重新审视和检讨我国未成年人监护制度，本文主要内容关键词为：未成年人论文,重新审视论文,制度论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
［中图分类号］C913.5 ［文献标识码］A [文章编号]1006-1509-(2007)05-043-04
监护是现代各国民法上的一项重要法律制度，其作用在于保障无民事行为能力人或限制民事行为能力人的合法权益，维护正常的经济秩序。完善的监护制度进入法学语境渊源于古罗马法，罗马法学家赛尔维曾将监护定义为：“对那些由于年龄原因而不能自我保护的自由人给予保护的、由市民法赋予的权力。”[1]
我国历来重视对未成年人的保护。《民法通则》对未成年人监护制度作了较为明确的规定，《婚姻法》、《未成年人保护法》以及最高人民法院关于《贯彻执行〈中华人民共和国民法通则若干问题意见〉（试行）》（简称《民通意见》）等法律、法规也作了相应的补充规定。然而，这些法律规定大多失之于简单、原则、笼统、滞后，在实践中已越发暴露出其种种不足，严重影响了未成年人的健康成长和全面发展。近年来，虐待、残害未成年人的恶性事件时有发生、流浪儿童大量增加、青少年犯罪率不断攀升，都在一定程度上反映出我国未成年人监护制度的固有缺陷。重新审视和深刻检讨我国未成年人监护制度，对于确保未成年人这一弱势群体的合法权益，无疑具有非常重大的现实意义。
一、我国未成年人监护制度的重新审视
我国未成年人监护问题立法，主要见之于《民法通则》、《婚姻法》、《未成年人保护法》等，仔细审视我国关于未成年人监护的这些立法，不难发现，我国未成年人监护制度，有以下鲜明特征：
（一）监护与亲权不加区分，监护直接涵盖亲权
根据传统民法理论及现世各国通行的做法，监护与亲权有严格的区分。亲权是父母对未成年子女享有的管理、教养和保护的权利，是亲权人依父母的特定身份而享有的民事权利。而监护则是为无民事行为能力或限制民事行为能力的成年精神病人及无亲权保护之未成年人设立监护人以对其人身、财产和行为进行监督和保护的一种法律制度。对未成年人而言，如果其父母健在且有行使亲权的能力，则该未成年人能得到亲权的保护，再无须为其设立监护人，否则便是多此一举。只有在未成年人的父母已经死亡或者丧失了行使亲权的能力时，再为其设立监护人，才有现实意义。因此，未成年人监护制度仅只是亲权制度的补充或延续。可我国《民法通则》第16条第1款规定父母为未成年人的监护人，直接将亲权混同于监护，扩大了监护的外延，殊不足取。
（二）过分倚重亲属监护，轻国家公力干预
从《民法通则》第16条及《婚姻法》第28、29条的内容看，我国未成年人监护制度采取的是以亲属监护为主，组织监护（未成年人父母所在的单位、居委会、村委会及民政部门）为辅的制度设计。这种设计构筑在注重伦理道德和血缘亲情的传统之上，对于保障未成年人在充满亲情的环境下健康成长起过积极作用。但随着社会的发展、家庭结构的深刻变更，传统的大家庭已逐渐减少甚或不复存在，过分倚重亲属监护的弊端已经暴露无遗。目前的实际情况是，市场经济条件下的单位，再也没有能力充当未成年人的监护人；而居民委员会、村民委员会充其量只不过是基层群众性自治组织，既无资金又无专职人员，鲜有能力承担未成年人监护责任；由民政部门对未成年人实施监护，表面上看不失为一个不错的选择，但实际是由于法律规定的过于笼统，民政部门绝不会积极主动地对未成年人进行监护。由此种种决定了我国未成年人监护长期停留在家庭自治和公力消极干预的较低水平，不利于未成年人权益的保护。
（三）监护人权利少，义务多，权利与义务明显不对等
《民法通则》及有关司法解释中对监护的规定实际上是一种职责，一种义务。虽然《民法通则》第18条第2款规定：“监护人依法履行监护的权利，受法律保护”。但纵观《民法通则》、及《未成年人保护法》等法律法规，没有任何实质性的有关监护人权利的条款。这严重违反了民法理论上的权利与义务相一致的基本原则，其直接带来的后果是，法定监护人互相推诿、指定监护人不服指定，即使勉强充当了监护人，其也心有不甘，不能自觉自愿履行监护责任，因而不利于保护被监护人利益。
（四）监护种类相对单一，缺少遗嘱监护、委托监护等监护形式
我国法律规定的监护分为指定、法定监护两种。《民法通则》第16条第1款规定的由祖父母、外祖父母、兄、姐担任的监护，即为法定监护。第3款规定的“对担任监护人有争议的，由未成年人的父或母所在的单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。”有学者将此种监护称之为指定监护[2]。而通观世界其他国家，未成年人的监护有指定监护（实则为遗嘱监护）、法定监护、选定监护和委托监护四种。一般以指定监护为第一顺位，法定监护为第二顺位，选定监护为第三顺位[3]。其中，指定监护专指遗嘱指定监护，一般是指后死亡的父或母以遗嘱的形式指定的监护人。委托监护即为临时监护，其成立要件是监护人与被委托人就监护事项达成委托协议的监护。后两种监护，我国法律尚欠缺明确规定，跟不上客观形势的需要。
二、我国未成年人监护制度的检讨
与其他国家比较，我国的未成年人监护制度，有自己鲜明的特征。它在一定程度上体现了传统的宗法思想的影响，也带有计划经济的痕迹。随着市场经济的纵深发展，家庭结构的变迁，人们权利意识的普遍增强，传统的未成年人监护制度已俞发显得不合时宜，其不足之处也越发暴露无遗。具体表现在：
（一）从立法体系来看，未成年人监护制度属婚姻家庭法的一项重要制度，而我国《民法通则》将其规定在“公民（自然人）”制度之中，此种编制方法不科学。未成年人的监护，为亲权的补充与延长，与婚姻、亲属制度关系密切，为立法及适用上之便利，应将其置于未来民法典中的婚姻家庭篇为宜。
（二）监护机构缺失。对未成年人的监护，不仅仅关系到被监护人的个人利益，也关系到家庭幸福及整个社会秩序的稳定。世界上许多国家为了保护未成年人的利益，均规定了国家监护机构。如《德国民法典》第1774条规定：“监护法院应以职权命令监护”。《法国民法典》第393条规定：“监护法官的职责，由未成年人的住所所在辖区的初审法院的法官行使。”而我国目前缺失专门负责未成年人监护问题的管理、监督、执行机构，其直接后果是，必然使社会上大量存在未成年人监护问题纠纷成为法律的死角和管理的盲区，从而使未成年人的受监护权得不到及时的保护，陷于家庭不幸中的儿童得不到国家的有效救助。
（三）监护监督机制不健全。我国现行的相关法律，均没有规定监护监督人和健全的监护监督机制，更没有具体的监督标准。在监护过程中，监护人是否履行、如何履行监护职责、被监护人的权益是否得到了保护均不能被及时掌握。这种缺乏监督的监护制度充其量不过是写在纸上的“法律条文”，徒有监护之名而无监护之实。据载，2001年，在江苏淮安，一位年仅九岁的女童姜某曾遭受其继母长达十个月的虐待。孩子冬天被冷水浇身，被用针戳手、脸，还经常被迫跪钢丝垫，且每次长达数小时。试想，如果有完善的监护监督机制，这种严重摧残被监护人的事件何以能得以发生并持续？
（四）监护人的资格不具体，监护关系变更的条件不明确、程序不规范。监护人的资格直接关系到监护人能否正确履行监护职责、实现监护的目的问题。为了保护未成年人利益，世界各国的监护立法，一般均对充当监护人的资格进行了详细的规定。如《意大利民法典》第348条第4款规定：“在任何情况下，都应该选任适合担任监护人职务的、品德端正的人担任监护人”。该法典第350条更是明确规定了下列人员不得担任未成年人的监护人，已经担任的，应当停止其监护职务：(1)对于自己的财产不享有完全管理权的人；(2)被最后行使亲权的父亲或母亲规定不得担任监护职务的人；(3)诉讼结果可能损害未成年人的现有状况或者给未成年人造成明显财产损失的、与未成年人进行诉讼或者将要与未成年人进行诉讼的人；(4)可能受到丧失亲权处罚的人或者已经丧失亲权的人，或者曾被撤销监护的人；(5)尚未被破产登记注销的人。《德国民法典》第1780条至1782条也对监护人的资格作了具体规定。反观我国《民法通则》，其只笼统地规定监护人必须有监护能力，最高人民法院有关司法解释也仅规定：“认定监护人的监护能力，应当根据监护人的身体健康状况、经济条件，以及与被监护人的生活上的联系状况等因素确定。”这些规定，丝毫也没有考虑监护人的品行、文化水平等其他因素。
对监护关系变更的条件、程序，许多国家的立法都作了十分明确的规定，如《越南民法典》第80条第1款明确了必须变更监护人的情形及程序。而我国《民法通则》第18条第3款虽然规定了：“监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益的，……人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格。”但该条款既没有规定不履行监护职责的具体情形，也没有具体规定有权或有责任申请撤销监护人资格的人员及单位的范围，失之笼统。
三、我国未成年人监护制度的立法完善
针对我国未成年人监护制度中存在的上述问题，结合现实生活中我国未成年人权益屡屡受到侵犯的客观状况，笔者认为，我国未成年人监护制度的立法完善，需从以下诸方面着手。
（一）建立亲权制度，严格区分亲权与监护权
对未成年人的保护，大陆法系国家的通行做法是，分别设立亲权与监护两种保护制度。只有在未成年人没有父母或父母不能行使亲权的情况下，才为其设立监护人。而我国《民法通则》直接规定“未成年人的父母是未成年人的监护人”。既扩大了监护概念的外延，也导致了立法与现实生活的矛盾，如《民法通则》第18条规定：“监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。”照此规定，如果父母是未成年人子女的监护人，其给未成年子女的财产造成损失的，则父母也应对其子女赔偿损失，这与现实生活相悖离。
（二）建立国家监护制度，实现私力救济与公力救济的平衡
家庭主义、个人主义和国家主义是未成年人监护的三大历史样态。其中国家主义是各国未成年人监护立法改革的现行态势。按照国家主义，未成年监护不再被简单地归入个人和家庭的私事，而被认为是父母、社会和国家的共同责任[4]。当未成年人的家庭个体监护不能或未能完成对未成年人的监护任务时，国家就应当采取相应的对策和措施，弥补家庭个体监护的不足。英美法系国家把全部的未成年人都纳入其保护的范围，大陆法系国家对国家监护也有详细的规定。如《瑞士民法典》规定了社区监护制度；法国则设有专门机构对亲权保护不力或失去亲权保护的未成年人进行监护。我国应借鉴西方国家的这些成功经验，建立国家监护制度，在必要时由国家对未成年人的成长进行监督和保护，克服过去一味地依靠家庭个体监护的单一做法，实现私力救济与公力救济的有机统一。
（三）增设监护监督人，建立监护惩戒制度
监护监督人是指对监护人的监护活动负有监护监督责任的人。可以是自然人，也可以是法人。关于监护监督人的设立，各国立法例不尽相同，但大部分大陆法系国家均有明文规定。如德国民法采取有监护能力的监督人和少年局双重监督体制；日本民法将监护监督人分为指定监护监督人和选任监护监督人两种。此外，意大利、法国及我国台湾地区的民法均规定了监护监督人。
我国监护制度中无监护监督人的设置，导致现实生活中监护人不认真履行监护职责，甚至侵害被监护人利益的现象时有发生，要根除此种状况，我们一方面应根据自身的实际情况并借鉴其他国家和地区的成熟做法，设立监护监督人，对监护人履行监护的情况进行密切监督，同时建立严格的监护惩戒制度，对未履行或不当履行职责的监护人进行惩罚，如撤销监护权、罚款直至追究刑事责任等。
（四）完善护监护种类，增设遗嘱监护、委托监护等监护形式
我国现行的监护制度中，仅有法定监护和指定监护（实为选任监护）两种形式，而没有遗嘱监护和委托监护的规定，这既与国际上的通行做法不一致，也严重脱离我国未成年人监护的实际需要，不利于未成年人权益的保护和有关监护纠纷的解决。在我国未来《民法典》中，应增设这两种监护形式，规定父母可用遗嘱指定其未成年子女的监护人，且遗嘱监护应优先于法定监护等到其他监护。因为遗嘱监护是父、母基于亲情而指定自己最信任的人充当未成年子女的监护人，具有法定监护人和选任监护人所不具备的特殊优势。至于委托监护，现实生活中也尤有必要。在广大的农村，许多年轻父母迫于生计都外出打工了，留下大批的留守儿童，没有适合的监护人，这是一个不争的事实，设立委托监护制度，则在一定程度上有助于解决这些未成年人的被监护权问题。
（五）明确监护人资格、增加监护人权利
对充当监护人的资格，不仅应考虑监护人的健康状况、经济条件、与被监护人生活上的密切程度，还应考虑监护人的个人品行、文化程度，对那些品行恶劣、有赌博或吸毒等恶习或其他违法犯罪行为的人，一般不得担任未成年人的监护人。
享有权利，才能更积极地履行义务。没有权利的义务和没有义务的权利一样，都有违民法中的公平原则。在未来的监护制度中，应增加监护人的权利条款，如监护人的抚养费用请求权、辞职权或拒任权及代理权等，以实现监护人权利与义务的平衡。
［收稿日期］2007-08-05