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免责条款是当事人双方在合同中约定的，旨在限制或免除一方合同义务或责任的条款。（注：苏号朋.论格式合同的法律控制[A].沈四宝.国际商法论丛（第1卷）[C].北京：法律出 版社，1999.461.） 免责条款的使用既有一定的合理性，也有一定的不合理性。一方面，它把交易的风险预先分 配给当事人承担，使其可以提前作出相应的安排。同时，对某一方当事人义务或责任的限制 或免除可以降低他们的要价，从而有助于交易。因此，在讨价还价力量平等的当事人之间， 免责条款并没有不妥之处。但是，免责条款常常以格式条款的形式表现出来。格式条款的使 用人经常会免除他们应当承担的主要义务或责任。由于法律知识和专业知识的欠缺，相对人 并不知道自己要承担主要的合同风险。即使知道，因为他们往往只有“接受或放弃”(take it or leave it)的选择，而没有交涉的力量和自由。这就使免责条款成了片面维护一方当 事人利益的工具。在这种情况下，法律尤其是合同法有必要对免责条款的效力加以控制。因 为法律制度的核心任务是保证每个人的自由和自主权。合同当事人应该加入的是由自己设计 的和他人之间的关系，而不是被迫地加入一个由他人设置的秩序。“合同的精神在于：因为 合同 是在它的每一方缔约人都在自由地行使自由决定权的基础上进行协议形成的，合同因此而有 效力，公正就是这样实现的。”（注：[德]康拉德·茨威格特、海因·克茨.合同法中的自由与强制——合同的订立研究[A ] .孙宪忠译.载梁慧星主编.民商法论从（第9卷）[C].法律出版社，1998.551.）这才是合同自由的真谛。
在我国《合同法》颁布前，已有《消费者权益保护法》、《海商法》、《保险法》等民事 特别法对免责条款的效力做出了规定。《合同法》作为规范市场交易行为的基本法，本应对 这一问题做出明确的、逻辑严谨的、具有可操作性的规定。但是，《合同法》对这一问题的 规定却是失败的。不但规定的不合理，而且有关规定前后不一，逻辑混乱。在立法机关 采取行动之前，我们只能诉诸法解释学的方法对这些矛盾进行消解、整合，从而理出一个比 较明 确的思路来。
本文主要讨论我国《合同法》以及《消费者权益保护法》等民事特别法对免责条款的效力 的规定。
一、《合同法》第39条、第40条与免责条款效力的认定
我国《合同法》第39条、第40条、第41条是关于格式条款的规定。关于格式条款，有的国 家和地区称其为合同。我国《合同法》不称其为合同，而称其为条款。这具有重要意义。尽 管格式条款有可能构成一个完整的独立的合同，但绝大多数格式条款都是以合同中的某一条 或者数个格式条款的形式表现出来的。在这些情况下，格式条款大多只是作为整个合同的 组成部分。如果法律将格式条款称为格式合同，就难以说明一个合同中存在部分格式条款的 现象。格式条款可以“公告”、“价目表”、“使用须知”、“通知”、“说明”、“告示 ”等形式订入合同；也可以由有关主管行政部门制定，有关企业直接采用而订入合同；还可 以由有关企业单独个别拟定而订入合同。印刷在某些单证（如车船票、机票、电报稿、保险 单、提单）上，确定当事人之间权利义务的条款，也是格式条款。《合同法》使用格式条款 的概念，就可以将一个合同的所有条款分为两类，即格式条款与非格式条款。因此，即使不 存 在书面合同，对于任何已经纳入到合同中的格式条款，都可以适用《合同法》第39、40、41 条的规定。可见《合同法》使用格式条款而不使用格式合同的做法，扩张了合同法上述规定 的适用范围，这对于保护消费者利益是极为有利的。（注：王利明.对《合同法》格式条款规定的分析[J].政法论坛，1999，(6)：4.）
《合同法》第40条规定，格式条款具有本法第52条和第53条规定情形的，该条款无效。第5 2条规定的是合同绝对无效的几种情形，比如一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家 利益；违反法律、行政法规的强制性规定等等。这些情形都会导致合同无效。第53条规定 ，合同中的下列免责条款无效：一是免除人身伤害责任的免责条款无效；二是免除故意或重 大过失责任的免责条款无效。根据第53条，应该得出这样的结论：免责条款原则上是有效的 ，特殊的免责条款才无效，特殊情况就是免除人身伤害责任，免除故意或重大过失责任。但 是，第40条在援用第53条的同时，又规定“或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责 任、排除对方主要权利的，该条款无效。”这样，在同一个条文中，一方面说免责条款原则 上是有效的，另一方面又说凡是免除责任的条款都无效。显然，第40条本身的含义就有矛 盾，“或者”之前是一个意思，之后又是另外一个意思。正是因为这一条规定的自相矛盾与 混乱，有的学者甚至主张删除它。（注：余延满.评《中华人民共和国合同法》·总则[A].漆多俊.经济法论丛（第2卷）[C].中 国方正出版社，1999.250.）笔者认为，在它被删除之前，应通过解释使之合理化， 至少应该使它不会成为法律适用的障碍。对于这一条，笔者认为，应该用体系解释的方法来 理解。所谓体系解释是指“以法律条文在法律体系上之地位，即依其编章节条项款之前后关 联位置，或相关法律之法意，阐明规范意思之解释方法”。（注：杨仁寿.法学方法论[M].北京：中国政法大学出版社，1999.107.）依照体系解释方法，我们要参 照《合同法》第39条、第53条来化解第40条规定中的矛盾。第39条规定的是格式条款的定义 及其订入合同的条件，其中涉及免责条款订入合同的条件。该条规定，提供格式条款的一方 应当遵循公平原则并采取合理措施提醒对方注意免除或限制责任的条款，按照对方的要求， 对该条款予以说明。这也就是说，虽然有免责条款，如果一方已经用合理的方式提请对方注 意或者向对方进行说明的话，该条款应该是有效的。同时第53条又规定，免责条款原则上有 效，特别的情况才无效。因此，把第40条与第39条，第53条结合起来，用体系解释的方法来 理解第40条关于格式条款中免责条款的效力的话，便应该得出这样的结论：以格式条款订立 合同的，如果条款使用人已经用合理的方式提请对方注意或者向对方说明免责条款的，免责 条款有效，但免除人 身伤害责任的或免除故意或重大过失责任的除外。
上述对格式条款中免责条款的效力的解释，从目的解释的角度来看，也是符合《合同法》 的制定目的的。制定《合同法》的目的就是要“能够更好地维护合同当事人的合法权益”、 “ 维护国家利益和社会公共利益，做到国家该管的，要有相应的法律手段和依据，不该干预的 不要干预。”（注：孙礼海.《中华人民共和国合同法》立法资料选[M].北京：法律出版社，1999.36.）免责条款有效与否应取决于具体场合个人利益和社会利益的权衡。（注：韩世远.免责条款研究[A].梁慧星.民商法论从（第2卷）[M].北京：法律出版社，1994 .436.）所 以，法律应对免除人身伤害责任，免除故意或重大过失责任的免责条款进行干预。而对于其 他免责条款，只要双方当事人自愿，法律并不应当干预。因为理性当事人是能够合理地安排 好自己的事务的。在这种情况下，法律不去干预就能够更好地维护当事人的合法权益。
二、《合同法》第53条与免责条款效力的认定
我国《合同法》第53条规定：“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（ 二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”这是《合同法》关于免责条款效力的一般 规定。它不但适用于表现为格式条款的免责条款，而且适用于非以格式条款表现的免责条款 。并不考虑该人身伤害是因故意、重大过失还是一般过失造成的。按理说，这一规定有利于 保护缔约方的人身安全和人身权利。但在实践中，一些特殊行业的活动，如医院做手术等， 本身具有很高的危险性，如果不能免除因一般过失造成的人身伤害，将极大地限制这些行业 正常业务的开展，最终损害的还是消费者的权利。因此，在特殊情况下，应当允许这一般过 失造成 的人身伤害，可以通过订立免责条款加以免除。
其次，《合同法》第53条第（二）项规定，对于因故意或重大过失造成对方财产损失的免责 条款一律无效。故意或重大过失行为是应受谴责和否定的行为，对于此类行为所产生的损害 ，行为人理所当然地应当承担法律责任。这对人们树立正确的是非观念，具有不可缺少的、 举足轻重的作用。但是，对此，也应该有例外。这是因为有些免责条款不是对国家强制性法 律的否定，亦非对法律谴责和否定过错行为的藐视，而是在既有的价格、保险等机制的背景 下合理分配风险的措施，是维护企业的合理化经营，平衡合同当事人乃至与一般第三人之间 利益关系的手段。英国的阿蒂亚教授说：“除涉及到人身伤害责任的案例外，在其他许多情 况下，免责条款实际上只是对某些风险的保险责任实行分担的协议。”而且“由过失造成的 损害以及由其他风险造成的损害之间的区别，在商人看来，是没有什么重要意义的。特别是 ，某种行为是否是过失行为通常是很难确定的。”（注：[英]阿蒂亚.合同法概论：程正康等译[M].北京：法律出版社，1982.(1)：167.）如果基于这样的考虑，那么，不允许免 除故意或重大过失责任的免责条款无效有任何例外是不合适的。特别是现代民法在价值取向 上 已从寻求形式正义向寻求实质正义转变，处理个案时的社会妥当性已成为司法机关追求的目 标。因此，“如果免除重大过失所生责任确系为合理分配风险所必须，则可以考虑免责条款 有效。”（注：崔建远.免责条款论[J].中国法学，1991，(6)：81.）
综上所述，笔者认为，《合同法》第53条关于免责条款无效的两项规定都涵盖过宽。因此 ， 在适用的时候，应采取目的性限缩的法解释方法，排除该法律条文对某些案型的适用。所谓 目的性限缩，“指依法律条文之文义应涵盖某一案型，但依立法目的本不应该包含此案型 ，系由于立法者的疏忽而未将其排除在外，于是为贯彻规范意旨，乃将该案型排除在该法律 条文适用范围之外。”（注：梁慧星.民法解释学[M].北京：中国政法大学出版社，1995.274.）采用目的性限缩的典型例子，德国法学家拉伦茨先生举了德国民法 典第181条关于禁止自己代理的规定。代理人单纯赠与物品与本人的行为，亦在该条可能文 义范围的涵盖之内。该条文之规范目的，在避免利益冲突及保护当事人。而代理人单纯赠与 物品与本人，并无利益冲突，对本人并无不利。因此，为贯彻规范目的，应作目的性限缩， 将此案型排除在该条适用范围之外。（注：梁慧星.民法解释学[M].北京：中国政法大学出版社，1995.275.）对于免责条款而言，法律之所以对某些类型的免责条 款的效力加以限制，其目的乃是“维护公平，保护弱者。”（注：孙礼海.〈中华人民共和国合同法〉立法资料[C].北京：法律出版社：5.）但是，正如前文所分析的那样 ，对于医院这样的特殊行业，允许其通过免责条款免除其因一般过失造成的人身伤害，对保 护弱者来说，并不见得不利。同时，如果当事人已对他们之间的风险进行了合理分配的话， 那么当事人通过免责条款免除某些因重大过失产生的责任，也没有什么不公平之处。因此， 对第53条的理解应该是这样的，对于免除人身伤害责任或故意或重大过失责任的免责条款， 应该原则上认定无效。这是前提，在这个前提之下，考虑个案的社会妥当性而承认某些例外 。
三、民事特别法的有关规定与免责条款效力的认定
除了《合同法》关于免责条款效力的规定外，我国已有的《消费者权益保护法》、《海商 法》、《保险法》等民事特别法也分别对相关的免责条款的效力做出了规定。因此，根据特 别法优先于普通法的原则，在免责条款的法律适用上，如果特别法有规定，应优先适用特 别法的规定，如果特别法没有相关规定，就要适用《合同法》的相关规定。下面分别予以分 析说明。
（一）《消费者权益保护法》第24条
《消费者权益保护法》第24条规定：“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等 方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担 的 民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。”对 于本条规定，笔者谈两个问题。
第一，如前文所言，我国《合同法》不采纳格式合同的称谓，而用格式条款这一称谓。格 式条款这一称谓是可以涵盖上述格式合同、通知、声明、店堂告示等的。这就是说《消费者 权益保护法》第24条仅涉及以格式条款表现的免责条款的效力认定问题。对于非以格式条款 表现的免责条款的效力认定还要诉诸于《合同法》第53条的规定。所以，在以消费者为一方 当事人的合同中，如果有以格式条款表现的免责条款，其效力应根据《消费者权益保护法》 第24条，而非《合同法》第39条、第40条来认定；如果有以非格式条款表现的免责条款，那 么 其效力应根据《合同法》第53条的规定认定。
第二，还有一点应该注意的是，《消费者权益保护法》第22条第1款规定：“经营者应当保 证在正常使用商品或者接受服务的情况下其提供的商品或者服务应当具有的质量、性能、用 途 和有效期限；但消费者在购买该商品或者接受该服务前已经知道其存在瑕疵的除外。”这就 是说，在消费者购买商品或者接受服务前已经知道存在瑕疵的场合，经营者订入的免除其 瑕疵担保责任的免责条款，就算不上第24条所称“对消费者不公平、不合理的规定”，而应 当承认其效力。这是因为在消费者已知瑕疵存在的场合，订入免责条款并不违背契约自由原 则 。应当注意的是这一条的“瑕疵”到底指什么。因为在合同法理论上，一向有“物的瑕疵” 与“权利的瑕疵”的区别。我国《合同法》第150条、第151条规定的是“权利的瑕疵”， 而根据第155条等规定，我国《合同法》把“物的瑕疵”规定在一般的违约责任中。通过文 义解释和整体解释，《消费者权益保护法》第22条规定的“瑕疵”，应指“物的瑕疵”，而 非“权利的瑕疵”。所以，经营者免除其权利瑕疵担保责任的，应适用《合同法》的相关规 定，而不是《消费者权益保护法》的规定。
（二）《海商法》中的有关规定
《海商法》第44条针对海上货物运输合同做了如下规定：“海上货物运输合同和作为合同 凭证的提单或者其他运输单证中的条款，违反本章规定的，无效。此类条款的无效，不影响 该合同和提单或者其他运输单证中其他条款的效力。……”该法第四章对承运人的责任、托 运 人的责任等作出了详尽的规定。依据该法第44条，这些规定都属于强制性规范，违反这些规 定的免责条款当然无效。
《海商法》第126条针对海上旅客运输公司做了如下规定：“海上旅客运输合同中含有下列 内容之一的条款无效：（一）免除承运人对旅客应当承担的法定责任；（二）降低本章规定的承 运人责任限额；（三）对本章规定的举证责任作出相反的约定；（四）限制旅客提出赔偿请求的 权利。前款规定的合同条款的无效，不影响合同其他条款的效力。”因此，在海上旅客运输 合同中免除承运人对旅客应承担的法定责任或者降低其法定责任的免责条款无效。
（三）《保险法》第17条
我国《保险法》第17条规定：“保险合同中规定有关保险人责任免除条款的，保险人在订 立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。”这一条款的规 定与《合同法》第39条的规定有一些微妙的差异。《合同法》第39条规定，提供格式条款的 一方应当“采取合理的方式提请对方注意免除或者限制责任的条款，按照对方的要求，对该 条款予以说明。”这就是说，格式条款使用人对于免责条款只要提请对方注意就行了。而如 果他负有说明义务的话，那么他所负的说明义务是以对方提出要求为前提。而根据《保险法 》的规定，保险人对免责条款的说明义务的产生并不以投保人提出要求为前提。这是因为保 险业务有所谓“最大诚实信用”原则。因此保险人要承担较重的说明义务。
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