略论设立中公司——基本理论问题探讨，本文主要内容关键词为：基本理论论文,立中论文,公司论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
遍观世界各国公司法之规定，专门针对“设立中公司”问题的立法条文屈指可数。而 在实践中，在公司设立阶段发生的各种各样的法律纠纷和争议却屡见不鲜。公司设立的 实务操作中“无法可依”的严峻现实对我们的理论研究提出了挑战，同时也带来了机遇 ——“设立中公司”法律问题成为一个不容我们忽视，却又不得不正视的崭新考察视角 。那么什么是设立中公司?对设立中的公司到底应如何恰当定位并准确定性?设立中公司 与发起人合伙以及成立后公司关系如何?设立中公司可以参与民事活动吗(是否具备权利 能力)?如果可以的话，那么这些活动应在什么范围内获得立法上的承认(权利能力的范 围)?成立后的公司对设立中公司的法律行为的后果是否当然承受?依据何在?我国学界针 对这些基本理论问题的探讨似嫌不足。本文不揣谫陋，拟对上述几个基本理论问题作一 尝试性的分析，以求教于学界同仁。
一、设立中公司的法律特征及其内涵的初步界定
众所周知，公司的设立不可能立竿见影，一蹴而就。它是一个动态的过程，在完成一 系列实体性和程序性的设立行为并进行公示登记取得法人资格后公司始告成立。因此， 公司之实体，并非于设立登记时突然出现，在此之前，已渐次生成并发展，而与社会直 接发生各种法律关系。近来学界之通说已承认此种实体在法律上具有某种程度之意义， 而称之为设立中公司，认为其系将成立公司之前身。(注：柯芳枝著：《公司法论》， 台湾三民书局中华民国1988年增订版，第22页。)
本文认为，准确界定设立中公司的内涵应着眼于设立中公司以下两个方面的基本特征 ：
首先，设立中公司是在公司设立过程中存在的“前法人实体”，其存续具有明显的过 渡性。这就意味着，设立中公司是为达到公司成立目的之过渡阶段的产物，有其“始期 ”和“终期”。那么，设立中公司分别成立、终止于何时?从各国立法、判例和学说来 看，一般认为设立中公司“成立”于公司章程订立，“终止”于公司登记成立(或不成 立)。(注：[英]梅因·哈特著：《欧洲十二国公司法》，李功国等编译，兰州大学出版 社1988年版；[日]末永敏和著：《现代日本公司法》，金洪玉译，人民法院出版社2000 年版；[韩]李哲松著：《韩国公司法》，吴日焕译，中国政法大学出版社2000年版等。 然而，国内有学者对此持反对意见，参见范健《设立中公司及其法律责任研究》载《商 事法论集》第2卷。)究其原因，本文认为主要在于公司章程的订立是全体发起人的“合 同”行为，(注：应予注意的是，在大陆法系中，“合同”不同于“契约”。“合同” 是共同性(强调方向上的相同)的意思表示一致的协议，在“合同”项下的权利义务关系 是平行的，即合同各方享有共同的权利、承担共同的义务；“契约”则是交叉性(强调 方向上的对应)的意思表示一致的协议，在“契约”项下的权利义务关系是相互的，即 契约一方之权利为另一方之义务，反之亦然。显然，公司章程的订立行为属于“合同行 为”而非“契约行为”。然而，我国1998年《合同法》对此未予以严格区分。)即全体 发起人共同一致意思表示的结果，它是公司及其成员赖以存在和维系彼此间高度信赖关 系的基石，此时拟成立之公司据以运作的内部自治性准则业已存在，并将其约束力扩展 到即将成为公司股东的潜在投资者(股份公司募集设立)，公司团体性色彩初步彰显，投 资者与拟成立公司管理层间的权利义务关系确定无疑。可以说从签订发起人协议(它是 发起人合伙存在的根基)过渡到完成公司章程的订立是一个“质的飞跃”，将完成章程 制定行为作为设立中公司的“成立期”有利于其后续设立行为之完成和与设立有关的开 业准备行为之展开。另一方面，如果公司经登记而有效成立，则设立中公司因其已完成 过渡性的历史使命而“寿终正寝”；即使公司因种种原因最终未能成立，设立中公司也 因其目的不能达成而告消灭，并退回到发起人合伙的状态中去。所以，设立中公司是一 个中间的过渡实体，属于公司正式成立前的预备状态，其存续有一定的时间性。
其次，设立中公司具有明确的目的性，其存在的基本目的即依法完成一系列的设立行 为从而促成公司的有效成立。完成公司的设立行为进而促成公司成立，获得独立参与民 商事活动的法律资格，是设立中公司的出发点和最终归宿。公司成立后大多以营利为目 的，但设立中的公司却是在为获得这种营利性社团法人的主体资格而存在并发挥作用的 。设立中公司的一切活动都是以此一目的为中心的逻辑展开。从签订公司章程到认缴股 份(或出资)，从设置拟成立的公司机关到完成公司设立登记，设立中公司所从事的上述 一系列行为都是以依法获取市场准入资格，可以独立参与民商事活动为初衷的。所以， 不管具体实施设立行为的发起人(通常被视为设立中公司之机关)和参与认缴股份的投资 者(公司成立后的当然股东)各自的内心动机如何，在完成公司设立行为进而促使公司有 效成立这一点上，他们的目的是一致的。公司有效成立，便完成了这一目的，设立中公 司即告消灭；公司设立无效，便无法达成此一目的，于是设立中公司的存在也就失去了 价值，所以法律要求其退回到发起人合伙状态中去并追究发起人的设立责任。
可见，设立中公司是一个有着明确主观目的的“客观存在”，但却又不是一个无限期 的存在。它属于一个中间过渡实体，法律并未赋予其独立人格，但它却在为争取并最终 获得这种人格而“不懈努力”。所以，本文认为对设立中公司的内涵应作如下的初步界 定：
所谓设立中公司，是指自公司章程制定时起，至公司登记成立时止，以取得法人资格 为目的，但尚未取得法人资格的具有过渡性特征的“前法人实体”，是法人的“预备态 ”。
首先，设立中公司不同于公司的设立。公司的设立是一个过程，即一个动态的、连续 性的行为概念，而设立中公司则是在此一过程中，伴随设立行为而“成立的”、相对静 止的实体概念。从时间上看，设立中公司的产生一般要晚于公司设立行为的展开，设立 中公司的成立是公司设立的阶段性成果，而公司设立行为的顺利完成(公司有效成立)一 般又会导致设立中公司的消灭。“设立中公司”和“公司的设立”之间的关系可以用“ 成也萧何，败也萧何”这句俗语做一个不太恰当的类比。
其次，设立中公司也不同于清算中的公司。两者虽然都属于法律拟制的具有目的性和 过渡性的实体，但设立中公司概念的确立是以促成公司顺利和有效成立、并获得独立法 律人格为目的的，而清算中公司概念的引入则是以在法律上协助资不抵债的公司公平地 偿还债务、进入破产程序，最终消灭法律人格为目的的。设立中公司随着公司的有效成 立、获得法律人格而告消灭，清算中的公司因公司顺利完成破产清算程序、丧失公司法 律人格而终止。因此，不难发现，设立中公司是一个“积极的存在”，公司法为促进公 司成立后更好的展开业务活动，往往会赋予设立中公司有限的权利能力，而清算中公司 则是一个“消极的存在”，为最低限度地保障债权人的利益，公司法严禁清算中的公司 开展新的经营活动。对处于正常运营中的公司而言，设立中公司是其获得法律人格的“ 序曲”(宛如母体中孕育待产的新生婴儿)，清算中的公司是其丧失法律人格前的“挽歌 ”(宛如身处弥留之际的垂垂老者)。
二、设立中公司的性质
(一)三种代表性学说及本文对其的评价
关于设立中公司的性质，早期的大陆法系学说一般认为由于设立中公司尚未登记取得 人格，故不得享有权利能力和行为能力，因此准用民法上关于“无权利能力社团”之规 定。(注：史尚宽著：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第148页—第152 页；胡长清著：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第97页—第150页 ；梅仲协著：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第71页—第75页；曾世雄 著：《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社2001年版，第101页—第106页。 )后来以德国领衔的学说、判例发展出“同一体说”，认为设立中公司与成立后之公司 乃同一法律现象，两者并非不同团体，而是形成同一团体之不同发展阶段。甚至有学者 将设立中公司譬喻为花蕊与花朵，蛹与蝴蝶，胎儿与孩童，以相呼应。然而近年来德国 联邦最高法院判例对“同一体说”予以修正，认为设立中公司与已登记之公司法律性质 不同，不能以同一团体视之；但是两者笼罩于同一目的之下，因而设立中公司因设立所 必要之行为而发生之权利义务，毋庸再有继受之法律行为，当然即转由已登记之公司享 有或负担。学说上也多认为设立中公司具有有限之权利能力，亦即设立中公司其权利能 力局限于设立所必要之行为。(注：曾世雄著：《民法总则之现在与未来》，中国政法 大学出版社2001年版，第102页—第103页。)
可见，虽然世界各国公司法鲜有针对设立中公司性质问题的专门立法规定，但从大陆 法国家判例、学说的发展趋势不难发现：各国在实践中已倾向于认定设立中公司具有与 设立行为有关的有限权利能力。
本文认为，探讨设立中公司性质问题的实质(或者说是意义)在于澄清这样一个疑点： 即设立中公司与成立后公司到底是怎样一种关系?设立中公司可以参与民事活动吗?如果 可以的话，那么这些行为又将在何种范围内由成立后的公司当然继受?我们不妨带着这 些问题分析上述有关设立中公司性质的三种学说：
“无权利能力社团说”实际上以法律人格的缺位为由全盘否认了设立中公司的权利能 力。实际上，民法上的“无权利能力社团”是有其特定含义的，它是指社会上既非以营 利为目的又非以公益为宗旨，而专以会员之间相互之精神及身心之发达为目的之团体， 例如各种俱乐部、校内社团、同业公会等。此种团体具有多数的团体成员，以多数决之 意思，藉代表人而行动，且具有团体之独立财产，唯其不具备法律人格。(注：刘得宽 著：《民法诸问题与新展望》，中国政法大学出版社2002年版，第507页。)但是，它不 具备如上所述设立中公司的两个最基本的特征：目的性和过渡性。可见，虽然在不具备 法律人格这一点上，设立中公司与无权利能力社团确实有共同之处，但是再进一步分析 我们就可以看到，两者实际上不能等量齐观。如上所述，设立中公司虽然不以营利为目 的，但其存在的意义和价值就是要尽最大的可能去获取以营利为目的之法律人格，在这 一过程中法律就必须为促成这一目的的达成而赋予设立中公司一定的“权利能力”，此 种权利能力的范围不应以公司法律人格之存在为必要，而仅以完成设立行为并最终获取 法律人格为已足。反观无权利能力之社团，其团体性特征足以满足其组合之目的，而无 需人格性(独立财产、独立责任)支撑的必要，所以无权利能力之社团并不需要法律赋予 其独特的权利能力。可见，设立中公司和无权利能力社团对“法律人格”的态度有天壤 之别，如果说设立中公司是在“孜孜以求”、“不懈努力”的话，那么无权利能力社团 显然是“安于现状”、“不求进取”。综上，以“无权利能力社团”来定性设立中公司 的观点并不足取。
“同一体说”实际上混淆了设立中公司与成立后公司间严格的法律界限，在此说指导 下的立法和实践活动无疑将淡化公司法律人格的地位和价值。诚然，我们强调设立中公 司的“过渡性”，但并不能以此抹杀因公司登记成立始赋予其独立人格这一公认的事实 。毕竟，设立中公司还只是公司在获得法律人格前的预备状态，如果处于过渡阶段的公 司便已具有本应在登记成立后才享有的种种权利能力从而广泛地参与各项民事活动，必 将对由独立财产和独立责任支撑起来的公司法律人格制度造成致命的冲击，设立前后的 公司在法律上势必难于严格区分，无数学者皓首穷经构筑起来的公司法人格制度大厦或 许将因此说之泛滥而坍塌。如果说“无权利能力社团说”因对设立中公司过于苛刻(未 赋予其丝毫之权利能力)而走向一个极端的话，那么“同一体说”则由于对设立中公司 过于放纵(赋予其十分广泛之权利能力)而走向了另一个极端。“矫枉”不应“过正”， “同一体说”同样不能准确地界定设立中公司的性质。
“修正的同一体说”是对“同一体说”的扬弃。一方面“修正的同一体说”明确了设 立中公司与成立后公司间的严格界限，维护了公司法律人格制度这一公司法的根基；另 一方面该说又在合理、有限的范围内赋予设立中公司一定的权利能力，使其参与为公司 设立目的所必要的各项民事活动。本文原则上赞同这种观点，但认为此说的解释理由尚 嫌单薄，仍需进一步充实。
(二)从动态角度观察设立中公司的性质——本文见解(注：由于设立中公司性质问题比 较抽象，为使论述更为直观、易于理解，本部分讨论将以股份公司为考察实例。)
本部分讨论以股份有限公司的设立过程为观察对象，将设立中的股份有限公司分为以 下几个对拟成立公司的成长意义重大的主要(但不是全部)阶段：发起人合伙——订立公 司章程——认缴公司股份——设置公司机关——公司设立登记。(注：严格来讲，设立 中公司始于公司章程订立，止于设立登记，所以发起人合伙和公司设立登记不属于设立 中公司范畴。但考虑到设立中公司是公司设立过程中的阶段性、过渡性产物，为照顾论 述的连续性，故将两者也纳入讨论范围。)讨论时参照的标准包括：人合性、资合性， 团体性、人格性，权利能力、责任能力。
“法人者，团体人格也。”(注：江平主编《法人制度论》，中国政法大学出版社1994 年版，第1页。)股份公司作为法人最为典型的表现形态，是指依法设立的以营利为目的 的社团法人。对这一定义进行分解可以看出：
股份公司具有资合性(以营利为目的)、团体性(社团)、人格性(法人)的基本性质，然 而却不能将这些基本性质机械地理解为是在公司登记成立的“一刹那”获得的。在股份 公司设立的各个不同阶段，上述性质渐次成型并逐步彰显于外，最终使得公司在登记成 立的时刻顺理成章地获得具备参与民商事活动的完整法律人格。
具体来说：
(1)在发起人合伙阶段，发起人基于彼此间的信任，以设立公司为目的，通过共同一致 的意思表示签订发起人协议，形成支配全体发起人内部关系的规范框架。正如法人须以 社团为前提，社团亦应具备未来法人之基本特征一样，设立中公司以有效成立的发起人 协议为先决条件，这种协议将发起人联系起来，建立起彼此间的权利义务关系，为此后 设立中公司的一系列设立行为提供行为依据。但是此时设立中公司并不存在，因为发起 人协议在性质上属于合伙合同，它不具备对外效力，不能约束除发起人外的任意第三人 。发起人间“人合性”特征过于浓厚，拟成立公司的“团体性”色彩尚不具备。
(2)待到订立公司章程阶段，发起人通过共同一致的意思表示，以拟成立公司成员的身 份(但发起人合伙关系并未消灭，此时的发起人具有双重身份)结合在一起，设立中公司 随着公司章程的制定而成立，发起人成为设立中公司的当然机关。公司章程与发起人协 议的最大区别即在于：它不但约束订立章程时的发起人，还将发生对外效力，任何意欲
成为公司成员的主体(如募集设立情况下购买公司股票的股东)都将受到它的约束。应该 说，在这一阶段，设立中公司已经初步具备了“人”的要素，体现出明显的团体性的特 征(采募集设立方式的股份公司的这一特征将随着认股人数的增多而日益明显)。
(3)到了认缴股份阶段，设立中公司实际上是在迈出走向人格独立最具决定性意义的一 步。因为法人制度的一般原理告诉我们，法人的独立人格主要是靠法人的独立财产和独 立责任支撑起来的。但是，没有独立财产，独立承担责任便缺乏可兑现的现实物质基础
，奢谈责任云云无异于开具空头支票，所以归根到底，法人的独立人格取决于其独立财 产。而正是在认缴股份的阶段(不管是发起设立还是募集设立)，设立中公司形成了拟成 立之营利性公司的未来财产基础，使得设立中公司基本具备了“物”的要素，体现出明 确的“资合性”特征。唯须等待的是，设立中公司完成设立登记，将公司财产与投资者 的财产划清界限，从而使成立后的公司拥有据以独立承担责任的财产基础，以彰显其独 立法律人格。
(4)设置公司机关阶段主要发生在发起设立的股份公司中。一般而言，各国公司法都要 求股份公司(公众公司)在完成公司章程制定和股份认购行为后召开创立大会，选举公司 机关(如董事会、监事会)。此一阶段的重要性在于，设置公司机关的行为将拟成立公司 的“团体性”明确地昭示于外，此时设立中公司的“社团”属性已确定无疑。因为，就 民法判断社团之一般标准而言，代表人或业务执行人以团体机关身份，依一定方法(通 常是总会决议)一般性被选任者，便为社团。(注：刘得宽著：《民法诸问题与新展望》 ，中国政法大学出版社2002年版，第512页。)
(5)最后，到公司设立登记阶段，公司社团性与资合性合二为一，人的要素与物的要素 “胜利会师”，设立中公司因完成登记行为而具备了法律赋予其的独立人格，从而成为 有效成立的“以营利为目的的社团法人”——公司法人，可以以自己的名义和财产基础 独立参与民商事活动，享有权利、履行义务，并承担责任。此时，设立中公司和发起人 合伙因已实现各自存在的目的而告消灭；另一方面，如果公司因法定事由未能完成设立 登记，设立中公司也将因其目的不能达到而消灭，但发起人合伙关系依然存续，此时设 立无效的公司将退回到发起人合伙状态中去，发起人将被依法追究设立责任。
从上述分析可以看出：公司独立法律人格的获得是一个渐次生成的动态过程，这一过 程与公司设立行为相伴相生，设立中公司是这一过程中的“总导演”，它逐步汇总了支 撑拟成立公司独立人格之“物的要素”和“人的要素”，使公司在成立前即已获得明确 的“资合性”与“社团性”特征，继而在完成接续的履行登记设立程序后便顺理成章地 获得法律人格。
以前述结论为依据，本文认为：对设立中公司的定性应本着客观、求实和辩证的态度 ，不应存有先入之见，更不能机械地去理解。设立中公司既然带有如此明确的目的性、 肩负着这般重要的使命，法律在有限的范围内赋予其参与民事活动的权利能力是十分必 要也是切实可行的。从民法对民事主体权利能力的态度角度分析，我们会发现，公司作 为法人的典型形态，其权利能力与自然人的权利能力存在着显著区别。由于自然人的权 利能力等同于其人格，人格无贵贱高下之分，因而所有自然人权利能力一律平等，这早 已成为现代各国民事立法的共识；但是，法律是否赋予团体以权利能力却不是基于一般 的法理精神和原则，而是要充分考虑到该团体的民事行为能力状况。我们不能以对待自 然人权利能力的思路来看待团体的权利能力：对自然人而言，无权利能力即无行为能力 ，自然人的权利能力是可能性问题；而对团体而言，却恰恰相反，无行为能力则无权利 能力，团体(尤其是营利性社团)的权利能力是现实性问题。于是，合理的逻辑推论就是 ：团体要想获得权利能力就必须具备行为能力——而团体的行为能力又是以该团体的意 思能力为基础、责任能力为保障的。所以，对一个既存的团体而言，如果我们可以论证 其意思能力和责任能力的存在，那么赋予该团体一定的权利能力在逻辑上就是可以证成 的。反观设立中公司，如上所述，在公司章程制定阶段，拟成立公司的社团性已具雏形 ；在公司机关设置阶段，此种社团性更加彰显。逐渐孕育而成的社团性使得设立中公司 具备了一定程度的意思能力(通过设立中公司机关实现)，从而奠定了设立中公司行为能 力的主观基础，当无疑义。同时，在股份认缴阶段，形成了设立中公司一定的财产基础 ，使其具备了较强的资合性特征，从而奠定了设立中公司行为能力的客观基础，而是否 具备客观的财产基础又是判断责任能力的前提。所以，设立中公司兼具一定的意思能力 (社团性)和责任能力(资合性)，(注：但是应该指出的是，对设立中公司而言，其责任 能力尚不独立，主要原因是此时公司成员的财产与公司的财产不能严格区分，公司虽有 财产基础，然而并不独立。)赋予其一定的权利能力(行为能力)在逻辑上可以自足。
三、确立“设立中公司”制度——中国公司法的必然选择
确立设立中公司的概念并赋予其一定的权利能力不但在逻辑分析上是可能的，在实际 操作中也是十分必要的。大陆法系国家虽然在成文法中没有确立“设立中公司”的概念 ，但在司法实践和学理讨论中已经认识到创立“设立中公司”制度的意义和价值。反观 我国实践，在公司设立过程中发生的法律纠纷很大程度上是由于此时的“公司”尚不具 备法律人格，导致许多权利义务关系归属不明，造成实际操作中的困难和尴尬局面。
众所周知，即便是在“准则设立主义”的公司立法模式下，实践中公司完成设立登记 行为、获得法人资格也不可能是一蹴而就的。尤其是大型股份公司的设立往往耗时久长 、程序繁琐、成本高昂，从公司发起人签定发起人协议到公司最终完成设立登记、获得 法律人格的这段时间里，“公司”在公司法上实际上处于一种“患得患失”、悬而未决 的不稳定状态(它既有可能通过设立登记有效成立，也有可能由于不符合法定条件而设 立失败)，由于法律地位尴尬，导致此时发生于“公司”身上的权利义务关系主体归属 不明。然而，在这段时间里“公司”又不可能无所事事、守株待兔，坐等公司登记主管 机关发放营业执照，它必须以一定的“名义”从事一系列的开业准备行为，促成公司的 有效成立。为解决这一矛盾，本文认为，似有必要引入“设立中公司”这一实体概念， 并赋予其一定的权利能力，填补公司法上的相应的制度空白，使公司法对公司从孕育、 出生，到成长、消亡都有所规制，以充分体现公司法规范的连续性、完整性和科学性。 如果从更为宏观的角度考察，我们还会发现：在公司立法中承认并最终确立“设立中公 司”这一实体概念及其相关的规范体系，实际上还是商事法“快捷主义”和“外观主义 ”等基本原则的内在要求和制度体现，它可以使发生于公司获得法律人格之前的权利义 务关系在法律主体上暂时有所依归，这样既贯彻了鼓励交易便捷的私法精神，又体现出 保障交易安全的公平理念，可谓一举两得。
但是，承认设立中公司的概念并赋予其一定的权利能力并不等于赋予其法律人格，而 是为保证公司成立后更好地从事营利性活动做好事前准备工作，提供更为便利的条件。 在公司设立过程中，伴随拟成立公司法律人格一起成长的既有其社团性特征，又有其资 合性特征，同时还包括以前两者为基础的权利能力。本文认为，对这种权利能力必须做 以下两方面的基本限定：即从主观方面来看，此种权利能力的范围应以公司有效成立为 目的；从客观方面来看，此种权利能力必须是为促成公司最终成立所必要的行为(即开 业准备行为)。但我国公司法相关规定显得支离破碎，有些极为重要的规范甚至尚付阙 如。本文认为，正确处理发生于公司设立阶段的法律关系，似可把握以下原则：
(1)如果公司有效成立，发生在设立阶段而又符合上述两项基本条件的行为，其法律后 果应先由设立中公司承担，而后再转由成立后的公司承担，但这里需要一个发生于设立 中公司和成立后公司之间的“债权让与”(大陆法)或者“合同更新”(英美法)；凡是发 生在设立阶段，但却不符合上述两项条件的行为，其法律后果也应首先由设立中公司承 担，待公司成立后，再由公司根据情况选择是否对该行为承担后果，对于公司拒绝承担 后果的行为，公司发起人应承担连带责任。
(2)如果公司设立失败，设立中公司当然消灭，并退回到发起人合伙状态中去。发起人 应对公司设立过程中发生的权利义务关系承担无限连带责任。我国公司法对此设有两款 规定。第97条第1款和第2款分别规定：“公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和 费用负连带责任；对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带 责任。”
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