反垄断法宽恕制度的中国实践及理论反思，本文主要内容关键词为：中国论文,反垄断法论文,理论论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF414 文献标识码：A 文章编号：1005-9512(2015)05-0092-13 作为一种重要性得到国际公认的垄断协议执法机制，宽恕制度(leniency program/policy)自1978年于美国首创至今，已经在全球50多个国家被广泛采用。①虽然在具体制度上，各国规定存在差异，leniency所指涵义也不相同，②但其原理如出一辙，即通过免除或减轻较早与竞争主管当局合作的垄断协议参加者的法律责任，促使违法者主动向竞争主管机构报告所涉违法垄断行为，以节约执法资源，提高执法效率，增强反垄断法的威慑和预防效应。 借鉴国际经验，我国《反垄断法》规定了宽恕条款。该法第46条第2款规定：“经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。”之后，《反价格垄断行政执法程序规定》(以下简称：价格规章)第14条和《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》(以下简称：垄断协议规章)第11条、第12条又对此有所细化。 对于我国现行法上的有关规定，学者们的普遍看法是，“与其他国家相比，我国立法仍过于简单粗略，许多重要问题未予规定……例如，主体资格不明确，申请时间不清晰，证据标准简单，行为规则缺失”。③尽管如此，自2013年以来，国家发改委已经在液晶面板案、日本车企垄断案等一系列垄断协议案件中运用该制度对相关企业进行责任减免。我国现行法上的宽恕制度在实践中运行状况究竟如何？既有研究缺乏关注。此外，虽然我国宽恕制度仍在许多规则上有所缺失，但在适用范围和宽恕待遇上却已有规定，且相关规定明显不同于美欧。既有研究仅强调我国现行法所缺少的规定，未关注我国现行法已设置的规定，对于我国现行法的安排在理论上是否可取、实践中是否可行等问题，现有成果未有回应。为此，本文拟全面考察我国反垄断法宽恕制度的实践，总结其运行现状，对我国法在宽恕适用范围和宽恕待遇方面的有关规定进行深度反思，以期给出合理评价和完善建议。 一、我国反垄断法宽恕制度的实践考察 为了对我国反垄断法宽恕制度实践进行全面考察，笔者搜集整理了国家工商总局官方网站和国家发改委官方网站发布的竞争执法公告和新闻资料。国家工商总局自2013年以来公布竞争执法公告2l份，其中涉及垄断协议的公告14份，没有一例运用宽恕制度对当事人减免处罚；国家发改委目前已公布正式决定书36份，其中仅有浙江保险业案(2013)和日本车企零部件垄断案(2014)、日本车企轴承垄断案(2014)等3起案件对宽恕制度有所运用；从国家发改委发布的执法新闻中，笔者搜集到3起宽恕案件：液晶面板案(2013)、奶粉企业案(2013)、眼镜企业案(2013)。虽然对这些案件，国家发改委未公布处罚决定书全文，但据新闻可知，部分涉案企业因提供了重大线索或重要证据而在责任上有所减免，这应是基于对宽恕制度的适用。笔者的这种推断也在国家发改委就浙江保险业案(2013)的答记者问中得到印证：“本案并不是发展改革委第一次运用宽大制度。液晶面板案、奶粉案、汽车零部件和轴承案等都运用了宽大制度。”④这6起案件中宽恕制度的整体及具体适用情况分别见于表1和表2。
总结这6起案件可以看出，我国宽恕制度的运行现状具有以下特点。 第一，宽恕制度的运用集中于价格垄断协议。通过前述梳理可以发现，目前我国垄断协议执法中对宽恕制度的适用仅限于国家发改委查处的6起价格垄断案件，国家工商总局查处的非价格垄断协议案件中无一例适用。这意味着，宽恕制度在我国实践中起到的作用仍非常有限。而在美国、欧盟、加拿大等宽恕制度较为成熟的国家和地区，该制度已经成为相关执法中最重要的利器。实践表明，白1996年至2011年，美国卡特尔犯罪中裁决的50亿罚金中超过90％源于由宽恕申请者支持的调查，约50个国际卡特尔调查中超过一半是由宽恕申请人帮助启动或推进的，在欧洲也有类似情况，欧盟委员会的大部分卡特尔裁决是卡特尔成员提起宽恕申请的结果。⑤究其原因，笔者认为这种情况与国家工商总局在非价格垄断协议的宽恕适用上裁量权过大有关。因为依据其部门规章，除了对第一个符合申请的企业明确规定了免除处罚以外，其余申请者的宽恕待遇均由国家工商总局酌情确定，这种不透明、不确定显然影响了制度的实践适用。 第二，宽恕条件适用存在不一致的情况。正如前文所指出的，我国现行法上的宽恕制度在主体、行为、证据等规定上皆有缺失，而这也确实导致了具体案件中对宽恕条款的适用不一致的情况。例如，对于不能适用宽恕制度的主体要件，前述案件中大多没有涉及，但在浙江保险业案(2013)中，对浙江保险业协会的处罚决定书却写道：“鉴于你单位是本案横向价格垄断协议的策划者、召集者和主要推动者，依据《反垄断法》第四十六条第二款的规定，本机关决定对你单位罚款50万元。”可见，该案中国家发改委考虑了浙江保险业协会作为横向价格垄断协议的“策划者、召集者和主要推动者”的身份。这一标准从字面上看与美国的“领导者、发起者”和欧盟的“胁迫者”都有所不同，但从实质意思上看，本案中的“召集者”、“策划者”与美国的“发起者”更为接近。再如，对于行为要件，获得宽恕是否必须以停止违法行为为前提，表2显示各案有所不同。在日本车企零部件垄断案(2014)和日本车企轴承垄断案(2014)中，停止违法行为是其获得宽恕的理由之一，而在浙江保险业案(2013)中，责令停止违法行为却是作为处罚结果之一。 第三，宽恕制度对固定转售价格的适用范围较宽泛。在适用范围上，依据现行法，我国宽恕制度适用于垄断协议。实践中，国家发改委不仅将在横向价格垄断案件中适用了宽恕制度，还在奶粉企业案(2013)、眼镜企业案(2014)案等固定转售价格案件中也对宽恕制度有所运用。⑥这引发了学者们的争论。总体上，国内学者多持反对态度，认为应借鉴美国与欧盟的经验，将宽恕制度的适用范围仅限于横向卡特尔。例如在奶粉企业案(2013)后的相关新闻采访中，盛杰民教授曾指出，当初中国制定反垄断法的时候，按照国外的经验引入了宽大处理机制，其目的主要是为了降低那些较难发现且调查取证难度大的横向垄断行为的查处成本，节省调查取证时间，而对于在纵向垄断调查中适用宽恕制度，盛教授则表示看不懂。⑦但是，也有少数学者持肯定立场。如时建中教授认为，“从原理上讲，宽恕制度对于垄断协议，并无横纵之别”，就我国的情形而言，纵向垄断协议若系“固定向第三人转售商品的价格”或者“限定向第三人转售商品的最低价格”，以及“国务院反垄断执法机构认定”应予以处罚的其他垄断协议，则有适用该法第46条第2款即宽恕制度的必要和可能。⑧然而，对于这一颇受争议的问题，许多学者虽立场鲜明，但少有认真论证和有力回应，为此，本文将进行深入研究。 第四，宽恕待遇较高。依据我国现行法，符合宽恕条件的经营者可以获取的较高宽恕待遇具体可参见表3。
不难看出，价格规章和垄断协议规章除了对第一个申请者均免除处罚以外，对其他申请者的宽恕待遇规定不一。但是总体上看，依据这两部规章，申请者均有可能获得较高待遇。实践中，在浙江保险业案(2013)中，国寿财险作为第二家合作企业被免除了高达90％的行政罚款，而在两起日本车企垄断案中，所有企业均获得宽恕。这种较高的宽恕待遇是否合理，现有文献未有评价。 以上我国宽恕制度实践反映出尽快明确、统一相关的实体和程序规则要求以外，对我国既有规定在适用范围和宽恕待遇的合理性方面的问题，理论界却普遍没有引起足够重视，有待进一步研究。 二、对现行制度的反思之一：我国宽恕制度的适用范围 (一)我国宽恕制度适用范围之廓清：横向卡特尔与固定转售价格 要评价我国宽恕制度适用范围的合理性，首先需要廓清其适用范围，找准其争议所在。虽然笼统地说，我国宽恕制度不区分纵横，统一适用于垄断协议，但是垄断协议不仅有纵横之分，还有核心限制与非核心限制之别，有秘密协议和非秘密协议之别。那么，我国现行法上的宽恕制度的适用范围应如何理解、是不加区分还是应当有所限制？从字义上看，《反垄断法》第46条第2款的适用范围存在两个限定：“违反本法”和“垄断协议”。从体系上看，“违反本法”主要指违反《反垄断法》第13条和第14条，而这两条分别规定了几种显著的垄断协议和兜底条款，因此，笔者认为，我国宽恕制度的适用范围并非宽泛地适用于所有垄断协议，而是除执法机关认定的其他协议之外，仅应限定于第13条和第14条所列举的横向和纵向垄断协议。其中横向垄断协议主要是固定或者变更商品价格、限制商品的生产数量或者销售数量、分割销售市场或者原材料采购市场、限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品、联合抵制交易等公认的横向卡特尔行为。纵向垄断协议则仅指固定转售价格(包括向第三人转售商品的价格和限定向第三人转售商品的最低价格两种)。而正是我国宽恕制度对固定转售价格的适用引发了普遍的反对和极大的争议。那么究竟应如何对其评价？宽恕制度是否仅应局限于对横向卡特尔的适用？我国将其适用于固定转售价格是否具有合理性？ (二)驳论：宽恕制度不能适用于固定转售价格吗 前已述及，虽然有少数学者赞同我国宽恕制度对固定转售价格的适用，但更为惯常的看法是以美欧仅将宽恕制度适用于横向卡特尔为据加以批判。对此，可以从两种层次进行理解：其一，简单地以他国实然制度安排否定我国；其二，基于制度原理认为美欧宽恕制度对固定转售价格消极适用的理由同样存在于我国。然而，在全面考察世界范围内的宽恕制度、深入分析制度原理和中国实际情况后，笔者认为，这一批判缺乏理据。 第一，若仅以美欧制度否定我国相关制度，则非但逻辑上不能成立，且以偏概全。放眼全球，宽恕制度的适用范围存在多种模式，美欧只是其中之一，且美欧之间亦存有差异。尽管在产生之初，宽恕制度是专为横向卡特尔“量身定做”的，但演进至今，宽恕制度的适用范围已经存在三种主要模式：仅适用于横向垄断协议、同时适用于横向垄断协议和纵向垄断协议、同时适用于垄断协议和滥用市场支配地位。在这三种模式内部，又存在差异。在适用于横向垄断协议时，美国仅限于恶性卡特尔，欧盟的宽恕通知则限于秘密卡特尔。⑨而在欧盟各成员国，虽然其宽恕制度均可适用于秘密卡特尔，但比利时、爱沙尼亚、芬兰、法国、匈牙利、立陶宛、卢森堡、拉脱维亚、荷兰、波兰、罗马尼亚、瑞典、英国等对宽恕制度进行了更为宽泛的适用。⑩例如，卢森堡对于非秘密卡特尔也可以适用，立陶宛则不限于核心卡特尔，可以适用于所有被禁止的横向协议。(11)瑞典、波兰和罗马尼亚的宽恕制度对横向和纵向协议均可适用，英国对纵向协议的适用仅限于固定转售价格。(12)还有少数国家如俄罗斯则更为特殊，其刑事宽恕制度不仅适用于垄断协议，还可以适用于重复滥用市场支配地位的行为。(13)由此可见，我国的制度选择并非世界首创，更非独创。他国的否定或肯定均不足以论证我国制度的合理性问题，这一逻辑不能成立。 第二，若基于制度原理以他国消极适用的理由批判我国，则只要固定转售价格对宽恕制度的适用并不绝对构成对原理的违背，他国消极理由也并不必然适于我国，批判即不成立。笔者认为，宽恕制度的产生源于行为的严重危害性和隐蔽性，美欧正是因此而禁止其对纵向垄断协议的适用，但这一标准也不能一概而论。 宽恕制度最初产生之时，其是美国司法部托拉斯局(DOJ)促进横向卡特尔执法的产物。在美国，虽然《谢尔曼法》宽泛地将违反该法的行为都规定为犯罪，但基于行为性质和违法程度不同，DOJ在反托拉斯执法中并不会对所有的违法行为均提起刑事追诉。其一般政策是，对横向的、本身违法的协议如价格固定、串通招投标、瓜分顾客和区域等进行刑事追诉，而对其他涉嫌违反反托拉斯法的行为，包括适用合理规则和因历史原因被法院贴上本身违法标签的一些违法行为，在必要的时候适用民事程序。(14)因此，在美国，横向卡特尔违法属于极为严重的刑事犯罪。相应地，证据标准必须符合美国刑事诉讼法中“超越合理怀疑”的高要求。然而，横向卡特尔往往极具隐蔽性，参加者竭尽全力掩饰行为，例如彼此使用密码沟通，在全世界秘密地点开会，为他们的会议创造掩饰，使用家庭电话联系其他人，明确指示销毁共谋证据等。(15)于是，基于证据的难获取和高要求，DOJ发明了宽恕制度，以提高执法效率。可见，宽恕制度在美国自产生伊始便是反托拉斯刑事执法中的一项政策，其产生源于横向卡特尔行为的严重违法性和隐蔽性。因为行为具有严重危害性，所以需要依靠宽恕制度威慑潜在违法者，维护竞争机制。危害越是严重，宽恕制度能挽回的利益越大，也因此越有价值。行为具有隐蔽性，才需要依赖内部人揭发，若无隐蔽性，则制度所赖以存在的侦查价值也不复存在。一言以蔽之，严重危害性和隐蔽性是宽恕制度产生的两个必要条件。 基于此，在禁止对纵向垄断协议适用宽恕制度的国家和地区，虽然具体理由也许不一样，但总体上均可归为两点：否定纵向垄断协议的严重危害性或隐蔽性。例如，美国是否定纵向垄断协议严重危害性的代表。在美国，包括固定转售价格在内的所有纵向垄断协议均被认为并不总是具有严重的反竞争效果，(有时也会促进竞争和消费者福利)，因此适用合理规则进行分析，(16)从而只作为民事调查和追诉的对象，不构成刑事犯罪，也自然无从适用宽恕制度。欧盟则否定纵向限制的隐蔽性。ECN示范宽恕制度(2012)的解释说明(ECN Model Leniency Programme Explanatory Notes)明确指出，纵向限制以及其他非卡特尔横向限制被发现和调查的难度通常较小，因此对其适用宽恕制度没有正当理由。(17)这里所说的被发现和调查的难度较小，主要即指其隐蔽性较弱。然而，纵向垄断协议或固定转售价格是否有严重违法性或足够隐蔽性，理论上并没有一个绝对不可变的判断标准。固定转售价格是否具有严重危害性在根本上并不是一个法律问题，而是一个经济学上的事实假定问题，存在很大的国别差异。而如何认定隐蔽性或秘密性的存在以及具体程度亦并非完全客观，存在可以解释的空间。因此，美欧对固定转售价格严重违法性或隐蔽性的否定并不构成中国对固定转售价格适用宽恕制度的绝对障碍，这一批判也并不必然能够成立。 (三)立论：我国宽恕制度对固定转售价格适用的阶段合理性 在分析制度原理、结合中国《反垄断法》立法及实施现状的基础上，笔者认为，他国消极适用的理由并不适于当下中国，我国宽恕制度对固定转售价格的适用不违背宽恕制度的原理，且在现阶段具有特殊的功效和价值，具有阶段合理性。 1.我国现行法对固定转售价格的严厉规制 我国《反垄断法》第14条是对纵向垄断协议的禁止性规定，其规定：“禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：(一)固定向第三人转售商品的价格；(二)限定向第三人转售商品的最低价格；(三)国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。”但是对于该条应如何解释并进行适用，理论和实践中却存在争议，司法机关和执法机关采取了相互冲突的两种路径。北京锐邦诉上海强生案(2013)中，上海市第一中级人民法院和上海市高级人民法院对固定转售价格的违法性认定都采取了类似于美国合理规则的分析方法，而茅台案(2013)、五粮液案(2013)、奶粉企业案(2014)及眼镜企业案(2014)等案中，执法部门对固定转售价格均进行了较严厉的违法性推定。这种冲突实际上反映了美国和欧盟经验对我国产生的双重影响和异向导引。如果采取司法机关的合理分析路径，则我国对固定转售价格违法性的假定便与美国相同，也因而失去了适用宽恕制度的前提。如果采取执法机关的解释立场，则意味着对固定转售价格存在很强的违法性假定，宽恕制度在这一点上便具备了充分的适用理由。 对此，笔者认为，无论是立足我国《反垄断法》的整体体系视野，还是出于具体法条的解释，国家发改委的解释和适用都更符合《反垄断法》的立法原意和我国实际情况。换言之，依据我国现行《反垄断法》，固定转售价格与横向卡特尔一样，应当被假定为具有显著的反竞争效果。 当然，从更深层次上讲，由于固定转售价格在实践中产生的复杂竞争效果，各国立法对于其违法性的不同假定并不存在绝对的优劣与对错，这往往与一国市场竞争条件和完善程度密切相关。正如李剑博士运用错误成本分析框架对美国和欧盟的竞争法体系的前提预设进行考察后所指出的，欧盟竞争法体系和美国反托拉斯法体系存在显著的差异，由于市场竞争程度及其他因素的不同，美国更关注假阳性问题(威慑过度)，欧盟更关注假阴性错误(威慑不足)，进而欧盟竞争政策更为严厉。(18) 无论从立法框架，还是从法律传统、实施机制以及市场状况来看，我国《反垄断法》都与欧盟相对更为近似，固定转售价格也因而面临严厉的违法假定和处罚，因此，我国宽恕制度对其适用存在合理性。 2.固定转售价格的隐蔽性 依据ECN示范宽恕制度(2012)的解释说明，隐蔽性或秘密性，并不意味着行为的所有方面都是秘密的，而是特指使行为严重程度和构成卡特尔的事实更难以被侦查的要素不为公众或消费者或供应商所知。(19)易言之，判断秘密性的构成包含着两个重要要素：一是故意隐蔽有关行为严重程度或违法事实；二是公众不知的事实状态。 不可否认，总体上，纵向价格垄断协议的隐蔽性较之横向卡特尔确实相对较弱，因为上下游厂商之间往往要订立书面的交易合同，有明确的、可感知的交易关系。但是相对较弱并不等于完全没有，而且在特定情况下，这种相对较弱也可以由于以下两种因素得到增强：一是行为人有意识地隐蔽策略；二是当前中国反垄断法实施初期所存在的隐蔽性相对较强的情况。 在受到反垄断法严厉的对待后，行为人可能有意识的加强固定转售价格协议的隐蔽性，例如复制横向卡特尔中的一些手法，进行虚伪掩饰，或者改变传统协议形式，制定一些貌似单方但可能实质构成协议或协同行为的违法性政策。即使这种增强后的隐蔽性仍无法达至横向卡特尔的强度，对于急需树立反垄断法权威的当前中国来说，已经足以使本就不够理想的执法因等待自我揭发的时间成本增加而受掣肘。而且，中国当前处于反垄断法实施初期，竞争文化缺失，无论是经营者和消费者，对《反垄断法》的认识都存在不足，反垄断法律意识也不高。对《反垄断法》的认知不足，导致市场上的行为人对于垄断行为判断能力不足，可能深陷垄断之中却并不自知，反垄断法律意识不高则导致即使识别出可能的垄断行为，采取诉讼或举报等方式进行反垄断执法的积极性也不高。《反垄断法》颁布至今，私人诉讼案件数量仍然寥寥。可见，一方面，行为人可以通过特定方式增强固定转售价格的隐蔽性，另一方面，中国当前的竞争法制、文化和市场状况会导致公众当知而不知、已知视作不知的情况。因此，在现阶段，隐蔽性同样不能构成中国对固定转售价格适用宽恕制度的绝对障碍。 3.中国宽恕制度适用于固定转售价格的特殊价值与功效 在不破坏宽恕制度基本原理的前提下，我国将宽恕制度适用于固定转售价格还具有特殊的价值与功效：迅速强化反垄断法公共实施，传递反垄断信号并由此带动和弥补私人实施。 第一，是基于反垄断法实施的迅速强化之需要。众所周知，由于特殊的经济体制和历史、文化等原因，反垄断在我国鲜有相关法制传统、经验积累和观念基础。然而，中国特色社会主义市场经济的确立、发展和深化又对《反垄断法》的制定和实施提出了迫切的需求。继党的十八届三中全会提出“市场起决定性作用”之后，党的十八届四中全会进一步对此进行确认，《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确指出：“使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用，必须以保护产权、维护契约、统一市场、平等交换、公平竞争、有效监管为基本导向……依法加强和改善宏观调控、市场监管，反对垄断，促进合理竞争，维护公平竞争的市场秩序。”由此，高效的反垄断执法对于依法治国、深化我国社会主义市场经济体制改革意义非凡。 然而，《反垄断法》在最初颁布的五年中，其实施效果并不理想。《反垄断法》颁布之初，其常常被比喻为无牙的老虎，这反映了社会各界对该法的不信任和消极预期。对这一局面的改善以及反垄断执法力度的逐步加强，茅台案、五粮液案、奶粉企业案、眼镜企业案等一系列纵向价格垄断协议案件功不可没。甚至可以说，中国近两年反垄断风暴的掀起最初就是自这些固定转售价格案件开始的。究其原因，纵向垄断协议秘密性较横向卡特尔更弱、调查难度更小，显然有重要影响，它使得执法机关可以更为迅速地获知、定位垄断协议行为，从而通过迅速的反垄断执法树立《反垄断法》的权威，增强其实效。这对于一个竞争文化缺失、竞争机制不健全的市场来说是一个迫切需要而又极其显著的信号。 第二，是基于带动和弥补反垄断法私人实施之需要。相较于反垄断法的公共实施，我国反垄断法的私人实施机制更为薄弱。事实上，如果私人实施机制足够发达，宽恕制度中的内部人机制同样可以在民事诉讼中发挥功效。在美国，纵向价格垄断协议适用合理规则，属于民事违法案件，而对于这些案件，私人诉讼一直起到比公共实施更重要的作用，有效地威慑了固定转售价格等行为。一方面，美国反托拉斯法中的三倍赔偿条款可以对民事原告提供充分的激励；另一方面，美国三倍赔偿诉讼中的司法裁判教义允许垄断协议的当事人提起诉讼，尽管原告作为垄断协议的参加者也具有一定的过错。由此，对于纵向垄断协议案件来说，尽管非协议参加方往往难以获取共谋的证据，但纵向垄断协议的参加者却可以依据三倍赔偿条款直接提起诉讼，从而发挥了同宽恕制度类似的内部人机制。然而，中国并未建立起有效的私人诉讼激励机制，尽管理论上也允许任何因垄断行为受损的主体提起诉讼，但实践中这种情况却极其稀少。目前，唯一的一例固定转售价格民事诉讼案件即是前述北京锐邦诉上海强生案(2013)，而该案两审法院所采用的近似合理分析的方法和举证责任设定使得本已堪忧的私人诉讼雪上加霜。可以说，我国目前反垄断法的实施绝大部分是由执法机关承担的。这种情况下，由于执法资源极其有限，执法机关必须更多依赖宽恕制度，通过对其相对宽泛的适用而尽可能多地查处垄断协议，以此将私人诉讼未能起到的威慑作用补足。 (四)小结 作为各国反垄断执法中最广泛采用的调查工具，宽恕制度有着公认的原理和很大的共性，但与各国立法及具体实施情况的结合仍然会导致制度设计上的差异。这是处于不同发展阶段的市场条件和法治环境的必然要求。他国的经验并不能够作为评判我国制度合理性与否的直接依据，制度原理与本国实践相结合才是合适的检验标准。就我国当前《反垄断法》的立法框架和法律实施状况而言，将宽恕制度适用于固定转售价格并未破坏宽恕制度产生的原理，具有合理性，同时也存在特殊的价值和功效。但是这种合理性仅是阶段性的，并非一成不变，若我国《反垄断法》未来对纵向垄断协议的立法态度发生转变，私人诉讼机制逐步健全，且中国的市场条件、竞争文化和公民的反垄断意识日臻成熟，则这种合理性将随之消失。 三、对现行制度的反思之二：宽恕待遇的合理设计 宽恕待遇设计的合理性从根本上决定了宽恕制度能否发挥应有的作用，一国宽恕制度的成败与其宽免责任设计密切相关。具体而言，宽恕待遇的设计主要包括三个方面：宽恕的梯度、宽恕的幅度、宽恕的数量。然而，对于我国的宽恕待遇，却无法简单直接就这三个方面进行分析，原因在于，我国的价格规章和垄断协议规章就宽恕待遇的规定并不统一，因此，首先需要尽快统一二者的相关规定。 (一)尽快统一垄断协议的宽恕待遇 我国《反垄断法》确立了“双层次、三合一”的反垄断执法架构，即反垄断委员会与反垄断执法机构分属两个层次，商务部、发改委和工商总局三家机构共同担任反垄断执法机构。(20)这种职权配置存在鲜明的路径依赖，是不同部门之间利益博弈的结果。不可否认，在迫切需要出台《反垄断法》的压力下，这种执法体制是一种成本较小的过渡性选择。然而，这种依据垄断行为的类型划分的执法体制(尤其是依据价格与非价格标准划分垄断协议进而配置执法权的做法)并不符合反垄断法的内在要求，也会带来冲突。国家工商总局与国家发改委在宽恕条款设计上的不一致即是明证。 依据表3，我国垄断协议宽恕待遇的梯度设计包括两种模式，非价格垄断较为简单，仅规定第一个申请者全免，其他全由执法机关裁量。价格垄断的宽恕待遇，笔者将其概括为三梯双向限幅模式。其中，三梯是指针对符合条件的第一个、第二个和第三个及其后的申请人明确规定了三档不同的责任减免；双向限幅则是指对于第二个和第三个及其后的申请人，我国分别规定了不低于50％和不高于50％的减幅。垄断协议常常并不仅涉及一种垄断行为，各种垄断协议之间并非泾渭分明，因此有时会出现从事同一垄断行为的各方当事人被分别适用两部法律规范的情形，那么，此时不同的宽恕政策便可能使当事人无所适从，造成申请冲突或滥用申请。试想，若参与同一共谋行为的甲乙两公司分别于同一时间向两执法机关提起宽恕申请并均符合相关条件，如何确定二者位序予以宽免？而在具体宽免时，执法机关裁量权大小不一，又该如何协调？ 基于此，应尽快消除二者的不一致。这可以通过正式法律文件或是不具法源效力的规范性文件进行，亦可通过二执法部门之间的非正式协调进行，但这种非正式协调必须具有透明性，使潜在申请人可以明确预期。至于在统一相关规定时应选择何种宽恕待遇模式，笔者认为，就现行法来看，应以《反价格垄断行政执法程序规定》第14条为基础加以完善，摒弃国家工商总局规章在减轻责任幅度上的毫无限制和任意裁量。因为前者的梯度设计更加合理，更具有确定性、透明性，也符合国际上的通常做法。 (二)具体的梯度责任设计 在倾向于以三梯双向限幅模式作为完善基础之后，需要解决的下一个问题就是：这一模式是否妥当？有无继续完善的空间？对此，笔者在对域外经验和制度作用原理两个方面进行了考察后认为：我国现行法上的梯度责任设计极富个性，其第二个申请者设定最低减责下限的方式在近40个国家范围内绝无仅有，而这一独创并不符合制度原理，有破坏宽恕竞赛机制之嫌。 1.域外考察：23国(地区)的宽恕待遇比较 为了能够更加客观的评判我国梯度宽恕责任的设计，笔者考察了近40个国家和地区的宽恕制度，最终经过筛选，将23个国家和地区的相关规定整理为表4。(21)
纵览表4，23个国家和地区针对企业的宽恕待遇在责任减免的梯度设计(包括梯度级数、减幅限制、幅度级差)上采取了不同模式。在梯度级数上，可以分为四梯、三梯、二梯和一梯。四梯是指分别对第一个申请者、第二个申请者、第三个申请者、第四个及之后的申请者规定了四档不同幅度的责任减免，余下则依次类推。在减幅限制上，不同国家和地区宽恕制度对每一梯级责任减免幅度的方式亦存差异。如欧盟、保加利亚、土耳其对每一梯级的减责采取同时规定上下限(欧盟不足20％级的责任仅规定了上限)的方式，波兰仅规定上限，加拿大则对前三个申请者的宽免责任悉数规定了不可浮动的固定比例。在幅度级差上，除采一梯模式的国家和地区(仅规定第一个申请者的宽免，其余全由法院或执法机关裁量)之外，其他国家和地区显示出一种共性：第二个申请者的责任减轻均最高不超过50％，与第一个符合条件申请者的待遇级差至少达到50％。 对比我国现行法可以发现，虽然在梯度级数、第一个申请者的全免和第三个及之后申请者的减责模式方面都有先例可循，但是我国现行法对第二个申请者的宽恕待遇设计却在表4之中遍寻不着。与他国对第二个申请者责任减免均最高不超过50％的做法相反，我国采取了最低不低于50％的制度设计。然而同样，域外的绝无仅有亦不能直接作为否定我国制度的依据，要评判其正当性，仍需分析宽恕制度得以有效运作的原理。 2.有效的宽恕制度所引发的竞赛机制 宽恕制度是否有效主要在于其能否引发竞赛机制。一个有效的宽恕制度可以诱发违法行为人之间展开激烈的自我揭发竞赛(race)。而之所以行为人会争分夺秒、竞相与执法机关合作，其原因就在于第一个符合条件的申请者将获取巨大的回报。因此，宽恕制度常被称为胡萝卜加大棒的机制。(22) 美国的宽恕制度正是因为抓住了这一精髓才在1993年之后取得了巨大的成效。一方面，其宽恕政策仅仅授予第一个申请者全免，在竞争者之间创造揭发竞赛，另一方面，通过个人宽恕政策创造企业和其内部员工之间的揭发竞赛。(23)虽然，在之后的合作中，尽早与执法机关合作的企业仍然可以获得减免，但通常第二个申请者只能获得25％至30％的减免。(24)而欧盟及成员国、韩国、日本等的宽恕制度虽然包括了责任全免和减轻，但通过规定两者之间的大幅度级差确保竞赛机制的发挥。表4内所有国家和地区的宽恕制度中第二个申请者的减轻幅度最多均不超过50％。对此，ECN示范宽恕制度的解释说明中指出：“合作的价值取决于时间和证据的质量及性质。有许多种组合这些变量的方式以奖励申请者的贡献。但是，为了使对完全免责的申请具有更加显著的吸引力，所有制度都应确保在全免和减轻责任之间有显著的差异。”(25)许多国家亦表明了此种观点，例如新西兰的宽恕制度申明：“商业委员会认为有必要确保有条件豁免(conditional immunity)的价值不被任何较大的减轻而损害。”(26) 3.我国宽恕待遇对竞赛机制的破坏 显然，我国现行法仅规定第二个申请者可以减轻责任的下限会破坏揭发竞赛机制。如前所述，我国价格垄断协议的申请者可以获得最低不低于50％的责任减免，因此在浙江保险业案(2013)中对第二家合作企业免除了多达90％的行政处罚。执法机关如此制定政策的理由也许是出于提供更多更大的“胡萝卜”的思维，也许是认为时间上细微的差异导致过大悬殊责任的公平性堪忧；其缘由究竟为何，笔者未能探知。但是，通过宽恕制度以实现加速垄断协议的发现和确认、节约执法资源、提高执法效率目的无疑是执法机关的首要考虑，而第一个敲开执法机关之门的潜在申请者则决定了这种速度可以增加到多快、效率可以提升至多高。如果类似90％的巨幅减责在实践中反复出现，那么显而易见，成为第一个申请者的激励将减少。因为，当违法者在权衡其揭发的成本和收益之时，迟些揭发的成本降低，收益增加，而申请人在博弈时情势也会发生变化。借鉴囚徒困境理论，假定第二个符合宽恕条件的申请者可以免除90％的责任，则企业第一个坦白时承担责任为0，第二个坦白时承担责任为10，那么这一博弈过程可通过表5大致表示。
在这一情形下，如果企业选择行动，在对方也行动的情况下，其可能承担的责任为0或10，在对方等待的情况下，其承担责任为0。如果企业选择等待，在对方行动时，其承担责任为10，在对方也等待时，其承担责任为0，同时还可获取超竞争利润。这意味着，虽然企业选择行动时，其承担责任的概率最小，但仍有可能因不如对方迅速而承担10的责任，而同时超竞争利润却必然无法获取。但是企业若选择等待，其承担的责任为10，但也有可能获取超竞争利润，而此时只要超竞争利润可以抵消10的责任，便可以改变企业是否第一个申请宽恕的决策。当然，这个模型显示的仅仅是粗略的双方博弈，现实中的垄断协议往往是一个多方博弈的过程，这个模型虽然简单，却可以说明全免和减轻幅度级差过低所带来的消极影响。 4.我国梯度责任的完善 综上，我国现行法规定第二个申请者不低于50％的责任减免不甚合理，虽增加了对第二个申请者的激励，却降低了潜在申请者争取第一个与执法机关合作的激励，是一种增加数量、牺牲时间的本末倒置之举。基于此，在之后的制度完善中，我国应统一规定减责幅度上限，扩大免减幅度级差。在具体做法上可以有两种选择。其一，借鉴国际普遍经验，将现行法上不低于50％的规定改为不高于50％，并相应调整第三个申请者的减责幅度。其二，若想在不实质减损对第一个申请者激励的情况下，适度增加对第二个申请者的激励，则可以在不低于50％的下限基础上，设定上限，上限幅度不能过高，可以考虑以日本车企垄断案中的60％为最高限额。而在其他的技术安排如梯度级数、减幅设计(采取仅规定上限，还是同时规定上下限，或采取无浮动的固定比例)等问题上，必须结合我国执法实际，在裁量权和透明度之间做出具体的权衡取舍。 (三)数量限制 我国《反垄断法》第46条和价格规章、垄断协议规章对于可以减轻责任的企业数量没有最高限制，在实践中是否限制则各案不一。在浙江保险业案(2013)中，国家发改委对于24家违法行为人给予了免除1家、减轻2家的行政处罚。但在两起日本车企垄断案件中，国家发改委却不再限制减轻责任的数量，对行为人全部予以宽免。 表4显示，除韩国、日本外，绝大多数国家和地区不作限制。韩国的宽恕制度仅规定了符合条件的第一个申请者和第二个申请者可以获得宽恕。日本则将可宽恕企业数量限制在5个以内。如果排除免责的第1个，则仅有4个可以获得责任减轻，同时，依据调查是否开始，又进一步规定调查开始后仅3个企业可以申请宽恕。结合对调查开始后的企业，无论其申请顺序均只可获得30％责任减轻的规定，日本此举用意明显，即尽可能督促潜在申请者在调查开始前即提出宽恕申请。而美国的宽恕制度虽仅对第一个符合条件的申请者的免于刑事起诉，但在宽恕制度之外，不符合宽恕条件的其他申请者仍然可以因尽早与反托拉斯局合作而通过认罪协议(plead guilty)获得责任减免。尽管没有明确数量限制，但经验表明，司法部反托拉斯局一般愿意给予四个企业责任减轻的待遇。(27) 由此，我国目前不进行明确数量限制的做法与大多数国家的选择是一致的。针对我国应该设此限制建议，笔者认为，由于个案情节、违法者数量和提交证据水平的差异，很难确定一个科学的、合理的、普适的最高限额，我国也无充分经验证据做出有效支撑。如果在法律中明确规定数量限制，可能导致标准过于僵化，不符合现实要求，在反垄断法实施效果尚未能堪称理想的当今中国，易于增加错误成本。因此，究竟一个案件中多少企业应受豁免还应逐案裁量。在进行裁量时，一个最为重要的标准是申请者提供的证据。宽恕制度的根本目的不在于赦免企业，使其逃避违法行为的责任，而在于威慑、预防垄断行为，维护竞争机制和公共利益，并对私人救济提供支撑，因此，当已有足够证据对垄断协议行为进行确认之时，便无须再宽恕。此时，对公私利益的维护不再需要依赖其他申请者的证据，以减少未来损害换取减免过去责任的利益交换机制于此即应停止。然而，我国现行法上规定的“重要证据”则过于笼统且存在不一致的情形，难以充当控制宽恕企业数量的实质标准。笔者认为，应尽快统一并进一步细化证据标准要求，以发挥其在控制宽恕企业数量上的实质作用。 *感谢刘进博士、周樨平博士提出的宝贵意见。 注释： ①See Scott D.Hammond(2010),Deputy Assistant Attorney General for Criminal Enforcement Antitrust Division U.S.Department of Justice,The Evolution of Criminal Antitrust Enforcement Over the Last Two Decades,available at http://www.justice.gov/atr/public/speeches/255515.htm. ②在美国，leniency与immunity、amnesty同义，仅指对第一个符合条件的申请者免除刑事追诉。在欧盟，leniency是免除和减轻罚款的统称，包括full immunity(全免)和reduction(减轻)。在加拿大，宽恕制度包括immunity program和leniency program，前者专门规定对第一个符合条件申请者的责任免除，后者则仅规定对其他申请者的责任减轻。澳大利亚的宽恕制度是指ACCC immunity and cooperation policy for cartel conduct。鉴于其多义性，本文无法一一解释，故在使用宽恕一词时，若无说明，则均在广义上使用，既包括责任的免除，也包括责任的减轻。 ③See Jian Zhong Shi,Wenting Hou,On the Perfection of Leniency Programs in China from A Comparative Law Perspective.4 China Legal Science,(78) 2013. ④参见周锐：《发改委详解浙江保险业价格垄断案六问题》，http://www.chinanews.com/gn/2014/09-02/6554957.shtml，2015年1月20日访问。 ⑤See Costanza Nicolosi.No Good Whistle Goes Unpunished:Can We Protect European Antitrust Leniency Applications From Discovery? 31 Nw.J.Int'l L.& Bus.225,232(2011). ⑥基于我国《反垄断法》第14条的列举，此处及以后文中的固定转售价格均作广义理解，包括固定转售价格和固定最低转售价格。 ⑦参见谢鹏：《“自首”也麻烦反垄断法的“宽恕”暗道》，http://www.infzm.com/content/94653，2015年1月30日访问。 ⑧时建中：《对反价格垄断行政执法机制和体制的延伸思考》，《中国物价》2013年第11期。 ⑨See Commission Notice on Immunity from frees and reduction of fines in cartel cases(2006/C 298/11),I(1). ⑩See ECN Model Leniency Programme Report on Assessment of the State of Convergence,footnote 16. (11)See ECN Model Leniency Programme Report on Assessment of the State of Convergence,footnote 16. (12)See ECN Model Leniency Programme Report on Assessment of the State of Convergence,footnote 17. (13)See The Criminal Code of the Russian Federation.Article 178. (14)See US Department of Justice Antitrust Division.Antitrust Division Manual(Fifth Edition).PageIII-12. (15)Thomas O,Barnett,Assistant Attorney General Antitrust Division U.S.Department of Justice,Seven Steps to Better Cartel Enforcement,available at http://www.justice.gov/atr/public/speeches/216453.htm. (16)纵向限制包括纵向价格限制和纵向非价格限制。对于纵向非价格限制，美国联邦最高法院自Sylvania案(1977)开始即对其适用合理规则加以分析。而对于纵向价格限制的违法性认定规则，自Dr.Miles案(1911)确立了固定转售价格的本身违法规则以来，期间经历了非常复杂的变迁过程，但最终，美国联邦最高法院在Khan案(1997)和Leegin案(2007)中相继推翻了限制最高转售价格和限制最低转售价格的本身违法规则，从而对纵向价格限制的违法性也完全运用合理规则进行分析。 (17)See Point 14 of ECN Model Leniency Programme Explanatory Notes. (18)李剑：《中国反垄断法实施中的体系冲突与化解》，《中国法学》2014年第6期。 (19)See point 11 of ECN Model Leniency Programme Explanatory Notes. (20)李俊峰：《产业规制视角下的中国反垄断执法架构》，《法商研究》2010年第2期。 (21)依据表中国家和地区的顺序，其宽恕制度内容分别参见：Commission Notice on Immunity from Fines and Reduction of Fines in Cartel Cases,http://ec.europa.eu/competition/cartels/legislation/leniency_legislation.html; On Immunity from Fines or Reduction of Fines in Case of Participation of An Undertaking in A Secret Cartel,http://www.cpc.bg/Competence/Leniency.aspx; Regulation on Active Cooperation for Detecting Cartels,http://www.wipo.int/wipolex/en/text.jsp?file_id=245541; Guidelines of the President of the Office of Competition and Consumer Protection on the Leniency Programme,http://www.uokik.gov.pl/leniency-programme.php; Bulletin-Leniency Program,http://www.competitionbureau.gc.ca/eic/site/cb-bc.nsf/eng/02816.html; The Competition Commission of India(Lesser Penalty) Regulations(2009),http://www.cci.gov.in/images/media/Regulations/regu_lesser.pdf?phpMyAdmin=NMPFRahGKYeum5F74Ppstn7Rf00; Korea Fair Trade Commission,Cartel Leniency Program in Korea,http://eng.ftc.go.kr/policyarea/competitionpolicy_cartel.jsp?pageId=0201; Cartel Leniency Policy and Progress Guidelines,http://www.comcom.govt.nz/the-commission/commission-policies/; Applications for leniency and no-action in cartel cases—OFT's detailed guidance on the principles and process,https://www.gov.uk/cartels-confess-and-apply-for-leniency; Notice no.9/2006 of the Bundeskartellamt on the Immunity from and Reduction of Fines in Cartel Cases,http://www.bundeskartellamt.de/EN/Banoncartels/Leniency_programme/leniencyprograrnme_node.html; jsessionid=FB57D8CBF6B6ACFA110261F786BA367C.1_cid378; Notice of 16 May 2011 on the Method Relating to the Setting of Financial Penalties,http://www.autoritedelaconcurrence.fr/user/standard.php?id_rub=270; Ordinance on Sanctions imposed for Unlawful Restraints of Competition,http://www.weko.admin.ch/dokumentation/00160/index.html?lang=en; Stamatis Drakakakis,Vasiliki Brisimi,Greece-Cartels & Leniency 2015,http://www.iclg.co.uk/practice-areas/cartels-and-leniency/cartels-and-leniency-2015/greece; Resolution on the Non-Imposition and Reduction of Penalties Provided by Section 15 of Law NO.287 of 10 October 1990,http://www.agcm.it/en/; Rules on Immunity from Fines and Reduction of Fines for the Parties to Prohibited Agrrements,http://kt.gov.lt/en/index.php?show=antitrust&antitrust_doc=res1s27; ACCC immunity and cooperation policy for cartel conduct,http://www.accc.gov.au/publications/accc-immunity-cooperation-policy-for-cartel-conduct; Corporate Leniency Policy,http://www.compcom.co.za/corporate-leniency/; Igor Svechkar,Oleksandr Voznyuk Asters,Cartel leniency in Ukraine:overview,http://uk.practicallaw.com/3-523-9839?source=relatedcontent; Denis Gavrilov,Tools and methods of cartel investigation,http://en.fas.gov.ru/reports-and-analytics/reports-and-analytics_31147.html; Cartel Immunity Programme,http://www.tca.ie/EN/Enforcing-Competition-Law/Cartel-Immunity-Programme.aspx; Corporate Leniency Policy,http://www.justice.gov/atr/public/criminal/leniency.html; Fighting Cartels:Brazil's Leniency Program,http://www.cade.gov.br/upload/Brazil_Leniencia_Program_Brochure.pdf; leniency program,http://www.jftc.go.jp/files/about_leniency.pdf.鉴于此处已将23国(地区)的宽恕制度材料全部列出，本文中之后对其中任何一国的制度说明将不再注释。 (22)See Iris Tilley.A Sour Carrot and A Big Stick:Reviving Antitrust Enforcement After Stolt-Nielsen.6 Seattle J.for Soc.Just.391(2007).Also See Zhijun Chen,Patrick Rey.On the Design of Leniency Programs.56 J.L.& Econ.917(2013),etc. (23)See Scott D.Hammond(2004),Director of Criminal Enforcement Antitrust Division U.S.Department of Justice,Cornerstones of An Effective Leniency Program,available at http://www.justice.gov/atr/public/speeches/206611.htm. (24)See Eliot T.Burriss,The Antitrust Division speaks:trends in criminal enforcement and what to expect next,available at https://www.dlapiper.com/zh-hans/china/insights/publications/2013/04/the-antitrust-division-speaks-trends-in-criminal_/. (25)See point 24 of the ECN Model Leniency Programme Explanatory Notes. (26)See New Zealand Commerce Commission.Cartel Leniency Policy and Process Guidelines. (27)See Eliot T.Burriss.The Antitrust Division speaks:trends in criminal enforcement and what to expect next,available at https://www.dlapiper:com/zh-hans/china/insights/publications/2013/04/the-antitrust-division-speaks-trends-in-criminal_/.
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