未成年人监护制度演进规律与现实走向，本文主要内容关键词为：未成年人论文,规律论文,走向论文,现实论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
DOI：10.13277/j.cnki.jcwu.2016.02.001 中图分类号：D923.9 文献标识码：A 文章编号：1007-3698(2016)02-0005-14 编纂民法典是全面推进依法治国的重要任务之一。未成年人监护与多个民事法律关系相关联，在民法典总则及分编的各个领域、各个方位和各个层面都有程度不同的牵扯和反映，应为民法典中不可或缺的基础性制度。构建中国特色未成年人监护法，必须厘清历时性演进规律，精准把握共时性现实走向，奠定立法的科学性、先进性、前瞻性和实效性。 一、未成年人监护从家庭主义走进国家主义 早在20世纪六七十年代，我国台湾地区学者就认识到，民法监护制度已由宗法家族价值转向个人和社会价值，由“为家之监护”转向“为受监护人之监护”。[1]622-623监护制度逐渐摆脱传统家庭法的范围，监护人与被监护人之间，不再限定于家长家属的身份关系或亲属关系。国家以公权、公职、公责方式介入和干涉监护事务的态度，不断增强和显著，如德国设监护法院、瑞士设监护主管官署、日本设家庭裁判所、苏联设置中央及地方社会福利局作为监护职务之主管机关等，监护制度社会化、公法化之趋势正与日俱增。“基于社会连带责任思想之社会本位立法，监护事关公益，不容单纯以家务私事视之。监护事务要由亲属自治已非其时，继之以公权力干涉乃势所必然。”[2]291-293 学者梳理监护制度的源流，认为总体上大致经历了四个阶段：第一阶段，按照家庭、私有制和国家起源规律，在原始社会父系氏族向奴隶制阶级社会的转型过程中，监护基于家庭或家族利益而被家长制吸纳包容，同时是家长权主体出现缺失或障碍时的保障和补救，属于典型的亲属自治制度。第二阶段，伴随罗马法、日耳曼法的流变、宗族制和家长制的逐步消减，亲权和夫权逐渐独立于家长权之外而相应形成的监护制度。其承担监护职责的主体主要还是家庭成员，只在特殊情形下超出亲属体系之外，所以仍带有明显的父权家长制性质；未成年人监护的家庭化、亲属化特征仍然根深蒂固。国家的公力责任和公权干预不具有常态性。第三阶段，婚姻家庭的封建性、宗教性减弱，监护的人身性、支配权属性呈现淡化，监护制度的私法性能及其与民事主体制度、婚姻家庭制度的连接价值得以确立；国家司法和行政手段开始引入监护程序之中，形成了亲属监护为主体、国家公力为辅助的制度构造。第四阶段，监护制度进一步现代化，公益性、社会性、专门性监护机制强化，亲属或家庭的私力自治的监护责任弱化，监护的社会化、公职化趋势强劲；在大陆法系，虽然还存在父母“亲权”与未成年人监护两种制度样态，但仅具形式上的名谓之别，在实质内容和运作机制上正走向完全的对接和融合，统构成现代社会完整统一的未成年人监护制度体系。① 受到上述学界观点的启迪，源于未成年人监护发生机理的逻辑支撑和社会条件，通过对罗马法、法国民法典200多年、德国民法典100多年和瑞士、日本、俄罗斯等国家民法监护制度源流的梳理剖析及英美法有关变革递进轨迹的分析印证，笔者认为，家庭主义、个人主义和国家主义是未成年人监护制度渐次演进的三大历史样态。 家庭主义的未成年人监护制度是奴隶制社会和封建社会的未成年人监护模式，即古代社会的监护样态。②其实质在于家庭以及由家庭扩展的亲属体系构成未成年人监护的社会组织形式，家庭或亲属是真正的、现实意义上的监护职责主体，家长权的赋予和运行则是家庭监护职责的具体表现。所以，在整个古代社会，监护制度，除了罗马法上有相对独立的形式意义之外，在其他地方都是被家庭亲属制度所包容，即使是罗马法，其未适婚人的监护在早期也是罗马政治家庭和家长权的附带产品。 个人主义的未成年人监护制度是近代资本主义社会的未成年人监护模式，即从1804年《法国民法典》问世至20世纪第二次世界大战之前的监护样态。一方面传统家长权被进行改塑，家父的权力实质还在一定程度地存在着，而家庭作为社会政治组织形式的人格机能一去不复返，但亲属的监护责任仍居于法定或指定的首选之中；另一方面，在人格独立、私权神圣的旗帜下，从身份到契约的嬗变，使家庭和亲属的身份支配关系受到冲击，未成年人的独立人格和利益获得一定层面的社会认知，私法自治中嵌入了一定的国家干预因素。在这一历史时代，家庭和亲属实际上处于国家公共体系与市民社会的中间地带，是一个在夹缝中生存的身份社会，对未成年人的监护在总体上还表现为父母和特定亲属的主体化的私域权力、权利和义务、责任，同时也在一定程度上反映未成年人的个人利益，尤其是财产上的权益。所以，个人主义的未成年人监护是家庭主义向国家主义的过渡样态，更是近代社会资产阶级革命在家庭亲属领域向传统势力的妥协和让步③，同时还是资产阶级国家转嫁其对未成年人监护职责的一种灵巧安排。 国家主义的未成年人监护是20世纪第二次世界大战之后尤其是60年代以来，全球性儿童保护事业发展的客观要求和表现，是各国未成年人监护立法改革的方向和现行态势。其实质在于未成年人监护不再被简单地归入个人和家庭的私事，而被认为是父母、社会和国家的共同责任，国家凭借各种社会公权手段、社会公共机制干预介入未成年人监护中，实践其保护未成年人合法权益的职责。因此，在这一样态中，尽管父母还是未成年人的首位监护责任人，但国家才是真正的未成年人监护的责任主体，父母只不过是国家强制赋予的责任替代者和义务履行者，并受国家的监督和辅助；当父母在客观上或法律上不能践行这一责任时，国家应当通过其公权机构或社会组织，义不容辞、责无旁贷地担负起实际责任。④ 二、国家主义监护的公法化、社会化展示 当代家族法领域内的家族构造，也就逐渐远离以往的固定性、外部性“制度家族”(Institutional Family)形态，而转换成基于各个家族成员之爱情与关怀的自发性、内面性“友爱家族”(Companionate Family)形态了。此时的家族内部秩序，不是由来自外部的法所强制的，而应该是由各个家族成员间存在的爱情与关怀的伦理心情来维持。事实上，这一种形态的家族以及家族法制度，才是真正合乎近代主义的人本主义性格。[3]339-341但是，法律的实践并没有也不可能完全沿着这一理论的思路行进，社会现实生活的矛盾与复杂也不会期待和允许走上这一纯净的理论之途。因为“人本主义”的张扬必然带来利他性家庭自治体系的离散，个人价值的凸显肯定引发亲属乃至父母传统责任的减弱，而家庭亲属结构的社会性解体或自然性、法律性残损又会造成所谓的“爱情与关怀”伦理机制的缺位，这对于任何社会中都需要监护和保障的未成年人来说，不只是其个人的不幸，也是社会的灾难。因此，真正的人本主义就应该在家庭中、在监护关系中反映弱势群体的要求，贯彻未成年人最大利益或以未成年人保护为重心的本位原则，现代世界各国的家庭或监护立法正是做出了这一明智的选择。于此之中我们看到四重法律态度：(1)既充分肯定和保护人们在婚姻家庭生活中的自由和隐私，赋予其人格尊严的法律属性，又不断强化对家庭这一微观自治领域的公力干预和介入；(2)既充分确认和尊重父母对未成年子女基于爱情与关怀的天然伦理责任，赋予其普适性的职责自觉，又不断强化社会性、公共性的监督和限制；(3)既期待和相信“人本主义”下的家庭有适宜于未成年人监护的平等、自由的幸福和谐氛围，又不得不正视频繁发生的家庭破裂和暴力、父母失职和罪恶下的未成年人的凄凉悲惨，从而需要提供公力的保障和社会救治；(4)既承认亲属责任的懈怠而将父母之外的亲属从未成年人的监护网络中撤出，又必须建立健全国家监护责任体系和社会监护网络，由“陌生人”填补父母监护的不足和无亲属监护的空缺。 交织在这四重矛盾体中，无论是主观上，还是客观上，抑或已经存在的社会实践中，不得不作两个方面的同时构建：一方面，近现代的国家统治者，继续“透过对家族的掌握，来作为支配社会、控制国家的手段。就这一点而言，近代的家族，实际上发挥了极大的政治工具性。具体来说，家族法的法典化，就是国家掌握家族的重要方法。经由立法者们的意思表现，国家巧妙地在家族领域建立了公共的空间，并且以公共之名将‘个人’限制于家族共同体的法秩序之内。在此，国家的家族价值超越了‘个人’的家族价值，国家所定的家族价值才是‘正统’，而不同于此的则皆被贬为‘异端’，非但无法获得来自国家的法的承认，甚至可能受到国家公权力的无情侵害”。[3]342-343另一方面，国家的统治者秉承对自身统治地位和社会公共利益维护的责任，真切地感受到，在当今社会中，家庭或亲属不可能是万能的；家庭自治体系无论在权力支配服从格局下，还是在人本主义的自由平等氛围中，无论是外力强制，还是内力自控，都不可能是完美无缺的；父母亲属的爱情与关怀在主客观因素的变异作用下是脆弱的，也是动态且因人而异的；父母的无能、失职、缺位和家庭的破损总是客观存在、不断发生的，因此必须以法律的形式，借助非家庭的方法，通过国家机构的作用和社会组织的方式，监督家庭公共职能的运作，或者直接替代传统家庭的角色，完成未成年人监护职责。现代国家在监护制度或家庭法中的这两种巧妙设计，都是未成年人监护的国家主义样态的展示，一者是内在的国家主义强力渗透，另一者是外在的国家主义的公然表现，其整合之实质，就是未成年人监护的公法化和社会化。 所谓未成年人监护的公法化，学者谓之曰：“就传统思考方式而言，未成年人之监护既为亲权之延长，则监护人原则上就为受监护人之近亲。但是，随着时代潮流的变化，法律对于未成年人之保护，不再放任由私人任意为之，而积极加以监督与干涉。亦即，未成年人之监护制度，已由私的亲属监护走向公的法律监护，而有监护公法化的倾向。”[2]273换言之，“近年来，由于社会变迁，亲属间、家庭间之关系日渐松弛，原具有私法色彩之监护制度乃逐渐脱离亲属法之范畴。多数国家以监护职务为国家之公务而设专责机构执行监护工作，使得监护制度兼具有公法、私法之双重色彩。”[4]293其公法化的表现为：(1)在民法有关未成年人监护的规范形式中，具有明显的强行性、义务性规范特质，尤其是对监护人的职责以及履行职责的行为要求，多以应然性、禁止性的规范形式表现，是授权性的意思自治之民法特点的例外。(2)现代未成年人监护法规范和调整的法律关系的主体，已不仅限于传统民法之私法主体，不限于自然人，还包括代表国家行使社会公共权力和职责的主体，如国家司法机关、国家行政机关和公益性社会机构。(3)现代未成年人监护法已明确意识到确认和保护的利益，既不是微观的家庭、父母或亲属的私人利益，又不是简单的未成年人的个体利益，而是通过未成年人利益所负载的国家或民族生存与发展、社会长治久安、人类文明不断前进的宏观利益和社会长远利益。正因为如此，各国在民法典中将未成年人监护设定为强制性社会公职。(4)现代未成年人监护法既有实体性规范，又有程序性规范。通过这种双重规范的安排，使监护关系的得失变更和实际运作中，不断减少监护人的个人自由意志，强化国家意志。代表国家行使公权的有关机构或组织依据法定的程序直接干预监护活动，介入监护全程，监督监护行为。(5)现代未成年人监护法赋予国家公权机构解决监护纠纷的主导性主体权威和职责，无论是父母离婚中的未成年子女监护问题，还是监护人的选择、指定、撤换和监护权的剥夺，国家在很大程度上是未成年人利益的代言者、维护者，是调处纠纷的主持者、决定者，是实施指定、撤换和剥夺行为的权力者。(6)现代未成年人监护法已超出了民法之私法的范畴，即不仅民法中的监护法与时俱进，不断修改、充实，注入了公法的性能，而且各国都制定了少年福利法、儿童福利法、未成年人教育法、未成年人保护法等公法性、社会法性的专门法律。即使是其他公法法律部门中也渗透了未成年人监护和保护的内容，从而形成了辐射整个法律体系的公、私法都予以关照的法律保障格局。不仅如此，未成年人的保护和监护已不是国内法的境界，实际上成为一系列国际法的规范内容和国际社会的共同关注，是国际人权保护的重要组成部分。 未成年人监护的社会化是公法化的必然归属和现实表现，或者说社会化与公法化是现代未成年人监护制度同一态势的不同表述而已。尽管如此，未成年人监护的社会化除了上述公法化的展示之外，还可以有五个具体表征予以印证：(1)法定监护人范围缩小乃至以德国民法为代表的法定监护的取消，意味着传统的亲属协力自治的家庭监护走到了尽头，非亲属的“社会人”在更广泛的意义上成为监护人；法律在考量监护人资格时不再主要置放于亲属关系的有无和亲等亲系的亲疏远近，而是履行监护职责的社会性能力和是否同意做他人监护人的志愿，此乃监护人由身份到社会的转变。(2)在历史上曾作为解决家庭内部纠纷、决定亲属中主要问题和指定、撤换、监督亲属监护人的私力自治机构——亲属会议已走向了结构离散、人数规模不够、权威功能减退的穷途末路，甚至直接或间接遭法律唾弃，代之而起的是没有亲属身份和家庭渊源的并以国家公权做后盾的社会性机构或社会组织。此乃未成年人监护由亲属自决向社会公决的转变，是监护事务决定权、监督权的社会化。(3)传统家庭模式下，家长权或家长以权力形态表现的父母对未成年子女的权利、义务和责任在父母生存时是处于封闭、独断、内敛的人身专属状态，父母对未成年子女的人身和财产监护终身享有，既不能外移、转嫁，又几乎不受外在社会的监控和干涉，具有较高程度的伦理自律性和专权自治性。现代社会的未成年人监护突破了父母监护的封闭性、自律性和专属性，不仅使父母的监护行为受制于国家和社会的指导、监控和督促，而且可以基于法定事由将监护职责由父母转移给他人或社会，甚至可以依法剥夺父母的监护权，由具有社会监护功能的个人或组织替代。(4)传统监护模式下，如父母死亡或丧失能力，在客观事实上或法律上不能履行监护职责，家庭或亲属是主要的甚至是唯一的可依托为继续完成监护责任的保障体系。在现代社会，各国则从未成年人利益出发，建立了社会公益性组织和福利性保障体系，专门用于弥补父母监护的不能和家庭、亲属监护的缺位，减轻了亲属的保障责任，强化了社会责任。(5)传统监护模式下，未成年人监护职责在权能上具有高度的整合性和主体归属的全面性与单一性，在监护人角色上集合了法律意义和社会意义之监护的所有职责内容，没有也不允许权能职责的主体分离。现代社会的发展和社会分工体系的细化、专职化、专业化，全日托育机构、义务教育学校、医疗救治网络、不良行为的社会矫正组织等公益性、服务性、福利性社会体系，使未成年人在多数时间游离于监护人之外，许多监护职责已从父母、监护人和家庭中分离出去，被不同的社会性机构或专职人员承担，社会实际上负载了更多更重的监护责任和风险。 根据上述五个方面的具体表现，可以将现代未成年人监护之社会化取向概括为八点：一是监护宗旨、价值的社会化；二是监护空间场所的社会化；三是监护职责的社会化；四是监护机关的社会化；五是监护功能的社会化；六是监护责任的社会化；七是监护监督的社会化；八是监护救济的社会化。[5]240-245 未成年人监护从家庭主义到个人主义再到国家主义，是人类社会适应生产力发展水平的需求而呈现的客观规律，也是人类文明和进步的必然现象。在这一总体性演进轨迹中，包容和隐含着不少的进化变素，亦即在公法化、社会化的渐进框架下，未成年人监护已经发生或正在经历着一系列的转型。其表现就是：从家庭监护转向国家监护；从亲属监护转向社会监护；从私法监护转向公私法混合监护；从私域监护转向公域监护；从自治监护转向公治监护；从自律监护转向他律监护；从性别差异监护转向男女平权监护；从受人格身份限制的监护转向人格平等的普适性监护；从财产利益驱动的监护转向人身与财产兼顾的双重监护；从父母单亲监护转向父母共同监护；从为家为亲的监护转向为未成年人的监护。 三、公法化、社会化监护是一系列社会因素共同作用的结果 未成年人监护制度及其运作样态在历史上的发展变化和公法化、社会化的国家主义现代演进方向，是社会力量的作用结果；各种社会条件、社会因素的综合影响，是未成年人监护发展、变异的前置或互动诱因。其中，在宏观的抽象意义上，社会生产力的发展状况是根本性动力，社会经济基础是决定性因素，上层建筑和意识形态的诸方面受着现实的制约和影响。在微观的具象意义上，植根于工业化、城市化及信息网络化和社会保障公共福利化的现代化潮流背景之中，未成年人监护交织在十个因素的共同作用之中⑤，而关于未成年人的保障和特殊权益的维护恰好对应在社会法⑥语境中。 在这十个背景因素中，有些对未成年人监护制度直接或间接施以作用与影响，有些则可以通过未成年人监护制度得到呼应和印证。其中，对现代未成年人监护公法化、社会化发展取向连带性作用最突出的结构性因素有四个： 第一，现代产业分工和社会保障事业、公共服务体系的发展，伴生亲属功能的解构和替代。社会分工首先表现为产业分工；现代产业分工带来了工业与社会服务业的分离，并在工业内部进一步分工，形成了能源基础、加工制造、信息产业化等鲜活的产业格局；社会服务业在内部也进一步展开，形成了社会福利保障、政府公益服务、生活商业服务和信息服务等异彩纷呈的服务网络。从总体性能讲，这都属于产业性分工。自从工业与服务业先后分化出来后，便开始了人类社会独特的第二种形式的分工——家庭分工，即家庭职能分离出去，交给了社会；这不是家庭内部分工，而是家庭与社会职能的重置再构。产业分工是原有产业把内含的新产业因素分化出去，家庭分工则是把家庭内含的功能因素分化出去。所以，产业分工是结构性的，家庭分工是功能性的；产业分工为家庭分工提供功能替代物，家庭分工为产业分工带来结构形成的一种重要动因。 基于这种分工体系，现代社会日益发达的工业、教育、福利、服务组织，把家庭的经济、教育、保障、看护、监管、抚养乃至生育功能不断吸收过来，获得自身发展变化的新的依据和动力源泉，并把这些功能提高到新的水平，呈现质量与效益的双重绩效。与此同时，家庭丢掉了“世袭领地”，亲属远离了“传统舞台”，即使父母对未成年子女也有了一份沉重的疏离和失落；融于未成年人监护中的照顾、监控、看护、教育、扶助、指导等常规功能内容由家庭走上了社会，由亲属主体变成了职业性服务的社会主体。“由于正在工业化的社会愈来愈多地建立正式的机构来代行比核心家庭大的亲属群体的许多任务。工业化的主要进程最终会对亲属模式产生影响，在开放的市场上，人们可得到多种服务。这使得个人更能摆脱亲戚关系网的控制而独立生活。同样重要的是，这也破坏了大规模的亲戚群体对个体家庭的控制。亲戚群体过去所提供的服务和帮助现在可以从别处得到。”[6]244-251 第二，现代人需求结构的转换和升格，牵引亲属内涵和价值的充新。根据马斯洛的人格与动机理论，人类基本需要组成一个相对的优势层次。[7]40-90不同社会的发展水平，有不同的满足人的需要的条件，从而决定了人的需要在不同社会中有不同的结构、不同的追求境界和层次。 古代社会或传统的农业社会，人的需要局限于生理和安全的基本层面，即物质性、环境性需要至关重要。现代社会物质文明和精神文明的发展，使人们的精神需要随着物质需要的上升而上升，并且比物质需要上升得更为迅速。安全、爱和归属、自尊、自我实现等精神含量多的需要层次跃居为常态下人们的普遍追求。这种需要结构的变化既反映在成年人身上，又反映在未成年人身上，从而对传统家庭功能、亲属关系和未成年人监护提出了挑战，带来了双重冲击：一方面它要求在家庭和监护中，必须进行功能性调适和更新，强化精神性、情感性因素，使家庭成员、未成年人获得充分的精神需要的满足，而不能再停留于简单的衣食住行等物质性保障和生活照顾；另一方面，不得不向社会全面开放，将一系列的功能释放给社会，让家庭成员和未成年人充分享受社会已经能够提供的资源，获得精神需要的满足，使爱、自尊、自我实现等高级层次的需要得以充分彰显而不是压抑，从而既有利于未成年人的健康成长和进步，又能推动社会的发展。 第三，现代文化结构的变异，浸润亲属内聚力的松软，个人独立性意识提高。无论是家庭共同体或亲属团体，还是未成年人的亲属型监护，在其内在运行机制上，总共有五个特性：一是鲜明的利他性，要求主体具有一种无私、奉献、牺牲自我现实利益的精神；二是人格融入的全面性，要求人身、财产的浑然同构；三是强烈的情感性，要求精神、情感、心理的深刻沟通交融；四是高度的责任自律性，要求伦理、道德、法律所赋予的责任和期待内化为主体的自觉自律；五是时间持续的长期性和日常互动的密切性，要求主体有巨大的包容、宽谅和忍耐。 这五个特性在传统家庭中，可通过家长权威和高度自治的内控获得圆满的化解。但在现代社会中，以个人自由、个人权利、个人价值和个人精神需要追求为内核的人格独立意识与这五个特性格格不入，亦即文化结构中个人独立性意识的提高和社会价值观念的变化，冲击着家庭的功能，阻止了家庭职能的实现，使依靠家庭或亲属来承担未成年人监护职责显得异常脆弱。从而，现代国家必须做出选择：要么重新打造人们的观念，培育非独立主体意识，引导“人心复古”、“克己复礼”；要么正视现实，顺应社会发展和观念的变化，完善社会构造，释放家庭的某些功能，将未成年人的监护更多地纳入社会和国家的职责领域。显然，前一种选择是不现实的，也是逆历史而动的；后一种选择才是明智之举，也正是当今未成年人监护的发展方向，更是家庭功能向社会分化的严峻现实。 对此，早在20世纪80年代以前，西方社会学家就已作了历史性解说。“当今世界正经历着一场波及整个人类的戏剧性的深刻变革，它反映在当代世界的政治、经济和社会生活的态度、行为等各个方面。基本的宗教、道德伦理观念和价值受到了剧烈的冲击——怀疑、考验乃至批判。社会结构以及文化价值上的巨大变化和解体是与社会、个人的危机联系在一起的，这种危机便是：以往的经验和意义不再被人们认为是理所当然的。传统的性别角色、婚姻和家庭也面临着挑战。”[8]1可以说，“现代化有助于个人摆脱扩大家庭、亲属、部落的控制，它为个人提供了寻求前所未有的选择的机会”；[8]51而个体独立意识的增强，又进一步加剧了家庭社会功能的萎缩，扩大了无论是成年人还是未成年人对社会的依赖。 第四，现代家庭结构的“核缩”，驱动亲属体系的“离散”。家庭结构是指家庭成员的代际与亲缘关系的组合状况。无论历史上的家庭结构形态如何，在现代社会，具有普遍性的家庭结构是核心家庭，即家庭规模意义上的小家庭。家庭结构和规模的这一现代定位，至少有五个原因：一是生育政策的导向；二是抚育成本的制约；三是老年社会保障的建立；四是生活价值观、生育观的影响；五是社会分工和职业的牵引。随着家庭核心化结构的普遍态势，加上上述三个结构性因素的同步作用，传统家庭和亲属团体所负载的功能已难于见效。 马克·赫特尔评论说：“梅因假定地位社会恪守传统的群体关系，反过来，传统决定着个人的权利和义务。个人的地位也是由其家庭和亲属制度决定的，家庭和亲属制度则构成了社会组织的基础。工业化促进了各种对立关系的发展，同时亲属关系也随之受到削弱。随着国家占据主导地位，民法取代了传统习惯来实施和调整社会依从和社会控制。梅因证明由于国家权力的日益上升，家庭对个人的影响也日浙削弱，与此同时，妇女的社会地位也将得到提高，家庭主义便失去了市场。梅因论证的中心命题是曾经为家庭所具有的权力、特权和责任已移交给了国家，建立于人们地位之上的社会关系也已转变为每个人都认可的‘契约’关系。”[8]67W·古德在描述核心家庭时认为，夫妇式家庭更加强调深厚的感情。这种感情色彩使得夫妇式家庭既亲密又脆弱。如果夫妻任何一方从家中得不到爱和安慰，那么双方也就很难继续相处。因此，在夫妇式家庭制度下，离婚率往往较高。由于夫妇式家庭没有较大的亲属群体来提供各种社会福利，它对老弱病残者的照顾也就成问题了。如果孩子们失去了双亲，也就没有什么亲属群体负责照看他们。当夫妻离婚以后，也没有什么亲属群体自动照顾他们。[6]155-156为解决这个问题，工业社会建立了复杂的社会保险制度，并兴建了老人之家和孤儿院之类的机构，一些私人和政府还专门为残疾人制订了援助计划。事实上，形形色色的社会服务已经代替了从前的扩大家庭或其他形式的亲戚网络所能给予的帮助。总之，夫妇式家庭比其他任何家庭形式都更能适应工业化制度的需要。个人更容易顺应劳动市场的需要，更能集中精力于工作，而不是集中精力考虑其亲戚网络的需要。 四、我国现行未成年人监护制度的理念差异 在沿续数千年的中国历史中，齐家治国安天下的宗法治理结构及其社会控制和管理模式，使宗法家族从内部吸纳了未成年人的监护功能，也排斥了监护的独立存在意义和价值；而以地缘、血缘、姻缘为纽带的小农经济的乡土社会和身份社会又牢牢限定了一个人、一个家庭的空间和人际范围，现代意义上的未成年人监护制度缺乏滋生的社会驱动力和现实需求。 新中国成立后，由于多种因素的影响，民事立法几起几落且迟缓滞后，未成年人监护制度和其他民法制度一样，长期未得到社会应有的重视和立法层面的反映。在特定社会历史背景驱动及其赖以支撑的法学理论指导下的1950年婚姻法、1980年婚姻法虽然在有关亲子关系和亲属扶养关系中涉及一些本应属于监护方面的实体内容，但并未形成相对完整、独立、清晰的未成年人监护制度架构，也始终没有使用监护这一法律话语，整个法律体系中也无监护概念出现。直至1986年，作为民事活动基本准则的《中华人民共和国民法通则》(以下简称民法通则)的颁行，才在民事主体“公民”一章中对监护作了原则性的规定，在新中国法律中第一次正式以规范形式和制度语境认可并使用监护这一称谓，从而为监护制度在中国的研究和操作适用提供了基本的规范性依据，进而在随后所制定的各有关法律部门和法律规范中，监护这一特定概念得到普遍的接纳和援用，俨然成为中国当今法律体系中的一个基础性、制度性的法律术语。在这一趋进过程中，基于民法通则的基本法奠基效果，未成年人监护制度在整个法律体系中获得了开放和丰富，逐步形成了以民法通则和婚姻法为主体，以收养法、未成年人保护法、义务教育法、残疾人保护法、预防未成年人犯罪法、母婴保健法、人口与计划生育法、妇女权益保护法等特别法为配套，以其他法律部门的相关规定、最高人民法院的司法解释和各有关行政法规、行政规章及被授权立法的地方性规范为补充的未成年人监护法的形式样态。 但严格说来，在很大程度上，我国系统完整的未成年人监护制度还没有真正建立起来，民法通则的少量的原则性规定只是起到了对建立具体、完备监护制度的基本规则性指导作用，婚姻法虽经2001年的修改，仍停留在亲属扶养制度定势下而未能向监护做更多的靠近，司法解释中有关监护的内容，也不过是对实际操作过程中出现的问题所进行的零星修补，其他法律规范中的反映更不能取代民法的任务。基于此，现行监护制度缺失甚多，其首位问题应归因于立法理念的历史局限性。 通过民法通则和婚姻法对有关未成年人监护的几条简短的规定，可以很清楚地看到，因应于20世纪80年代的社会背景和法学思维，在未成年人监护的制度设计中，在思想理念上明显地表现出“八重八轻”：一是重家庭责任，轻国家责任；二是重亲属监护，轻社会监护；三是重私力自治，轻公力干预；四是重固有传统，轻继受文明；五是重扶养关系，轻监护体系；六是重身份伦理道德，轻法律规制调整；七是重单位基层义务，轻政府公益保障；八是重人身监护，轻财产监护。在此理念下，未成年人的监护乃至法律保护在很大程度上还停留在私域性、家庭性、亲属性和自治性的水平，国家或政府在未成年人监护中应有的权力、义务和职责、责任仍处在相当后位乃至没有的状态，不堪负荷实际上也无从运作的所谓未成年人父母所在单位和村民委员会、居民委员会这种基层群众性自治组织，无端地替代国家或政府成了家庭与社会的中间责任环节，而应该代表国家或政府介入监护、承担监护之公益职责的政府专门机构和社会福利保障组织却超越在外，责任甚微。这是一种私法化、亲属化、自治化和浅表化、分割化的监护模式，是监护观念落后的表现，意味着未成年人在很大意义上还处在“家庭人”、“亲属人”、“单位人”、“地方人”的传统偏狭私域，而“国家人”、“社会人”的现代身份境界尚未获得确认。 之所以形成这一导向和定格，有其深刻的思想根源和背景因素。“首先，在于几千年传统观念的影响。在我国的家庭制度中，长期实行的是家长制，在家庭关系中，家长的权威胜过法律的权威，子女始终被视为家长的财产，家长对子女拥有绝对的控制权。新中国成立后，虽然在法律上废除了家长制，但传统观念仍然影响着人们的行为，因而强调监护人的义务多于权利、监护人的监护行为须受外部机关乃至公权力监督的现代监护观，还难以被广泛认可。其次，由于家庭是以血缘关系为基础的，因而人们往往将家庭视为私之又私的领域，甚至相当一部分司法工作人员也持这种看法；即使监护人严重失职，乃至于侵犯被监护人的人身权利与财产权利，‘异姓旁人’也不愿插手于‘清官难断家庭纠纷’。第三，虽然我国现代家庭财产制度正在发生重要变化，传统的不分彼此的共同家庭财产制随着人们法律意识的提高，正遭受冲击，但新的多样化的和包含更多法律意义的家庭财产制尚未建立，因此，诸如要求监护人区分自己的财产与被监护人的财产，妥善管理被监护人的财产，不得随意处置被监护人的财产等规定，也难于被接受。”[9]145-151第四，立法受当时社会经济发展水平的局限。20世纪80年代前、中期，中国还背负着沉重的生产力水平低下、国家经济实力不强、国民生活水平不高、社会保障体系难以到位的历史包袱和现实压力，整个社会还处在追求温饱的目标下，无论是未成年人，还是其他老弱病残“弱势”群体，大多只能分化到家庭、亲属等私域责任机制中，国家和社会在贫困的条件下，在社会主义初级阶段之初期，必须通过这种职责的转移和消化，才能集合更多的社会资源维护社会稳定，推动社会的快速发展。第五，是中国由社会主义计划经济向市场经济转型的过渡性反映。80年代，中国的改革开放尚处在“摸着石头过河”的探索和逐步启动的艰难时期，顽强的计划经济体制定式及其相随的政治体制、社会保障体制不仅左右着人们的观念，而且还强劲地实际运行着；国家政策和社会实态有着浓厚的“有计划的商品经济”的定位特性，农村的分田到户和家庭承包责任制还原了“家庭人”、“亲属人”传统，城市现代企业制度尚未亮相，国家机关、事业单位的机构、人事、福利改革未能展开，社会化服务和保障体系步履维艰，城乡基层群众自治体系更未来得及塑造和重构……在这一背景下，关于未成年人监护的立法选择和诸多法律、政策一样，带有强烈的计划经济时代的烙印和单位负载社会、政府职责的“单位人”特色，所以国家机关、企业、事业单位等所谓未成年人父母所在单位及村民委员会、居民委员会成了法定监护人和监护人“指定”机构，扮演了一个怎么也不该扮演、实际也扮演不好的特殊角色。第六，对家庭结构、亲属关系的迅速发展变异预期不足。从20世纪80年代后期至今，中国的家庭结构、家庭规模、家庭关系、家庭观念和亲属纽带可谓经历了前所未有的变化，以血缘、姻缘、地缘为纽带的乡土社会、身份社会受到社会变革和价值观念的冲击，“熟悉人”、“单位人”、“亲属人”的传统社会在客观上走向了“社会人”、“陌生人”的市民社会，家庭功能的社会期待和法律要求与社会的实际运行态势发生阻隔和错位。对此，无论是1980年的婚姻法，还是1986年的民法通则，都没有也不可能有准确的预测和前瞻性把握。第七，法学理论研究和指导不足。理论是实践的先导，法学是立法的支撑。但80年代初中期，无论是民法学，还是婚姻家庭法学，均处在创建和重构的理论稚嫩期，既有正确的真知灼见，也有误导的保守偏见，还有未曾涉足的盲区空白；对既有理论的顽固抱守和对文化继受的冷漠无知同时存在；虽然不乏仁智真谛，但囿于环境氛围而难成气候。其中，就未成年人监护来说，当时的民法理论和婚姻家庭法理论译介、研析尤显单薄和微少。可以说，现行未成年人监护立法是在较为贫瘠的理论基础上炮制出来的。因而，这既有一份立法者的勇气和胆识，又有一份法学研究者的凄冷和责任! 五、中国未成年人监护立法必须考量的时代因素 作为社会制度的有机组成部分，未成年人监护制度是建立在一定社会经济基础之上的上层建筑，是该社会的未成年人保护形态在上层建筑领域中的集中体现，具有上层建筑或社会制度的共性特点，受到人类社会发展中固有规律的作用。一定社会形态下的未成年人监护的性质、内容、形式等特点，都有其特定的社会背景，并充分反映该社会的发展水平、物质生活条件和文化传统。在中国民法典中设计未成年人监护制度，应该在五大发展理念指导下，充分把握现实生活动态和改革发展前景，切实考量和回应三大因素。[5]279-292 第一，市场经济体制下劳动就业方式的改革，优化选择的劳动人事机制与巨大的就业人口过剩的压力，产业结构调整与下岗失业人员增长的冲突，特别是亿万流动人口背井离乡、新增婚育人口的持续待业，给未成年人的监护造成严峻的形势：一是父母为谋求自己的生存和职业，事实上也是为了家庭的生计和保障，往往面临着不得不暂时牺牲未成年子女的利益，使未成年子女的监护、教育、扶养受到威胁，父母监护能力遭遇客观上的风险而不能自救；二是父母自身处在下岗、失业或待业状态，尽管享受到最低生活保障，但不堪负荷对未成年子女的扶养和监护职责，即使勉为其难，实际上未成年子女的健康成长和生活学习也已受影响；三是亿万流动人口的未成年子女或者成为“流浪儿童”，随父母颠沛流离，四海为家，或者成为“留守儿童”，远离父母亲人，处境凄凉。对此，虽有父母的一份责任，但更多地需要政府和社会的关心、关爱和施救，需要强化国家保障和公益监护，而不能将此不幸推给儿童、家庭和父母、亲属。显然，现行监护法没有估计到这一形势，也没有相应的制度内容，缺乏现代监护规则的人文关怀和人本定位。 第二，在全面深化改革和推进依法治国的战略进程中，现代企业制度、党政机关管理体制与运行机制、事业单位分类管理与职责定位和城乡基层群众自治组织建设等已经发生了解构重构的巨大变革，并将进一步深化延展；社会建设、社会治理、社会保障、社会福利、社会救济和公共服务体系正在逐步建立健全。这一改革成果及发展趋势直接否定了现行监护法的部分内容。其一，现行监护规范出台时期，企业、事业单位是一个小而全的社会，不仅是社会财富的生产者，还是一切社会保障职能的承担者，职工的生老病死和衣食住行等均有单位负责，职工的身后事务和未成年子女的抚养教育保障也由单位继续负担。这种单位办社会、职工及其子女都是“单位人”的模式严重背离了市场经济和现代社会治理的规律，必须予以摒弃。随着政企分离、政社分离、社企分离的逐渐到位，职工及其未成年子女的社会保障体系必然剥离单位，企事业单位不能担任监护人，也不能担任监护指定人。而且，市场经济是竞争性经济，在市场中，企事业单位经受着优胜劣汰、破产倒闭、兼并重组、关停并转和经营困难等巨大风险，不可能提供未成年人监护的稳定长效保障机制。新的监护模式必须从体制上、法律上、观念上彻底清除监护单位化的定势，将监护职责还原给政府和社会。其二，国家机关及公益化、事业化组织或单位，是国家的各级社会管理机构，担负着特定的社会管理职责，完全依靠国家财政支撑开展工作，必须保持利益上的高度中立性，即不得凭借管理职权谋求部门利益，也不得谋求机关工作人员的个人利益，不能将国家赋予的权力、职责转变成本部门的社会福利和保障手段，更不能越位将社会资源用来解决本部门及其公务员的福利待遇。历史以及现实中的一些做法是国家机关职能和角色的严重错位，必须尽快全面加以改革清理。因此，国家机关不能担任其公务员的未成年子女的监护人，也不能担任指定监护人；在法律上要完成公务员在公务之外向“社会人”的转变。其三，居民委员会、村民委员会乃基层群众性自治组织，以群众性、自治性、民主性为特点，其经济财力、人员组成、工作方式、职责范围和法律地位决定了它根本不能作为未成年人的监护人，也不能担任监护指定人，充其量只能担任监护监督人。 第三，应该看到，中国社会的现代化是向工业化、信息化同步趋进，社会分工体系已形成相当规模并将进一步拓展，社会化、专业化的公共服务网络已渗透到国民生活的各个领域，社会保障机制、城市公益事业和城乡福利资源已基本搭建起来，其规模和水平大大超过了20世纪80年代。于此之中，我国的近3亿未成年人实际上多数时间是离开父母和家庭，享受社会提供的服务和保护，享受全日制入托教育和义务教育，甚至是全托照顾和寄宿学习；父母作为监护人，家庭作为监护职责的时空场所，在一定程度上似乎只具有形式意义；实质上幼儿园、托儿所、学校、医院等社会性公益主体在实际地完成监护工作，履行监护职责；这些覆盖人口未成年阶段全程的社会监护机构负载着更重的责任，也当然存在更大的监护风险。如何在这一社会形势下，有效规制和调整未成年人家庭监护与社会监护、父母亲属监护与公益服务机构监护的关系，合理配置不同主体之间的权利、义务、责任和各种各样防不胜防的监护责任风险，已是一个不能回避的现实问题，但现行监护法内容中没有做出应答，民法典监护规范设计应予积极回应。 六、中国未成年人监护立法的基准 针对未成年人监护制度的立法完善，法学界已提出不少趋于共识的理论思路和建议，但其视角多侧重于监护之具体法律问题的制度建构和遗缺补充，而对有关立法重构的宏观基础定位问题少有涉及。为弥补这一空缺，笔者现就中国未成年人监护制度在立法上应把握的六个规律、五个原则和五个关系[5]297-302提出粗略意见，以之作为基础定位的思考方向，求诸学界同仁的呼应和指正。 (一)未成年人监护立法应遵循六个规律 任何一项法律制度既有社会的客观需求，也有其特定的制度逻辑和规律机制，正确认识和把握这种内在规律，是实现法的科学性和社会效能性的前置基础。就中国未成年人监护立法来看，至少要注意认识和遵循以下六个规律： 一是社会发展水平规律。包括社会生产力发展水平、社会的结构性要素变化、社会保障和福利水平、社会义务教育和公益服务水平、社会劳动就业水平、国民生活和家庭收入水平、城市化建设与城镇化发展水平、人口流动迁徙动态等。不同的社会发展水平，对未成年人监护有不同的要求，未成年人监护和保障随社会发展而发展。 二是未成年人从出生到成年的人生成长规律。具体包括年龄规律、生理和心理发育规律、智力和识别能力规律、行为能力和责任能力规律、学习和教育规律、社会化规律等。 三是未成年人在社会生活中可能遭遇的生活状态规律。包括父母的生存状况、父母的能力状况、父母的人身自由状况、父母的婚姻状况、家庭结构状况、亲属关系状况、亲属的监护和扶养能力状况等。 四是监护制度的发展规律。包括亲权与监护的分离整合规律，从家庭主义到个人主义再到国家主义的规律，监护的公法化、社会化规律，亲属法定监护逐步消亡规律等。找出这些规律的共性和必然性，对指导我国的监护立法极富理论意义和实践意义。⑦ 五是监护本身的内涵规律。现代社会中，一个未成年人的生活空间、场所很多，从广义上讲包括家庭监护、学校监护和社会监护，但严格的法律意义上的监护有特定内涵。把握这一内涵，对确定监护人的职责和责任至关重要。 六是现代民法确认和调整的民事活动规律。如事实行为与法律行为规律，有效民事行为、无效民事行为与效力待定民事行为规律，代理行为规律，法律行为的形式要件规律，权利保护与交易安全维护的关系规律等。 (二)未成年人监护立法应坚持五项基本原则 一项较为系统的法律制度必须有自己的基本原则。该基本原则既是立法指导思想的集中反映，又是贯穿制度始终的基本精神，还是制度实施和操作运行的基本准则。要使21世纪的现代未成年人监护制度及其监护立法贴近发展的前沿，充满时代的气质，须坚持以下五项基本原则： 一是未成年人最大利益原则，或曰以未成年人利益为中心的原则。该原则不仅为法、德、瑞士、日本等大陆法系民法典所确立，而且在20世纪60年代以来，为美国、英国、加拿大等英美法系国家普遍奉行[10]，更为当今国际社会儿童保护与发展事业所公认，是《儿童权利公约》之“儿童优先”原则的具体表现和实践。 二是父母、近亲属和国家三位一体的职责原则。未成年人监护，从根本的、全局的、长远的利益来看，首先是国家和政府职责，必须以国家为主导，以政府职能部门为职责主体；在现阶段和今后相当长时期，家庭仍是未成年人监护的常态组织形式，父母是首选法定监护人，要继续赋予父母强制性、义务性监护职责；至于其他近亲属，则应以自愿为前提，以其实际监护能力为基础，赋予自愿性监护职责。基于此，我国未来的监护在总体架构上应为三个类型：父母法定监护和遗嘱指定监护；基于自愿而被指定的近亲属自愿监护；政府兴办的社会福利机构代表国家的监护。 三是男女平等和父母共同监护原则。在未成年人监护法中，无论是监护人，还是被监护人，法律给予的主体资格和权利、义务、责任，必须严格遵行男女平等原则，不得有任何性别偏重或歧视。对于父母监护，无论是非婚生子女父母，还是养父母、有事实上抚养关系的继父母，抑或离婚父母，都要尽可能维护父母共同监护，只是在具体监护方式和职责配置上有所区别已。这既是未成年人利益和健康成长的要求，也是当今世界各国逐渐通行之态度。 四是家庭自治与国家公权全程干预、监督原则。家庭自治，是人类个体家庭产生以来承担未成年人扶养、教育和监护职责的普遍性历史样态，仍然是现今社会中的常态模式，自有其情感基础、心理基础、利益基础和功能基础，也有其伦理道德的内在强制，在立法上应给予充分的尊重和信赖。但是，从未成年人利益出发，在赋予家庭自治的同时，必须强化国家的公权干预，通过政府职能部门和司法机关实施有效的监督和监控，保留国家公力的随时介入；一切有关未成年人监护的纠纷，均应通过国家公权机构来解决。从中国社会的历史与现实来看，是家庭自治有余，公权干预不足，因而更应注意后者。 五是积极的社会救助原则。未成年人的人身空间更多地在社会之中，在各种各样的社会场所，享用着各方面的社会服务和资源；同时，作为有独立人格的民事主体，其人身权益和财产权益处于动态的民事活动之中；即使监护人的职责行为，也是在与社会的互动中体现和完成的。因此，在“三位一体”的监护职责基础上，还必须坚持积极的社会救助原则，调动一切社会力量和因素，关爱未成年人，保护未成年人，协助和监督对未成年人的监护。 (三)未成年人监护立法应把握好五个关系 一是在立法的技术定位上，把握粗疏与细密的关系。应该改变现行法的概括性、抽象性及简略性的纲要形式，摒弃以往“宜粗不宜细”、“先粗后细”的立法技术倾向，使规范体系归于详尽、明确和具体；针对监护法的强行法特点，合理恰当地配置法律规范所必要的假定、处理、制裁3个要素，引入法律责任机制，建立健全相应法律规范的责任保障体系，使制度的整体构造和单元结构完整，疏而不漏，一般性、典型性的法律控制模式既有概括性和透明性，又不失具体的针对性和操作性。 二是在立法的价值定位上，把握个人与社会的关系。一方面，未成年人监护内在机理决定了其制度设计必须把握好未成年人与社会、监护人与国家的利益关系，其价值定位在于通过监护人和国家的监护职责实现和保障未成年人的利益和社会利益，这应该是我国监护立法的出发点。另一方面，未成年人监护法作为民法的组成部分，它与民法共同的作用似乎是将确认和调整的私人利益关系归属到权利主体，建立民事权利体系，保障私权，从而反映其权利法的根本属性。但是，当代民法的不断发展已突破了这一传统定势，以往的私权绝对和私权神圣已走向私权相对和私权有限，社会本位的价值日益凸现，未成年人监护法在很大程度成为这一演进趋势的直接表现和典型印证。中国未成年人监护法应注意反映这一规律和发展方向。 三是在立法的文化定位上，把握传统与继受的关系。中国的未成年人监护立法，不仅是一项紧迫而深远的现代法制建设工程，而且是一项多元而广阔的历史性法文化建设。围绕这一建设工程，必然交织着继受性法文化的吸纳、传统性法文化的继承和时代性法文化的创新三位一体的交融同构。整个立法活动的运行，既不能是对传统文化的直接继承，也不能搬用外国某一法文化模式来奉为圭臬，更不能是传统法文化与继受法文化的简单嫁接或联姻，而应该是在现代法文化的构造中把握社会发展需要所形成的法文化建树与更新，从而介于传统法文化和继受法文化之间，既有对传统法文化一定程度的扬弃和超越，又有对继受法文化的筛选和驾驭。 四是在立法的导向定位上，把握现实性与前瞻性的关系。“立法者应该把自己看作一个自然科学家。他不是在制造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律，他把精神关系的内在规律表现在有意识的现行法律之中。如果一个立法者用自己的臆想来代替事情的本质，那么我们就应该责备他极端任性。”[11]183因此，我国未成年人监护立法，必须实事求是，从实际出发，尊重社会现实和中国国情，厘清特殊或个别，紧扣时代脉搏，把现实生活中存在的客观规律正确反映到法律规范之中，防范立法与现实的脱节或错位，这是立法导向的现实性定位。但是，立法不仅要解决昨天、今天发生的问题，而且更要解决明天的问题，因此，科学地确保法律的稳定性、导向性价值的立法，必须具有一定的前瞻性或超前性；要把客观实际看成是运动发展的，与时俱进，准确认定和顺应时代发展、变化的步伐和需要，预测和把握社会发展的规律走向，赋予立法广阔的发展空间和持续的活力。 五是在立法的内容定位上，把握人身与财产的关系。未成年人监护是人身监护与财产监护的统一整体，既有身份伦理价值，又有财产利益属性；既有婚姻家庭法底蕴，又有民事活动的财产法内涵；既有主体能力机制，又有交易安全秩序；既有公平自愿机理，又有社会保障效能。因而在立法内容上要合理配置，不能厚此薄彼，要改变现行法重人身、轻财产的现象，加强对监护中财产关系的规制和调整；在维护未成年人人身权益的同时，充分保护监护人、被监护人的财产权利，保障市场交易安全，使未成年人监护制度的各项功能均得以完整全面释放。 此外，基于监护启动、指定、变更和终止的动态运行规律，反映家庭自治和国家公权(行政权、司法权)干预的双重性能，按照以国家(政府职能部门)为主导、以父母监护为法定强制、以近亲属监护为自愿加指定、以政府性社会福利机构监护为补救和全程监护监督的新型监护模式的内在要求，中国未成年人监护法在立法上还必须做到公法与私法兼顾、实体法与程序法结合，从而形成独具特色的“混合法”态势。 注释： ①本段内容参见巫昌祯、杨大文主编：《走向21世纪的中国婚姻家庭》，吉林人民出版社1995年版，第173-174页；杨大文主编：《亲属法》，法律出版社1997年版，第306-307页；杨大文主编：《婚姻家庭法学》，复旦大学出版社2002年版；曹诗权：《未成年人监护制度研究》，中国政法大学出版社2003年版，第233-235页。作者在表述上有一定的修改和添加。 ②人类学研究表明，原始时代的社会在法律上并不是像现在那样基本上是个人与个人得以区分的集合的社会，它通常是以家庭与家庭甚至氏族与氏族区分为基础的社会。罗马社会亦然，它一开始并没有把国家的个体单元理解为个人，而是历经了一个从家庭再到个人的漫长法律认识过程。在古罗马的宗法体系下，家庭或家族被看成是国家最基础的利益单元，是法律秩序的中心，是法律关系的主体。其法律，使个人不具备独立的法律存在，而是被他所从属的家族集团所吸收。所以，这一时期的法律关系主体观念是原始家族和家庭主义，根本不存在个人主义的主体观念。为完成这种家庭主体的法律构造，罗马法使用了家父代表技术，以家父作为家族代表，在法律形式上，承受这种主体身份。罗马法这一家庭主义的主体特点，在古代社会甚为普遍，中国几千年的奴隶社会和封建社会更是表现得充分而持久。所以，愈古老的法律，愈近于身份法或团体法，个体精神得不到体现，在法律的主体结构中，个人处于一种压抑状态。参见梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第72-96页；格罗索：《罗马法史》，黄风译，中国政法大学出版社1994年版，第2-15页；龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2001年版，第195-199页。 ③西方近代市民法的形成过程，并非在与传统主义完全断绝的基础上，来贯彻近代主义的理念的。事实上，近代市民法是在与“传统主义”相互妥协和冲突的情况下，才逐步贯彻近代主义精神的。而法律的体系中，家族法还是在这一妥协和冲突的交会点上。作为追求个人主义的拿破仑民法典，其实并不是平等的法典，而依然是以封建的父权思想为基础，残留着家父长或家族制度痕迹的法典。法典中所揭示的“个人”概念，也同时反映出当时的时代理念，即一方面在财产法部分，充满着近代主义所强调的自由与平等的个人主义精神，而另一方面在家庭法部分，则是调和着近代主义与传统主义之间的冲突与矛盾，企图重新建立起强而稳固的家族制度。参见吴煜宗：《近代·家族·法》，载于谢在全主编的《物权、亲属编》论文集，中国政法大学出版社2002年版，第314-325页。 ④参见曹诗权：《未成年人监护制度研究》，中国政法大学出版社2003年版。 ⑤十个因素为：一是社会制度体系的价值重心全面移位，近代的形式人权转变为现代的实质人权，并渗透到社会的各个方位；二是制度型的特权、等级身份消退，自然型、社会型的弱者身份获得重视，社会福利、社会保障和社会公益事业得到空前发展并不断健全、完善；三是作为独立人格主体和社会创新发展主体的未成年人，关涉国家和民族持续健康稳定兴旺的长远全局的现实利益属性得以显现和普遍认同；四是家庭规模缩小，家庭结构核心化，破裂家庭或畸变家庭形式增多；五是家庭职能衰微、外移和被替代，家庭的亲和力、凝聚力、保障力和社会抗震力减弱；六是亲属体系分崩瓦解，以亲缘、血缘、姻缘、情缘和地缘为基础的亲属网络丧失社会功能，亲属的社会角色的期待、认知和扮演发生更新；七是成年人和未成年人无论是否有亲属身份，主体性、独立性意识增强，张扬个体价值和发展享乐需要的人本主义、个人主义攀升；八是20世纪五六十年代以来，离婚、家庭暴力、青少年违法犯罪以及同性恋、吸毒和人工生殖技术的临床实用等社会问题激起了社会对婚姻家庭和未成年人抚养、教育、保护等方面的反思，驱动着制度设计及其运作的加强与重构；九是私法自治暴露出先天的惰性和后天的不良，社会治理和保护力度疲软，民法中公力机制渗入，民法公法化露出端倪且不断增强；十是横断于公法、私法之间的所谓社会法潜生暗长，显示出不断丰富和发展的势头。参见曹诗权：《未成年人监护制度研究》，中国政法大学出版社2003年版，第246-248页。 ⑥社会法是国家为保障社会利益、通过加强对社会生活干预而产生的一种立法。如果我们将以国家本位为特征的公法看作是第一法域，以个人本位为特征的私法看作是第二法域，那么，私法与公法相融合而产生的、以社会本位为特征的社会法则是第三法域。参见董保华等著：《社会法原论》，中国政法大学出版社2001年版，第3-10页。 ⑦学者指出：“监护涉及的对象，无论是未成年人，还是无民事行为能力人、限制民事行为能力人或残疾人，都更是应受到社会保护、国家保护的群体。所以公的权力的介入已日益成为世界各国立法者的共识。此点对完善我国监护法也是很有意义的。”“随着社会的发展而越来越注重个人权利的情况，使个人的权益日益受到法律的重视，农业社会中以家庭作为法律调整基本单位的情况已转变为以个人作为法律调整的主体。国家公权日益深入地介入家庭内部关系中。”参见杨大文主编：《亲属法》，法律出版社1997年版，第312-316页。