法律解释。⑩如此有限的规模根本无法满足法律实践对法律解释的需求。 正是在这种情况下，法律询问答复至少在规模上有效地填补了有限的法律解释所无法满足的需求空白。据统计，从2000年7月1日《立法法》颁布实施至2005年12月31日，全国人大常委会法工委共做出164份询问答复。(11)法律询问答复所涉及的法律部门远远超过现有的法律解释。全国人大常委会的法律解释主要针对《香港基本法》、《澳门基本法》、《国籍法》、《刑法》等法律实施中所遇到的问题。近期，也仅仅扩展到《刑事诉讼法》。(12)其他法律在实施过程中也时不时地出现解释的现实需求，但这些需求均无法通过全国人大常委会的法律解释得以解决。法律询问答复则几乎涵盖了所有的法律部门。宪法类的答复分别涉及《宪法》、多部组织法、《立法法》、《选举法》和《代表法》等。例如，答复曾就公民通讯秘密、通讯自由与人民法院调查取证权的关系进行解答。(13)根据《人民检察院组织法》，在民主集中制下，就某一具体案件的处理，检察长与检察委员会多数成员意见不一致应当如何协调？(14)地方性法规能否设立罪犯驾驶保证金、保外就医保证金？(15)个别省份部分县(市、区)人口数在没有行政区划变动或重大工程建设的原因下出现较大变动，是否应当重新确定本级人大的代表名额？(16)在取保候审期间，人大代表能否参加代表大会或闭会期间的代表活动、履行代表职责？(17) 在行政法类的答复中，法工委也直接回应了如下问题：交通事故责任认定是否属于可诉的具体行政行为？(18)国土资源部门解除土地使用权有偿出让合同是否属于行政争议？(19)根据《行政处罚法》，违法行为“二年未被发现”免于处罚，“发现”应当如何界定？(20)企业年度检验是否属于行政许可？(21)行政复议期间，行政机关能否申请人民法院强制执行？(22) 此外，询问答复也解答了民法、刑法、社会法、诉讼法等其他法律部门实施中提出的问题。民事法律方面，答复曾就道路交通事故损害赔偿责任是否应当使用《民法通则》做出回应。(23)在刑事法领域，法工委也对见习医生出现医疗纠纷是否构成非法行医罪进行定夺。(24)诉讼法方面，答复也回应了诸如民办学校因资不抵债无法继续办学人民法院能否依照《民事诉讼法》组织破产清算(25)等问题。社会法方面的答复中则包括了诸如职工被检察院做出不予起诉的决定，用人单位不能以此为由解除劳动合同等解释。(26) 有学者总结，法律询问答复分别在扩大宪法效力、公民选举权、裁决立法冲突三个领域推动了宪法的实施。(27)事实上，答复所发挥的作用远不止于此。在一系列的答复中，法工委通过对《立法法》第8条的解释，进一步明确了中央与地方立法权在一些具体领域的划分，而划分的结果是地方立法权被普遍抑制。(28)这一类答复是国务院、最高人民法院、最高人民检察院无法做出，而全国人大常委会又无暇做出的。 另一方面，有不少答复对司法过程也产生了实质的影响，特别是对法院如何审理以及执行案件。尽管其数量有限，无法与庞大的司法解释规模相比，但它在功能上与司法解释相似并对人民法院处理个案及类案提供了指导。例如，在刑事司法方面，答复曾就见习医生出现医疗纠纷是否构成非法行医罪，隐匿、销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告构成犯罪的主体范围，能否在法定刑以下判处被告人受贿罪等问题做出回应。(29)在民事纠纷处理方面，法工委也曾就民办学校因资不抵债无法继续办学应如何清算、依法取得法人资格的全民所有制企业应如何承担法律责任等进行解答。(30)就行政争议的处理，法工委也对交通事故责任认定行为是否属于具体行政行为以及可否纳入行政诉讼受案范围、工商行政管理部门对医疗机构购买工业氧代替医用氧用于临床的行为是否具有处罚权、行政复议机关能否加重对申请人的处罚等做出答复。(31)另外，答复也直面了诸如犯罪嫌疑人被监视居住期满后能否转取保候审等执行层面的问题，金融机构拒不协助人民法院冻结、划拨存款并造成相关款项被转移且无法追回情况下能否由金融机构承担赔偿责任。(32) 正如周伟教授在评论询问答复有关宪法性解释问题时所言：“透过这些实际存在的解释案例，可以看到它们在中国宪法实施过程中的合理性与必然性。无论宪法，还是宪法性法律，都不可能穷尽一切，在实施过程中离不开解释，更需要解释……只要宪法与宪法性法律实施，必然存在对它们的解释，而无论宪法规定的宪法解释与法律解释制度是如何设计、安排的。”(33) (三)与法律解释功能的交叉重合 《立法法》起草者试图对法律解释与询问答复在功能上进行区分。《立法法》明确规定，法律解释的适用条件主要包括以下两个方面：(一)法律的规定需要进一步明确具体含义的；(二)法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。(34)根据全国人大常委会法工委的解释，第一种适用条件又具体包括以下三种情况：一是，需要进一步明确法律界限的。二是，需要弥补法律规定的轻微不足的。三是，对法律规定含义理解产生较大意见分歧的。(35)基于上述界定，法律询问答复并未被纳入到法律解释的外延之中。(36) 与此同时，法工委对于法律解释的范围及适用程序又做了如下限定：“第一，只有在法律执行中遇到的问题，才可以提出解释要求，不是法律执行中遇到的问题，如研究中或普法中遇到的问题，可以采取讨论或法律询问的方式解决，不需要采用立法解释的方式解决。第二，在法律执行过程中遇到需要作法律解释时，应当先向其上级机关提出，上级机关能答复解决的，则无需提出立法解释要求。”(37) 简而言之，只有那些在法律执行过程中遇到的必须由全国人大常委会做解释的问题，才需要启动法律解释的程序。这种立场事实上是承认在我国存在一个多元的法律解释体系。 法工委也对设立询问答复制度的必要性说明如下：“在法律实施中，有关部门与地方往往向立法工作机构提出一些法律询问，要求予以答复，以指导工作。这些法律询问的内容一般不属于本法第四十五条规定的由常委会解释的两种情况……这些询问很经常，量也很大，有的时候要求答复的时限很短。如果将这些问题都提请常委会作法律解释，既没有必要，也不可能。”(38) 在此基础上，法工委对询问答复的适用范围进行归纳：“(一)国务院所属机构在执行法律过程中提出的具体法律问题；(二)最高人民法院、最高人民检察院的工作机构在司法过程中提出的具体法律问题；(三)省、自治区、直辖市人大常委会工作机构在工作中提出的具体法律问题；(四)向全国人大常委会提出的法律解释要求，经研究不需要进行法律解释、可以采用法律询问答复的问题；(五)全国人大常委会领导交办的其他需要研究答复的问题。另外，还有人民团体和全国性社会团体在法律实施过程中向法制工作机构提出的具体法律问题。”(39) 上述说明进一步模糊了法律解释与法律询问答复之间的功能区别。在承认存在多元解释主体的基础上，法工委进一步承认询问答复可以就法律执行中的问题进行解释。这就意味着，全国人大常委会法律解释的适用条件并非是排他性的。也只有在这一前提下，才有了根据必要性原则对全国人大常委会和法工委进一步进行解释分工的安排。 在实践中，大部分的答复是针对法律实施中引发的问题而做出的，且适用的条件与法律解释完全重合。例如，如何理解《法官法》《检察官法》中的“从事法律工作”、(40)“非法行医罪”的含义、(41)如何认定行政处罚追诉时效“二年未被发现”、(42)《会计法》第2条中的“其他组织”是否包含居民委员会。(43)这些都是针对“法律的规定需要进一步明确具体含义的”所做的解释。 《地方组织法》尚未规定的自治区人大常委会任命的地区人大工委副主任因犯错误应如何给予行政处分、(44)犯罪嫌疑人被监视居住期满后能否转取保候审、(45)道路交通事故赔偿责任究竟是依据《道路交通安全法》还是《民法通则》、(46)交通事故责任认定是否属于具体行政行为。(47)这些问题则属于“法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的”情形。 (四)法律效力处于不确定状态 《立法法》虽然将法律询问答复制度予以法定化，但也留下一个不应有的制度空白——对答复的效力不置可否。这一沉默不仅在实践中形成不同机关对于答复的不同态度，学界也因此对其效力无法形成共识。 在实务界，对于答复的效力存在不同的理解。全国人大常委会法工委最初曾经提出，“法律询问答复对法律的理解是比较权威的，各部门、地方应当把它作为理解执行法律的依据。”(48)按照这一理解，答复与全国人大常委会所做的法律解释在效力上并不存在实质性的区别，尽管法工委工作人员同时并未将询问答复视为一种法律解释。但在近期，全国人大常委会法工委原副主任张春生则指出，“答复并没有法定效力”。(49)有学者通过实证研究认为，答复至少对于提出询问的机关而言具有约束力，即个案约束力。(50)例如，在颇有影响的李宁组织同性卖淫案中，南京市警方根据全国人大常委会法工委的答复对李宁等组织卖淫者采取了强制措施。(51)能够佐证答复仅具个案效力的另一个重要事实是，全国人大常委会法工委曾经应不同询问主体的请求多次就相同或相似的问题做出答复。(52)重复询问的存在意味着既有的询问并未被所有的询问主体所知晓或者部分询问主体对答复内容依然持保留态度并试图通过再次询问最终确认法工委的态度。显然，此类答复尚不具有广泛的约束力。 但是，也有学者指出，法律询问答复已“得到最高人民法院、最高人民检察院、国务院各部、委员会和各省、自治区、直辖市地方各级国家机关的认同与遵循”。(53)另有学者提出：“实际上，部分答复经由询问机关的认可，也可以在某些行政、司法系统内部获得类似抽象行政行为的普遍约束力并得以执行。”(54)的确，在实践中，有些机关对于答复，特别是对其有利的答复予以高度认可，并通过一定的机制使其具有普遍的效力。例如，2012年3月22日，住房与城乡建设部向省级建设厅、建委及新疆建设兵团建设局转发了全国人大常委会法工委《对关于违法规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》，(55)使这一答复成为全国建设行政管理部门的执法标准。此后，这一答复也在行政诉讼中被各地法院所援引。(56)不可否认的是，效力的不确定及相对化在一定程度上弱化了询问答复的权威性，也抑制了其潜在的制度功能，尤其是在统一对法律的理解方面。 二、消极影响及改革契机 (一)消极影响 如前所述，法律询问答复制度的实施现状是令人尴尬的。一方面，由于《立法法》定位不清，该制度不仅与法律解释存在功能交叉重合的现象，而且其效力也处于不确定的状态。另一方面，尽管该制度在客观上满足了法律实施过程中的解释需求，但对其合法性的质疑实际上抑制了其功能的进一步发挥。 主客观两方面所包含的矛盾凸显了询问答复作为一种正式制度的尴尬。这种尴尬境地很可能是立法者始料未及的。然而，对于这一现实的存在无动于衷的态度至少将带来以下三个方面的问题。 首先，是浪费了宝贵的立法资源。立法的目的是为了承认、确立和形成良好的社会关系，包括更加合理地配置国家权力、为公民提供更为周到的权利保障、形成更为和谐稳定的社会秩序等。在我国，实体意义上或立法管辖权意义上最重要的立法资源是由全国人大及其常委会掌握的。(57)也就是说，最重要的国家和社会制度的立法塑造是由最高国家立法机关实现的。然而，由于受成员规模、会期制度等刚性条件的制约，立法的程序资源又是极其稀缺的。因此，国家立法权层面的供需矛盾是极其突出的。在这种供需矛盾格局下，数量有限的法律本应该做得物尽其用、甚至事半功倍。否则，就是对本就稀缺的立法资源的无端浪费。作为一种正式制度，法律询问答复本应该发挥其应有的制度功能，明确法律含义并解决法律实施过程中出现的问题。但是，由于配套制度的缺乏，特别是对其效力的缄默以及对其与法律解释关系的模糊处理，深深制约了其潜在功能的发挥。尤其在法律解释功能不彰的前提下，如此浪费立法资源不仅令人扼腕，也值得我们深思。 其次，是影响立法机关的权威。毫无疑问，悬而未决的合法性问题削弱了全国人大及其常委会作为立法机关的权威。作为行使国家立法权的机关，全国人大及其常委会的核心任务之一便是通过立法来界定合法性、生产合法性及捍卫合法性。这也是确保法律被执行、被遵守、甚至被信仰的道德前提。如果立法者所建立的制度本身存在合法性质疑，那么，要求执法者、司法者和守法者无条件地遵从就显得过于苛刻。在诸如违宪审查制度等立法问责制度尚付之阙如的情况下，立法者的自律及其对宪法的自觉遵从和捍卫便成为倡导和落实严格执法、守法的必要条件。同时，在要求并监督其他立法机关依宪依法立法的同时，最高国家立法机关也应当通过自觉遵守宪法，通过维护而非削弱制度的合法性来树立权威。法制统一这一目标的实现，不仅依赖于下级立法机关不越权立法，而且也应当要求最高立法机关所创制的制度不存在合法性争议。《宪法》第76条明确规定：“全国人民代表大会代表必须模范地遵守宪法和法律……并且在自己参加的生产、工作和社会活动中，协助宪法和法律的实施。”全国人大及其常委会承担同样的义务应当也是宪法的题中应有之义。 最后，是无法实现对司法解释的监督。严格意义上说，司法解释权并非法定制度，因为该制度的创立者全国人大常委会在1981年并不具有立法权。(58)同时，这一权力也并未被1982年制定的现行《宪法》所明确认可。然而，不可否认的是，司法解释在实践中早已成为最重要的法律解释形态且在法院系统内具有约束力。(59)尽管全国人大常委会已经通过建立备案审查制度(60)明显加强了对司法解释的监督，但是，只要法律解释、法律询问答复的功能不彰，司法解释就仍然有其存在意义。另一方面，由于询问答复制度也存在合法性问题，因此，全国人大常委会便缺乏以合法性缺失为由监督和约束司法解释的底气。 (二)改革契机 综上，笔者认为，改革和完善询问答复制度势在必行。事实上，现在也是总结该制度经验并对其进一步完善的最佳时机。一方面，《立法法》的修改已经启动，这为系统总结和完善立法制度提供了共同的契机。对于法律询问答复制度而言，无须单独选择时机解决其实践中存在的问题，将大大降低立法和改革的成本。如果错过这样的改革时机，那么该制度运行中的问题不仅不能及时解决，而且还将进一步扩大。实践证明，法律询问答复制度不仅始终未能解决其与生俱来的合法性困境，而且也未能充分发挥其应有的制度功能。如果对这一现状无动于衷，那么，询问答复制度的存在不仅将继续影响全国人大常委会的权威，而且也是对2000年《立法法》创设该制度时所动用的立法资源的不必要的浪费。无论是保留该制度并对其进行完善，还是将其予以废止以解决合法性危机，都应当利用本次法律修改的机会进行决断。 另一方面，十二届全国人大常委会已经开始释放出加强法律解释的强烈信号，法律询问答复的去留必须在此刻予以定夺。在四月底结束的第八次会议上，本届全国人大常委会通过了关于《刑法》、《刑事诉讼法》有关规定的七个法律解释，进一步明确了《刑法》、《刑事诉讼法》有关规定的具体含义和适用问题。这也是首次就《刑事诉讼法》进行解释。在这次会议上，张德江委员长专门强调了加强法律解释工作的计划。他指出，“解释法律是宪法和立法法赋予全国人大常委会的重要职权，也是全国人大常委会加强和改进立法工作的重要内容……要认真总结经验，加强法律解释工作……做好法律解释工作，既要顺应客观规律和实践发展，注重通过法律解释解决现实问题，又要充分尊重立法原意，保证法律解释与法律的基本原则相一致。‘一府两院’在实践中遇到法律规定需要进一步明确具体含义、出现新的情况需要明确适用法律依据等问题，应当依照立法法的规定向全国人大常委会提出法律解释要求。全国人大常委会依法作出的法律解释，同法律具有同等效力，有关方面要认真贯彻执行。”(61) 上述讲话是《立法法》实施以来全国人大常委会委员长就法律解释工作所作出的最系统、最重要的表态。它不仅强调法律解释工作在整个立法工作中的重要性，而且也表达了解释主体一元化、增强解释约束力的愿望。如果这一思路是全国人大常委会未来立法工作的一个重点和改革方向，那么对法律询问答复制度的调整不仅势在必行，而且迫在眉睫。 三、改革的方案设计 (一)已有的建议方案 就法律询问答复制度的存废及去留，学界已有一些讨论和方案的储备。比较有代表性的建议是由梁洪霞教授和褚宸舸教授提出的。 梁教授提出了三种不同的改革方案。其中，保守型方案是保留法律询问答复制度，并将其适用范围仅限于人大工作且只能做应用解释。稳健型方案也主张保留该制度，但并不具体限定法律询问答复的范围。同时，该方案主张法工委定期将法律询问答复提交全国人大常委会进行表决并公布，使其可获得普遍的约束力。创新型方案则主张废除法律询问答复制度，同时在全国人大常委会之下设立专门的法律解释部门来行使法律解释权。(62) 褚宸舸教授对稳健型及创新性方案表示明确的质疑。他认为，稳健型方案不可行，因为“该做法实际又回到了由常委会做立法解释的原点，与现有的立法解释并无区别”。对于创新性方案，褚教授也不抱乐观态度，因为“由法工委将答复报专司解释的机构批准并赋予其普遍约束力的做法，不但无法解决快速、灵活的要求，而且有叠床架屋的弊病”。同时，他认为新设的机构很可能像法律委员会那样“无暇顾及到法律解释”。他还进一步指出，“答复法律询问这一制度本身，的确是具有有益因素并应继续发挥积极作用的”。他的方案是继续保留该制度，但将法工委的功能定位为辅助性的和程序性的，同时让法律委员会发挥更实质的作用。具体而言，就是让法工委先承担答复的起草工作，经法律委员会批准之后该答复便具有个案效力。如果全国人大常委会进一步批准了某些答复，那么这些答复将成为正式的法律解释并具有普遍约束力。(63) 此外，全国人大常委会法工委原副主任张春生近期也主张，在《立法法》修改过程中“可以尝试规定将询问答复有选择地上升为法的解释”，之所以是有选择的，他认为，“带有一定普遍意义的答复上升为法的解释才有意义，这有利于法律更好地实施”。(64) 梁教授的保守型方案事实上是在保留询问答复制度的前提下进一步限制其适用范围及效力。这一方案与《立法法》制定前的实践类似，但其局限性也很明显。其一，只要该制度仍然存在于《立法法》框架内，对其合法性质疑依然无法消除。其二，如果法律解释无法在短期内满足解释的需求，全面抑制询问答复的功能并非良策。 创新性方案不仅存在褚宸舸教授所指的效率低下、叠床架屋等问题，更关键的是它实际上与现有的制度并无二致，因为无论是新设的“专门的法律解释部门”还是法工委都隶属于全国人大常委会，因缺乏宪法及组织法上明确授权将无法解决询问答复制度所面临的合法性问题。因此，该方案并不具有创新性，而是兜圈子后回到现有制度的起点。 梁教授的稳健型方案、褚教授的方案以及张春生先生的建议具有一定的共识，即都强调通过一定的机制和程序将法律询问答复制度与法律解释制度对接起来，兼顾解释需求的“实”与解释合法性的“名”。同时，上述所有的方案也都是以未来制度设计为着眼点，关注的是“增量”。对于如何处理已经存在的大量询问答复这一“存量”问题，三位专家则均未专门讨论。 (二)新的方案建议 本文认为，改革和完善法律询问答复制度不仅要立足于未来构建新制度，而且也要对现有的制度成果进行梳理并加以妥善利用。在梳理和利用既有制度成果时，要系统地利用各种立法制度加以消化；在构建新制度时，也要尽可能兼顾制度合法性以及对解释需求的满足。 1.充分发挥已有询问答复的制度功能 众所周知，既有的大量法律询问答复已经对宪法和诸多法律的条文进行有针对性的解释，也解决了宪法、法律实施过程中所面临的具体问题。这些答复对于解决未来法律实施过程中相同和类似问题具有极大的参考价值，某些答复甚至可以被原封不动地援引作为解决未来类似问题的方案。例如，法院无权以案件调查为由要求电信公司向其公开用户的通信记录这一答复既是对宪法保障的通信秘密和通信自由的重申和强调，又是对该项基本权利的更严谨界定。(65)对于见习医生能否作为非法行医罪主体的答复，不仅有助于法院处理类似的个案，而且可以在《刑法》修订的过程中加以吸收而成为一般规则。一系列围绕《立法法》第八条法律保留事项的答复也对进一步科学合理地划分中央与地方立法权限无疑具有重要的参考意义。 即便某些答复富有争议、甚至可能是错误的，也不妨作为未来法律解释、修改参照和批判的对象，以彰显法律制度以及法律认知的时代性和变动发展轨迹。对能否在街道设立城市区级人大派出机构未做明确回应的答复，(66)也可以作为未来完善《地方组织法》讨论时一个重要的资料参考。如果我国今后建立行政合同制度，那么将国土资源部门解除国有土地使用权有偿出让合同定位为民事争议的答复(67)可能会得到重新审视，甚至可能被认定为行政争议。将交通事故责任认定行为排除在受案范围之外的答复(68)也可能在未来被推翻。 对这些询问答复视而不见或者弃之不用无疑都是对法律资源不必要的浪费。在立法资源、尤其是解释规范尚稀缺的情况下，我们应当积极有效地利用这些资源。笔者认为，应当有所区别地利用这些规范资源。首先，法工委应当将所有的询问答复进行编撰，以答复时间先后顺序进行编号并对社会公布。其次，由法工委对这些答复进行甄别审查，并将符合宪法、法律原则精神的答复按照法定程序提交全国人大常委会上升为宪法解释、法律解释。例如，有关通讯秘密、通讯自由的答复完全可以上升为宪法解释。再次，在法律修改的过程中，将既有的询问答复作为当然的参考对象，充分吸收其中的合理规范。例如，有关何为“从事法律工作”的答复，也完全可以在修改《法官法》、《检察官法》时加以吸收借鉴。 2.废除询问答复制度，强化法律解释职能 如前文所述，决定法律询问答复制度去留的关键在于如何平衡其合法性危机与有效满足解释需求之间的关系。与前文讨论的三位专家具有共性的方案一样，本文也强调将继续发挥法工委作用与强化法律解释制度对接起来。但是，本文主张采纳一种更为彻底的改革方案，即废除法律询问答复制度，与此同时进一步强化全国人大常委会的法律解释功能，使其成为满足解释需求的唯一程序。 梁洪霞教授的稳健型方案、褚宸舸教授的方案以及张春生先生的建议都主张保留法律询问答复制度，同时也都强调通过法律解释制度将部分答复进一步合法化。这些方案都注意到法律解释需求的客观存在以及法工委在这方面所能发挥的积极作用。但是它们也存在明显的缺陷。其一，合法性质疑依然无法消解。其二，答复与解释的双轨制不利于法制统一。因此，这些方案只能是暂时的、过渡性的和不彻底的。 本文所主张的改革方案对于法工委而言是“削其名，但夯其实”。的确，询问答复制度的废除使法工委丧失了一项法定权力，这也可能在一定程度上影响其参与法律解释工作的积极性。但是，“夯其实”的要义在于强化法工委在起草制定法律解释中的程序性功能。事实上，《立法法》已赋予法工委在法律解释程序中实质性的决策权。该法第44条规定，“常务委员会工作机构研究拟订法律解释草案”。从一定意义上说，现有法律询问答复与法律解释的区别仅仅在于最终是否通过全国人大常委会的立法程序进行审议、表决及发布。在这些程序的前端，法工委的功能和权力在两个制度中几乎没有实质性的区别。因此，废除法律询问答复制度对于法工委而言并非是“削权”的举动，而是使其专注于在法律解释的程序中发挥其更大的作用。 同时，这一方案还具有以下几个方面的优点：其一，合法性问题迎刃而解。其二，依然可以发挥法工委的作用，甚至会进一步强化其作用。其三，能够满足解释的需求。其四，将解释制度一元化，而不再实行双轨制，有利于法制统一。最后，它也符合全国人大常委会加强法律解释功能的趋势。 注释： ①《立法法》修正案草案内容，来源：http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/lfgz/flca/2014-08/31/content_1876205.htm，2014年9月9日访问。 ②参见焦红艳：《争议立法法修改》，载《法治周末》2013年11月14日第1版；褚宸舸：《论答复法律询问的效力——兼论全国人大常委会法工委的机构属性》，载《政治与法律》2014年第4期。 ③相关评论，参见崔清新、施雨岑：《全国人大常委会首修立法法6大亮点抢“鲜”看》，来源：http://news.xinhuanet.com/2014-08/26/c_126916156.htm，2014年9月9日访问。 ④参见张春生主编：《〈中华人民共和国立法法〉释义》，法律出版社2000年版，第161、162页。 ⑤李步云：《关于起草〈中华人民共和国立法法(专家建议稿)〉的若干问题》，载《中国法学》1997年第1期。 ⑥徐向华、林彦：《我国〈立法法〉的成功与不足》，载《法学》2000年第6期。 ⑦周伟：《宪法解释案例实证问题研究》，载《中国法学》2002年第2期。 ⑧《立法法》第44条。 ⑨张春生主编：《〈中华人民共和国立法法〉释义》，法律出版社2000年版，第140-142页。 ⑩参见张维炜：《法律解释是加强和改进立法的重要形式》，载《中国人大》2014年第9期。 (11)参见全国人大常委会法制工作委员会编：《法律询问答复》(2000-2005)，中国民主法制出版社2006年版。 (12)参见崔清新、陈菲：《全国人大常委会通过关于刑法、刑诉法有关规定的解释》，来源：http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2014-04/25/content_1861228.htm，2014年9月10日访问。 (13)《如何理解〈中华人民共和国宪法〉第40条、〈中华人民共和国民事诉讼法〉第65条、〈中华人民共和国电信条例〉第66条》，参见全国人大常委会法制工作委员会编：《法律询问答复》(2000-2005)，中国民主法制出版社2006年版，第129页。 (14)例如《如何适用人民检察院组织法第三条第二款》，来源：http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/lfgz/xwdf/2007-02/25/content_358431.htm，2014年9月10日访问。 (15)《设立罪犯假释保证金、保外就医保证金是否属于中央立法权，地方性法规可否对此作出决定》，参见全国人大常委会法制工作委员会编：《法律询问答复》(2000-2005)，中国民主法制出版社2006年版，第1页。 (16)《人口增长较多的县(市、区)代表的名额可否重新确定》，来源：http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/lfgz/xwdf/2007-01/04/content_356081.htm，2014年9月10日访问。 (17)《暂停执行代表职务的法定情形》，参见全国人大常委会法制工作委员会编：《法律询问答复》(2000-2005)，中国民主法制出版社2006年版，第113页。 (18)参见《交通事故责任认定行为是否属于具体行政行为，可否纳入行政诉讼受案范围》，来源：http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/lfgz/xwdf/2005-01/05/content_363206.htm，2014年9月10日访问。 (19)参见《国土资源部门解除国有土地使用权有偿出让合同属于民事争议还是属于行政争议》，来源：http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/lfgz/xwdf/004-12/25/content_337521.htm，2014年9月10日访问。 (20)参见《如何认定行政处罚追诉时效“二年未被发现”》，来源：http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/lfgz/xwdf/2004-12/24/content_363201.htm，2014年9月10日访问。 (21)参见《企业年度检验是否属于行政许可》，来源：http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/lfgz/xwdf/2004-08/19/content_363188.htm，2014年9月10日访问。 (22)参见全国人大常委会法制工作委员会编：《法律询问答复》(2000-2005)，中国民主法制出版社2006年版，第16页。 (23)《关于道路交通事故损害赔偿责任的法律适用问题》，参见全国人大常委会法制工作委员会编：《法律询问答复》(2000-2005)，中国民主法制出版社2006年版，第196、197页。 (24)《如何认定〈中华人民共和国刑法〉第三百三十六条规定的“非法行医罪”的含义》，参见全国人大常委会法制工作委员会编：《法律询问答复》(2000-2005)，中国民主法制出版社2006年版，第52页。 (25)参见《民办学校因资不抵债无法继续办学，应如何清算》，来源：http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/lfgz/xwdf/2004-12/24/content_337525.htm，2014年9月10日访问。 (26)《关于职工被人民检察院作出不予起诉决定用人单位解除劳动合同适用依据问题》，来源：http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/lfgz/xwdf/2003-10/22/content_363177.htm，2014年9月10日访问。 (27)周伟：《宪法解释案例实证问题研究》，载《中国法学》2002年第2期。 (28)参见林彦：《法律保留制度的现状——基于询问答复的考察》，《宪法研究》(第十卷)，四川大学出版社2009年版。 (29)参见全国人大常委会法制工作委员会编：《法律询问答复》(2000-2005)，中国民主法制出版社2006年版，第45、52、123页。 (30)参见全国人大常委会法制工作委员会编：《法律询问答复》(2000-2005)，第133页。 (31)参见全国人大常委会法制工作委员会编：《法律询问答复》(2000-2005)，第32、33、90、186页。 (32)参见全国人大常委会法制工作委员会编：《法律询问答复》(2000-2005)，第5、125页。 (33)周伟：《宪法解释案例实证问题研究》，载《中国法学》2002年第2期。 (34)《立法法》第42条第2款。 (35)张春生主编：《〈中华人民共和国立法法〉释义》，法律出版社2000年版，第143、144页。 (36)张春生主编：《〈中华人民共和国立法法〉释义》，第140-143页。 (37)张春生主编：《〈中华人民共和国立法法〉释义》，第145、146页。 (38)张春生主编：《〈中华人民共和国立法法〉释义》，第161页。 (39)张春生主编：《〈中华人民共和国立法法〉释义》，第161页。 (40)参见全国人大常委会法制工作委员会编：《法律询问答复》(2000-2005)，中国民主法制出版社2006年版，第53、55页。 (41)参见全国人大常委会法制工作委员会编：《法律询问答复》(2000-2005)，第52页。 (42)参见全国人大常委会法制工作委员会编：《法律询问答复》(2000-2005)，第128页。 (43)参见全国人大常委会法制工作委员会编：《法律询问答复》(2000-2005)，第142页。 (44)参见全国人大常委会法制工作委员会编：《法律询问答复》(2000-2005)，第1、2页。 (45)参见全国人大常委会法制工作委员会编：《法律询问答复》(2000-2005)，第5页。 (46)参见全国人大常委会法制工作委员会编：《法律询问答复》(2000-2005)，第196页。 (47)参见全国人大常委会法制工作委员会编：《法律询问答复》(2000-2005)，第186页。 (48)参见张春生主编：《中华人民共和国〈立法法〉释义》，法律出版社2000年版，第162页。 (49)焦红艳：《争议立法法修改》，载《法治周末》2013年11月14日第1版。 (50)参见林彦：《法律保留制度的现状——基于询问答复的考察》，《宪法研究》(第十卷)，四川大学出版社2009年版；梁洪霞：《论法律询问答复的效力》，载《重庆理工大学学报(社会科学版)》2010年第4期。 (51)单步：《组织男青年卖淫犯罪如何认定人大作出答复》，载《南京日报》2003年12月22日，来源：http://www.people.com.cn/GB/14576/14528/2260527.html，2014年9月16日访问。 (52)参见周伟：《宪法解释案例实证问题研究》，载《中国法学》2002年第2期；林彦：《法律保留制度的现状——基于询问答复的考察》，《宪法研究》(第十卷)，四川大学出版社2009年版。 (53)周伟：《宪法解释案例实证问题研究》，载《中国法学》2002年第2期。 (54)褚宸舸：《论答复法律询问的效力——兼论全国人大常委会法工委的机构属性》，载《政治与法律》2014年第4期。 (55)参见http://www.hngy.gov.cn/sitepublish/site67/zwgk/tzgg/content_31882.html，2014年9月16日访问。 (56)参见重庆市江北区人民法院行政判决书，(2013)江法行初字第00157号，来源：http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/cq/zqsdyzjrmfy/zqsjbqrmfy/xz/201404/t20140403_701967.htm，2014年9月16日访问；浙江省绍兴市中级人民法院行政判决书，(2013)浙绍行终字第43号，来源：http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/zj/zjssxszjrmfy/xz/201404/t20140402_682727.htm，2014年9月6日访问；湖北省十堰中级人民法院行政判决书，(2014)鄂十堰中行终字第00002号，来源：http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/hub/hbssyszjrmfy/xz/201403/t20140325_605026.htm，2014年9月16日访问。 (57)参见《立法法》第8条。 (58)参见林彦：《劳动教养是法定制度吗？——兼论立法体制的宪法构建》，载《交大法学》2014年第3期。 (59)《最高人民法院关于司法解释工作的规定》(法发[2007]12号)第5条规定：“最高人民法院发布的司法解释，具有法律效力。”第27条规定：“司法解释施行后，人民法院作为裁判依据的，应当在司法文书中援引。” (60)参见《监督法》第31条、第32条、第33条。 (61)《张德江委员长在第十二届全国人大常委会第八次会议闭幕会上的讲话》(2014年4月24日)，来源：http://www.npc.gov.cn/npc/wyzzy/2014-05/22/content_1864011.htm，2014年9月16日访问。 (62)梁洪霞：《论法律询问答复的效力》，载《重庆理工大学学报(社会科学版)》2010年第4期。 (63)褚宸舸：《论答复法律询问的效力——兼论全国人大常委会法工委的机构属性》，载《政治与法律》2014年第4期。 (64)参见焦红艳：《争议立法法修改》，载《法治周末》2013年11月14日第1版。 (65)参见全国人大常委会法制工作委员会编：《法律询问答复》(2000-2005)，中国民主法制出版社2006年版，第129页。 (66)参见全国人大常委会法制工作委员会编：《法律询问答复》(2000-2005)，第174页。 (67)参见全国人大常委会法制工作委员会编：《法律询问答复》(2000-2005)，第119页。 (68)参见全国人大常委会法制工作委员会编：《法律询问答复》(2000-2005)，第186页。标签：法律论文; 全国人大常委会论文; 立法法论文; 立法原则论文; 宪法的基本原则论文; 刑事诉讼法论文; 法律解释论文; 宪法监督论文; 宪法修改论文; 中国法律论文;