商业广告中出演者的民事责任问题——来自日本法的启示，本文主要内容关键词为：民事责任论文,商业广告论文,日本论文,启示论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、问题的提出
2005年3月某消费者以虚假广告侵害自己的合法权益为由将某国际知名化妆品的国内代理商和当地经销商告上法庭，并在开庭之前将该品牌的形象代言人香港著名演员甲和进口商追加为共同被告。此消息立即引起国内外媒体的关注，除了国际知名品牌也做虚假广告带来的冲击以外，明星在广告中的作用以及其法律责任、社会责任再次成为人们关注的焦点。而据媒体报道，法院驳回了将品牌代言人列为共同被告的申请，理由是追究广告代言人的法律责任于法无据。①而类似的事件已经发生过多次，②尽管明星因为出演虚假广告而被判承担法律责任的案例还不见报道，但是明星、名人的广告责任已经引起了全社会的关注。
众所周知，广告作为一种市场营销行为，有时候由于主客观的原因传递错误信息，误导甚至欺骗了消费者，就产生一个广告的法律责任问题。其中，广告主是广告信息的源头，也是广告效果的归属，违法乃至虚假广告的责任当然首先由其承担。但是，现代广告的运作模式使得除了广告主以外，广告经营者、广告发布者以及允许广告主利用自己的形象、名义、身份等宣传的推荐者、证明者、出演者（以下简称出演者等）也有可能对广告信息的真实性、全面性以及影响力产生一定的影响。那么，这些主体是否要对违法乃至虚假的广告信息承担民事法律责任呢？特别是在明星、名人广告泛滥的今天，消费者的消费选择往往与他们的出演有相当的关系，在这种情况下，他们是否需要对消费者承担法律责任？在什么条件下承担？承担什么样的责任？这一系列问题就是本文要讨论的。
二、我国《广告法》第38条的积极解读与消极解读
对于广告所带来的法律责任问题，最早明确作出具体规定的法条是《反不正当竞争法》第9条，其规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。”违反本条规定，工商行政管理部门可以责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款。③被侵害的经营者可以请求民事损害赔偿。④但是法律没有对民事赔偿的责任主体作出具体的规定或者提示。⑤而其后颁布的《广告法》则进一步全面地规定了商业广告行为的规则，其中除了规定虚假广告的行政责任以外，⑥在第38条明确规定：“违反本法规定，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任；广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实姓名、地址的，应当承担全部民事责任。社会团体或者其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。”这一条文成为我国虚假广告受害人追究民事责任的基本条款，也成为明星、名人等出演者逃避广告民事责任的隐形条款。
对此条款，直接的解释就是：在虚假广告导致的侵害消费者权利的纠纷中，需要承担停止侵害、消除影响以及赔偿损失的责任主体主要是广告主。为广告主提供设计、制作、代理、发布的广告经营者与广告发布者在明知或者应知广告虚假的情况下提供服务的，不仅应当就自己的行为承担民事责任，而且要向被广告误导、欺诈的消费者承担连带责任。特殊情况下要承担全部责任。而社会团体或者其他组织在虚假广告中推荐商品或者服务，造成消费者权益损害的，也不仅仅就自己的行为承担民事责任，而且要与广告主、广告经营者、广告发布者共同承担连带责任。换句话说，广告经营者、广告发布者在有重大过错的情况下，社会团体以及其他组织在广告中推荐产品的情况下，就与广告主的行为构成共同侵权行为，需要承担比较严格的法律责任，即连带责任。仅就这一点，广告法作为特别法，该条关于民事责任的规定显然有一定的意义。对此可以理解为：鉴于商业广告对经济生活的重要影响，事关广告主和竞争者以及消费者的根本利益，并且考虑到商业广告运作过程中有关主体的参与的重要性，将与消费者没有直接交易关系的有关主体的违法行为定性为广告侵权行为，并且规定符合法定的条件构成共同侵权行为。以上可以认为是对《广告法》第38条民事责任条款的积极解读。⑦
同时，法律实践中还存在另一种消极解读。那就是，既然《广告法》明确了哪些主体在虚假广告中要承担民事责任，什么情况下承担以及承担什么样的民事责任，那么，在《广告法》中没有明确规定的主体，比如广告节目的出演人，包括明星、专家、名人，不管其在虚假广告活动中扮演了什么角色，起了什么作用，都不需要承担民事法律责任。其至多对自己的不适当的行为承担道德的、伦理的责任。⑧这种消极解读在探讨广告明星的民事责任的场合显然起了决定性的作用，也是上述案例中法院驳回原告追加产品代言人为被告申请的关键理由。⑨
那么，这是否意味着，关于广告规制的特别法中没有作出相关规定，我们就真的无法追究广告中个人出演者的民事责任了呢？随着专家广告、名人广告、明星广告的普及以及高额广告报酬的公开化，这个问题越来越引起人们的关注。下面笔者意欲通过对日本法院的两则判例以及相关的法学理论的探讨，来对我国解决此类问题提供一些参考。
三、日本法的应对：基于判例的考察
在现代商业营销中，无论是合法的交易还是非法的交易都可能利用广告这样一种媒介来实现自己吸引顾客的愿望，其中，当通过广告媒介达成的交易构成广告主对交易对手的欺诈时，广告主行为的违法性质是不言而喻的。那么，在广告中充当证人、推荐者、形象代言人或者利用自己的知名度积极地宣传广告主或者其产品，影响、说服消费者的人，其地位、责任如何界定？如果没有特别的法定责任，是否可以追究其民事责任呢？在日本，如果没有特别法定责任，则一般考虑追究行为人的合同者责任或者侵权责任。而广告中的证人、推荐人、形象代言人等出演者，一般与广告商品的购买者之间并无合同关系，因此通常是考察出演者的侵权行为责任。那么，什么情况下，出演者需要承担侵权责任？其法律依据是什么？通过对以下两则判例的考察，从中可以大致看出日本法的端倪。
（一）出演者是否承担侵权责任的两则判例
案例一（原野事件）：⑩A公司将市场价只有每坪330日元左右的价值极低的、根本没有投资价值的北海道的荒地进行规划，画出地图，隐瞒实情，向不了解情况的公众以每坪5000到10000日元的高价出售。其中主要的销售对象是那些为了养老储蓄了一定资金的客户，手段是向他们出示印有明星Y的照片和推荐文章的产品介绍，谎称这片土地的附近将来要开通新干线，绝对会升值，甚至若干年以后可以由A公司回购等。而明星Y因为自己所属的演出公司B与A有业务上的往来而答应了A的将自己用于产品介绍的请求。A公司送来的产品介绍文章经过B公司人员的订正，采用以Y署名的推荐文章的形式，并且取得了Y的同意。在推荐文章中，Y对A公司以及所推销的土地作了不切实际的介绍，并声称自己也买了一点。而受到A公司的误导实际购买了这种土地并且完成了产权转移手续的X发觉该土地毫无价值而自己被欺诈，向A公司以及其管理人员、负责人员提起了损害赔偿诉讼，并将Y也列为共同被告人。
判决认为，将本来没有投资价值的东西作为投资对象销售的行为是欺诈行为，因此认定A公司以及公司管理人、负责人都构成欺诈侵权行为。而对Y的行为，认定为属于上述欺诈行为的帮助行为，根据《日本民法典》第719条第2款(11)规定，认定其构成共同侵权行为。
判决的理由如下：在产品介绍中，Y说明自己与A公司的管理人有私人关系，对该荒地作了积极的评价，以自己的名义和立场推荐了A公司以及其产品。因此，Y就不再仅仅是A公司的信息传播手段，而是明确地以自己个人的名义在传播信息，介绍、推荐该公司以及其产品。鉴于被告A公司的行为是以欺诈为内容的侵权行为，对被告A公司以及其产品的介绍、推荐事实上提高了被告A公司的可信赖程度，使得被告公司的欺诈行为更加容易实现，因此，从客观上说，Y的行为成为被告公司欺诈行为的帮助行为。
而要承担侵权行为的损害赔偿责任还必须以行为人的主观过错为前提。关于这一点，判决从以下方面肯定了Y的主观过错。
判决认为，演艺人员在出演广告时需要负担什么样的注意义务，应该根据具体情况，包括演艺人员的知名度、演艺经历、广告主的业务种类、广告内容、广告程度等综合判断。就本案Y进行考察，其具有相当长的演艺经历，并且现在也是一线演艺明星。而本案交易的对象是北海道的荒地，原告等一般人很难拥有判断商品价值的材料，而Y这样的名人从第三者的立场所进行的推荐极有可能成为原告判断的材料。根据有关证据也可以推定Y明知其推荐的产品销售价格高达每一单位（100坪）几十万日元。综合以上情况，Y当然认识到自己的影响力，并且应该认识到如果被告公司有任何违法行为将有可能给他人带来巨大的财产损害，而自己作为演艺人员不仅充当被告公司的传播信息的工具，而且还以个人的名义推荐被告公司以及其产品，那么就有义务对自己推荐的内容作充分的调查、确认。而Y本人没有这样做，也没有指示自己所属公司作任何调查确认，显然违反了注意义务，构成了过失。因此认定Y构成侵权。
案例二（琴风事件）：(12)A是一家抵押证券销售公司，其将关联公司的不动产设定抵押，并取得了抵押证券，然后制作了远远超过被担保债权数额的抵押证书，并冒充抵押证券进行销售以至于破产。被欺诈的原告等提起了损害赔偿诉讼，并将在A的散页广告、电视广告中充当形象代言人的大相扑运动员琴风作为侵权行为的帮助者一并起诉。
判决首先确认了广告出演者在一定的条件具有保护广告信息接受者的责任。即“电视广告因为观众多数、广泛并且不特定的原因，对于广告商品的购买动机的形成具有巨大的影响，因此，以电视播放为前提的广告出演者在可能预见到电视观众由于信赖出演者的知名度、经历等而形成交易动机，并且因此可能遭受重大损害的情况下，负有回避广告出演的义务。”同时，判决认为，根据当时的状况，A行为的违法性还没有明确，而琴风作为相扑运动员也不可能对A公司以及其证券进行具体的推荐，在整个广告出演过程没有发挥任何主体的作用，只是按照要求演出而已。并且其报酬也没有超过一般的水准，因此难以认定琴风应该调查广告主行为的违法性，也难以认定其应该预见出演广告给观众带来的危险性。并且，即使调查也难以预见该商业行为的违法性，因此以预见义务为前提主张琴风负有回避广告出演义务的论点不能采纳，否定了出演者的主观过错，从而也否定了出演者琴风的民事侵权责任。
（二）出演者承担侵权责任的认定要件与标准
从上述两则案例可以看出，日本法院在处理广告中出演者民事责任的问题上，首先是肯定了广告被害者追究出演者民事责任的诉权，而没有以不存在特别的法定责任为由将出演者排除出被告人行列。其次，根据广告中出演者的实际情况，包括出演者的身份、知名度、经历、专攻领域以及出演的情况，分别肯定或者否定了出演人员的侵权责任。如果以广告为契机进行的交易行为给消费者带来比较严重的损害，而且出演者在其中起到了帮助的作用，那么完全有可能根据民法共同侵权行为的条款来追究出演者的民事责任。同时，也对那些尽管在广告中有出演行为，但是本身仅仅充当传播企业信息的道具，没有或者不可能发挥主导、主体作用的个人，运用侵权行为法理论，否定了其民事责任，为广告中的群众演员以及一般形象代言人合理地参与广告活动留下了空间。
而根据日本民法理论，一般要追究行为的侵权行为责任，必须满足以下要件：(1)故意或者过失；(2)行为能力；(3)权利侵害；(4)损害后果；(5)因果关系；(6)没有阻却违法性的事由。(13)在虚假广告等广告违法行为给消费者等带来损害的情况下，一般来说，第(2)、(3)、(4)、(6)项的要件比较容易满足，关键是第(1)项主观要件和第(5)项的因果关系的判断。
正如从上述判例中可以看到的那样，在排除了出演者故意传播虚假信息的前提下，(14)法院首先要确定出演者是否存在注意义务，然后再考察具体案件中事实是否可能调查确认，当事人是否履行其注意义务进行了调查确认。
因果关系的判断则更加复杂。为了确定出演行为与广告违法行为、广告欺诈行为的关联性以及其与最终损害结果的相关性，首先必须研究各界专家、名人、明星出演广告，在广告中充当证人、推荐者或者企业、产品形象代言人，其行为对于广告主以及广告商品的影响力，对消费者的说服力。
众所周知，广告主对于自己企业或者产品的肯定、赞扬、保证等无论如何卖力，其影响力有一定的限度，难以摆脱王婆卖瓜的嫌疑。但是，如果是广告主以外的第三人，特别是和广告主没有利益联系(15)的第三人，包括我国《广告法》明确需要承担民事责任的社会团体或者其他组织，各领域的专家、学者、行家、各界名人以及具有广泛影响力的演艺明星，消费品广告中的具体消费者，他们对广告主以及其产品的肯定、赞扬、保证或者宣称自己使用都将产生巨大的影响力。而广告主也正是认识到第三者推荐、保证、证明以及形象代言的巨大力量，希望利用这种力量为自己的营销服务，才使得类似的广告越来越多。具体地说，这种力量又可以分为两种形式：一种是利用名人的知名度等做广告，吸引消费者的注意力，可以称为第一层次的广告效果；另一种是利用名人的影响力、说服力，来增加自己企业、产品广告的真实性，说明商品的品质、性能或者购买使用的必要性，可以称为第二层次的广告效果。而具体到专家、名人、明星广告来说，可以从以下几个侧面考察广告主利用的是第一层次的广告效果还是第二层次的广告效果。(1)广告出演者知名度的高低，专门程度的有无、高低。一般来说，知名度越高，其第一层次的广告效果就越好，而专攻领域，包括职业、甚至在影视片中的角色等则会提高第二层次的广告效果。(2)广告媒体的差别。第三者参加的是散页、海报等广告形式还是报纸、杂志、电视等大众媒体广告，对于广告信息的接收者来说其影响也显然不同。(3)出演状态、内容的差别也会影响广告效果。一般演出、抽象的赞美、肯定的效果显然不如具体的推荐、介绍或者自我使用经验介绍。(16)
另外，要判断广告中出演者的行为与广告侵害的因果关系，不仅要考虑广告中证人、推荐者、形象代言人的自身情况，本次出演的具体情况，还要考察广告信息的接受者有没有其他的信息渠道，受广告信息的影响程度，本人应该承担的注意义务范围等。事实上，对因果关系的判断就是要对综合广告效果中出演者的推荐、保证、代言等具体行为所起的广告效果，即影响力进行判断。
而归根到底，对于出演者等行为的影响力的判断反过来又影响过错的认定。因为过错的认定是以预见义务的存在为前提的，出演者的影响力越大，预见义务存在的可能性也越大，而出演出者的影响力越小，预见义务存在的可能性以及范围也就越小。
四、对我国的启示：商业广告出演者应适用一般侵权行为法规则
在市场经济的大背景下，各国面临很多相似的法律问题，比如本文所关注的商业广告中的出演者的民事责任问题。纵观世界各国，像我国这样颁布广告管理与广告活动的综合性法律的国家非常罕见。他们处理此类问题所适用的法律和理论构成应该能够为我们所借鉴。我国虽然颁布了《广告法》，但是这部法律显然并不能穷尽所有与广告有关的法律问题。也许可以这样说，正是因为我国民事、行政、经济法律制度的不健全，法学理论的薄弱，我们才比其他国家更需要颁布特别的法律来处理经济生活中的一些特别的法律难题。但是，并不能因为颁布了特别法，且特别法中没有相关的规定，就将一些应该保护的权益置于法律的保护之外。相反，特别立法没有覆盖的领域，我们依然不能放弃利用原有的基本法律，发展、更新法学理论，为企业、公民的权利提供完整的保护。
在违法广告行为的民事责任这个问题上，笔者认为，《民法通则》和《广告法》应该这样定位，即《民法通则》是规定民事责任的一般法，而《广告法》是规定广告民事责任的特别法。我国《民法通则》第130条明确规定，二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。而《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《意见》）第148条也明确了教唆、帮助他人实施侵权行为的人为共同侵权人，应当承担连带民事责任。《广告法》关于广告经营者、广告发布者以及在广告中推荐产品的社会团体以及其他组织的民事责任规定，可以认为是对《民法通则》以及《意见》的具体化，即以上主体是广告侵权行为的“共同正犯”，而没有被定性为“共同正犯”的个人出演者在参与广告活动过程中如果构成了对广告主侵权行为的帮助时，则可以依据《民法通则》以及《意见》的规定，认定为帮助犯的共同侵权行为。
反之，如果不这样定位，将《广告法》中没有明确规定的广告出演者彻底排除出责任主体之外，则显然背离广大人民群众的朴素责任观念，也不能平衡出演者的权利和义务，同时与我们建设法治国家的理念相冲突，更加不利于督促出演者自律。事实上，正是对《广告法》第38条的消极解读，影响了我们依法追究广告出演者的法律责任，也使得名人、专家、演艺明星在各种违法、虚假广告中频频出现。而针对这种状况，各界呼唤立法明确明星的广告责任的呼声也越来越高。而为了从宏观上减少名人广告对消费者的不良影响，一些地方广告管理机构还以规范性文件的方式禁止名人代言某些广告。(17)可以想见，如果将违法广告中的证人、推荐者、形象代言人等出演者一律界定为广告违法行为的共同侵权行为人，显然不仅对一般广告节目的演员来说，就是对专家、明星、名人来说也过于苛刻，不仅起不到遏制广告违法行为的作用，还有悖市场经济的现实。而如果在广告法律法规中仅仅针对名人、专家、明星规定其特别的义务是否可行呢？事实上，所谓名人、专家、明星都是相对的，如何界定一般的出演人员和明星等的区别本身就是一件复杂的事情；其次，即使是名人、专家、明星，在不同的广告中，其广告效果、对消费者的影响力也是千差万别的，需要具体问题具体分析，很难用统一的标准来规范。这应该也是《广告法》中没有明确出演者民事责任的原因之一。而用民事基本法来规范则可以具体问题具体分析，将出演者的责任，特别是名人广告中的名人的责任通过司法途径具体化。这样我们才能既发挥明星等的市场价值，又可避免广告主和名人、专家、明星等恶意利用其影响力，损害消费者的合法权益。
五、结束语
尽管我国《广告法》没有对广告中以证人、推荐者、形象代言人等角色出演的个人，尤其是明星、专家、名人的民事责任作出任何特别的规定，但是，广告活动作为一种民商事行为，其显然不仅受民商事特别法的调整，更服从于民事基本法的调整。因此，对于《广告法》以及其他特别法中无特别法定责任规定的行为，应该还原其民商事行为的本来面目，适用一般侵权行为法规则衡量其合法与否、责任的存在与否。当然，在将来《广告法》修订之时，如果能将个人出演者的民事责任纳入其中，明确个人出演者符合什么条件就要对消费者承担民事侵权责任，这无疑是最理想的状态。本文想要强调的是，在那一天到来之前，我们也应该依据民法通则的规定，加强理论研究，使侵害他人权益的商业广告出演者承担自己相应的责任。
注释：
①范海涛：《状告刘嘉玲申请被驳回，相关结论近期出炉》。资料来源：http://www.news.xinhuanet.com/health/2005-03/23/content-2731262.htm，2005年5月25日访问。
②比如北京新兴医院广告中的唐国强、解晓东，补钙广告中的濮存昕、巩俐等。
③我国《反不正当竞争法》第24条。
④我国《反不正当竞争法》第20条。
⑤根据上述民事责任条款，并不能当然解释为广告经营者、广告发布者也需要承担不正当竞争损害赔偿责任，但是司法实践中往往根据本条规定判定有过错的广告经营者、发布者承担损害赔偿责任。
⑥我国《广告法》第37条。
⑦张龙德主编：《广告法规案例教程》，上海大学出版社2001年版，第314～318页；吕蓉主编：《广告法规管理》，复旦大学出版社2003年版，第223～224页。
⑧比如，北京市律师协会消费者权益保护专业委员会主任邱宝昌等也认为判明星承担民事责任目前是不可能的。
⑨当然，也有很多学者著文指出《广告法》将个人推荐者排除出民事责任承担者之外是毫无道理的，建议修改《广告法》包括中国广告协会法规咨询部主任李午方也认为应该尽快立法完善明星代言人的法律责任。
⑩大阪地方裁判所1987年3月30日判决，日本《判例时报》第1240号第35页。
(11)《日本民法典》第719条规定：数人的共同侵权行为给他人造成损害的，各自负连带赔偿责任。其中共同行为人中即使有人对于损害结果不能预见的情况下也要承担共同侵权责任。教唆者、帮助者也视为共同侵权行为人。
(12)东京地方裁判所1994年6月7日判决，日本《判例时报》第1509号第31页。
(13)［日］内田贵：《民法Ⅱ债权各论》，东京大学出版会2002年版，第307页。
(14)出演者在故意传播虚假信息的情况下，和广告主构成共同侵权是不言而喻的。
(15)此处的利益联系仅指经营结果的利害关系，群众演员的演出报酬不在此考虑范围内。专家、明星、名人的广告报酬问题比较微妙，一般公众已经了解广告明星取得广告报酬的实情，在此不再赘述。
(16)［日］橋本皇玄：《広告推奨者の责任》，《広告の法理》，民事法研究会出版，第282页。
(17)比如，上海市工商局就以《广告审查提示》第19号要求各新闻媒介单位禁止医疗服务、药品、医疗器械广告利用形象代言人的名义和形象作证明，其矛头直指名人出演行为。北京市工商、卫生等多部门也于2005年5月27日宣布，联手打击虚假广告。今后，影视明星等社会公众人物在保健食品、药品、化妆品和医疗广告中以消费者、患者、专家的身份，向受众推荐商品服务或者介绍商品服务的优点、特点、性能、效果等均将被列为商业欺诈行为重点打击。资料来源：http://finance.sina.com.cn/xiaofei/shenghuo/20050527/20461631897.shtml,2005年5月28日访问。
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