专利法及实施细则修改的若干问题研究（一），本文主要内容关键词为：专利法论文,实施细则论文,若干问题论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
编者按：本版从本期开始，将以连载的形式刊登袁德同志撰写的《专利法及实施细则修改的若干问题研究》一文。该文是对专利法及实施细则修改的若干问题探讨和研究，其中包括：
一、专利法是进一步与近几年我国参加的和即将签约的国
际条约相协调一致的问题
文中提出与PCT条约、微生物菌种保藏的布达佩斯条约，以及目前世界知识产权组织正在协调的专利法公约相协调一致的问题和建议。
二、与香港专利法相衔接的问题
文中介绍了香港专利法的主要内容并提出了在中国专利法中必须明确香港专利法在整个中国专利法体系中的地位及中国专利与香港专利的关系问题并提出了建议。
三、涉及专利主体条款的修改问题
文中提出了增加专利欺诈惩处条款，优先权转让规定，权利转让条款修改等问题及建议。
四、涉及专利客体和审批程序条款的问题
文中提出进一步明确法22条的客体、以及对实用新型审查制的探讨、撤销程序、分案申请、恢复程序中存在问题，国内优先权，复合程序的法律冲突以及值得商榷的若干法律概念等问题以及解决这些问题的方案。
一、前言
我国的专利法及其实施细则，在1992年进行较大的修改后，已实行了近四年的时间。实践证明，现行的专利法是一部与国际协调专利法和关贸总协定有关知识产权的规定相协调的专利法；是一个符合现代国际标准的专利法。但是，随着近几年我国专利事业的不断发展，出现了新情况，新问题，进一步完善专利法规的要求已提到日程上来了。
本文仅就专利法及其实施细则修改的若干问题进行一些探讨和研究。
二、专利法应进一步与近几年我国参加的和即将签约的国
际条约相协调一致
专利法和实施细则中现有某些条款，已与我国近几年参加的国际条约相抵触，必须进行适应性修改。
（一）关于PCT问题
我国于1994年元月一日起，正式成为专利合作条约缔约国；成为专利合作条约的受理局、指定局、选定局、国际检索单位和国际初步审查单位。
在实施专利合作条约时，我局以“中华人民共和国专利局第五号令”的形式颁布了“关于中国实施（专利合作条约）的规定”（下文中简称“规定”），保证了PCT的国际程序的正常运作。
但现行的专利法和实施细则与PCT和上述“规定”尚有以下不协调之处：
1.中国单位或个人向国外申请专利问题
根据专利法第20条的规定：“中国单位或个人，将其在国内完成的发明创造向外国申请专利的，应当首先向专利局申请专利”。其意为，必须先申请中国专利，才能申请外国专利。
但在“规定”的第33条中规定：“中国单位和个人提出国际申请的，可以首先向专利局提出国内申请，……或者直接向专利局提出国际申请指定或者选定中国……”。此规定的意思是，既可以申请中国专利，然后提出国际申请，也可以先提出国际申请，指定或选定中国。
因此专利法第20条和规定第33条不一致，应作一致性的修改。
2.国际申请进入国家阶段起始时，执行的法规尚有不协调之处
在PCT的整个程序中，法律适用原则是国际阶段执行国际法（PCT条约），国家阶段执行国内法（中国专利法）。但在国际申请进入国家阶段开始时，执行国际法，还是执行国内法尚有矛盾之处。
(1)关于进入日问题
按PCT细则第80条规定，进入国家阶段的进入期限届满日应为在当地必须递交所要求的文件或者缴纳所要求费用的日期，进入日以专利局收到文件或费用的收到日为准。
而根据专利法实施细则第五条规定，“专利局邮寄的各种文件，以寄出的邮戳日为准”；根据细则第83条规定，费用“以汇出日为缴费日”。
当然，进入日是国际阶段之尾，是国家阶段之首，按专利局收到文件或费用之日作为进入日是合乎PCT条约要求的；按文件寄出日或费用汇出日作为进入日符合中国专利法要求，但二者相矛盾。
根据PCT条约第48条(2)(a)的规定：“任何缔约国就该国而言，应按照本国法所许可的理由，对期限的任何延误予以宽恕”的这一原则，建议在进入国家阶段时，进入日以文件邮寄日（或费用汇出日）为好。
(2)优先权问题
根据“规定”第29条：国际申请进入中国时，要求优先权的应在20个月（未要求国际初步审查的）或30个月（要求国际初步审查的）内缴纳优先权费，期满未缴纳或未缴足的，专利局要通知申请人在规定期限内缴纳，期满未缴纳，被视为未要求优先权。
而专利法实施细则第84条规定，申请人要求优先权，应当在申请费缴纳的同时（自申请日起二个月内）缴纳优先权费，期满未缴纳或未缴足的，视为未要求优先权。
同是优先权，却有二种处理方式，宽严不一，应协调一致。建议取消“规定”的“宽限”，优先权缴费要求应按细则规定一致。
3.申请文件的形式要求
根据PCT条约实施细则第5条(c)的规定，说明书中各部分可加小标题，如：技术领域、背景技术、发明的公开、附图简要说明、实施例等等；而且PCT初步审查指南中明确指出，“说明书应包括行政规程204涉及的小标题，虽然对于这些小标题的数目和用词没有作强制性的硬性规定，但为统一公布格式，并有助于检索到国际申请中的技术情况，特别推荐使用小标题”。
进一步说，根据PCT条约第27条国家的要求中规定：“(1)任何缔约国的本国法不得就国际申请的形式或内容提出与本条约和细则的规定不同的或其他额外的要求”。
根据上述规定，PCT国际申请在进入中国之后的公开文本以及实审之后授权文本都得保留上述形式。而这种形式在中国专利局对申请文件形审时是不允许的。
因此这方面要求应协调一致，不要出现我国公布或授权公告的专利文件二种形式并存的局面。建议以PCT的要求修改细则第十八条说明书的要求。
4.关于执行PCT条约第23条规定的问题
目前，在我局的“实施PCT条约的规定”中，没有如何执行PCT条约第23条的规定，该条中有二个相互矛盾的条款，其一规定，在20月期满之前，任何指定局不得处理或审查国际申请；其二规定，指定局根据申请人加快的请求，可以在任何时候处理或审查国际申请。
其二规定的实质是，国际申请可以提前进入国家阶段，并且国家阶段和国际阶段甚至可以平行或颠倒运作。
国际上有些国家对其二规定，采用等待的态度，即等待国际阶段完成之后再进行国家阶段的工作，而不是二程序平行或颠倒运作，其根据是该规定中有“可以”二字。
为了保证PCT条款程序合理执行，建议增订执行此条款有关规定时，采取至少等待国际申请和国际检索报告公布后，再进行国家程序的规定。
5.由于国际申请的存在，专利法第22条第一款新颖性的条件中所述的抵触申请应规定包括国际申请
根据我局“规定”中第16条，指定中国的国际申请，自按照条约第十一条第一款确定的国际申请日起与同一日向专利局提出的中国国家申请具有同等效力。
中国专利法第22条中关于判断新颖性的规定，要求考虑抵触申请，即“由他人向专利局提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中”的申请。
过去对此规定中“申请”的解释均为在中国专利局的国家申请。在国际申请存在并承认其法律效力情况下，在细则中应增加抵触申请包括指定中国的国际申请的专门条款。
特为应当指出，国际申请与国家申请成为抵触申请时的区别和联系。
国际申请因有指定和选定国家二阶段，指定和选定可以相同，也可以不同。在进行国际申请时指定中国，而未选定中国，是否可以作为抵触申请呢？答案应当是肯定的。
因为在国家申请中也有类似的情况。例如同样的二发明：A；B；申请A在申请B之前向专利局提交，并且申请A在申请B申请日之后公布。若申请A在申请B审查之前已撤回，根据抵触申请的概念，申请A仍是申请B的抵触申请。
国际申请中指定中国而未选定中国与上述国家申请A的情况类似，因此国际申请凡符合第22条中抵触申请概念要求，均应构成抵触申请。