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事实劳动关系能否约定试用期
〔案例1〕
2006年4月，王某应聘到A公司工作。为了以后跳槽方便，王某主动提出不签订劳动合同并出具一份不愿签订劳动合同的声明。后王某与A公司口头约定试用期3个月，如果3个月后考核合格，可以成为公司正式员工。
试用不到1个月，公司发现王某不具备招录条件，便以“试用期不符合录用条件”解除了与王某的劳动关系。王某认为，当初与A公司口头约定的试用期无效，因为从一开始就与A公司形成的是事实劳动关系。没有劳动合同就没有劳动合同期限，试用期包含在劳动合同期限内，因此，即使约定试用期也是无效的。没有了试用期，单位“试用期不符合录用条件”的理由就不成立。王某因此提请劳动争议仲裁。
该案件如何判定？
吴立宏：首先要解决两个问题。一个是王某出具的不愿签订劳动合同声明的效力。《劳动法》第16条明确规定：“建立劳动关系应当订立劳动合同。”不管王某有没有这个声明，公司未与员工签订劳动合同是违反《劳动法》的。王某的声明与本案的关联性并不是很强，但从管理的角度看，公司应该尽管理职责，主动要求签订劳动合同。另一个是王某与公司约定的试用期的效力问题。从公司的角度看，要解决这个问题，首先要证明存在口头协议；其次，口头协议是否有效，如果有效，单位解除劳动关系就是合法的，如果无效，公司就必须有其他法定解除劳动关系的理由，比如“不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍然不能胜任工作”等。这个案例中，公司证明有试用期的约定是比较困难的。
郭夏天：首先，王某也承认有个口头协议，或者假设单位可以证明口头协议，争议的焦点就不是表面上的口头约定的试用期是否有效，以及所导致的解除劳动关系的理由是否成立，实际上是事实劳动关系与劳动合同的关系如何，即在事实劳动关系中，是否可以像劳动合同一样约定试用期。
纪玥：我觉得王某的说法也有道理。试用期包含在劳动合同期限内，没有劳动合同就没有劳动合同期限，又何来试用期？因此，即使约定了试用期也是无效的。没有试用期，单位“试用期不符合录用条件”的理由就不成立。
现在很多公司不签订或者不及时签订劳动合同，看起来对公司有利，但实际上，想真正减少纠纷，还是应该按照法律规范公司的人事管理，进一步完备公司的员工入职手续并使之合法，才真正对公司和员工都有利。
魏艳民：公司的理由确实不合法。王某可以要求继续履行劳动合同，或者同意解除劳动关系，要求公司支付经济补偿金。这个案件中，公司并无太大过错，却使自己处在不利地位。这提醒我们从细节上注意公司的规范化管理。
贾富春：我从法律上总结一下：第一，王某不签订劳动合同的声明的效力问题。虽然这是双方自愿达成的协议，但不得违反《劳动法》，否则无效。第二，约定口头试用期问题。首先，如果存在劳动合同，用人单位与员工约定了试用期，只要能证明确有此约定，口头约定也是有效的。
本案的特殊之点在于王某与A公司并没有劳动合同。关于贯彻执行《中华人民共和国〈劳动法〉若干问题的意见》明确规定：“双方可以在劳动合同中约定试用期，试用期应包括在劳动合同期限内。”没有劳动合同而另行约定试用期是无效的。所以，事实劳动关系能否约定试用期？答案是否定的。再者，约定试用期无效的后果可以视为没有约定试用期。因此，公司以“试用期不符合录用条件”解除劳动关系不合法。
如何确定事实劳动关系的内容
〔案例2〕
李某于2006年3月到B公司上班。公司先安排他到行政人事部门工作并约定这是临时安排，以后根据需要调整。李某觉得现在不好找工作，就答应了。
4月份，公司与李某签订劳动合同时，将李某安排到销售部门。李某认为自己对销售无兴趣，也从来没有从事这项工作的意向，遂要求继续在原岗位工作。公司认为，当初并未承诺岗位，公司的安排与事先的约定相符。双方就此发生了争议。
该争议应当如何解决？
吴立宏：这个案例涉及的是调岗调薪问题。调岗调薪就是变更劳动合同，按照《劳动法》，变更劳动合同需要双方协商一致。这个案件特殊的地方在于李某与公司之间没有劳动合同，形成的是事实劳动关系。如何认定事实劳动关系的岗位？我认为应该认定李某的工作岗位为行政人事岗位。B公司如果要把李某调到销售岗位，应该与李某协商一致，否则不能轻易变更。
郭夏天：B公司要变更李某的工作岗位，首先要确定的前提条件是，以前是如何确定李某工作的，即李某在未签订劳动合同之前，是如何确定形成事实劳动关系的内容的。公司当初把李某安排到人事行政部门，李某也接受，就应该认定李某以前的岗位是行政人事岗位。公司要变更李某的工作岗位，实际上是变更劳动合同，需要双方协商一致。
纪玥：还有一个情节也应该注意，即公司在录用李某时就告知这是临时安排，以后根据需要调整，李某也同意了，因此，也应该尊重用人单位的用工自主权。如果员工与用人单位有约定在先，出现案例中的情况也是可以的。
魏艳民：能否调整李某的工作岗位，其实是企业在《劳动法》的基础上如何行使用工自主权问题。这就是调岗调薪的合理性问题了，要综合考虑各种因素。案例中公司虽然与员工有约定，但并未明确约定将李某调到什么工作岗位，因此，并不构成调整李某工作岗位的合理理由。李某要求继续在原岗位工作是符合法律规定的。
贾富春：B公司是否有权把李某安排到销售部门？第一，确定事实劳动关系的内容是关键。虽然李某与B公司没有签订劳动合同，没有约定劳动合同的相关事项，但劳动合同只是把双方的约定固定下来的形式，双方实际的权利、义务在实际履行中体现。因此，这个案例中，李某先被安排从事行政人事工作，工作岗位就应该认定在行政人事这一块。第二，如果公司安排李某到销售部门，就涉及到调岗，即变更劳动合同。要么双方协商一致，要么符合法定条件，比如说证明李某不胜任现工作。这个案例中，公司不存在法定理由，因此，李某可以要求继续在原岗位工作。
事实劳动关系有什么效力
〔案例3〕
赵某与C公司签订的劳动合同已于2006年10月31日到期。2006年11月7日，C公司通知赵某，决定终止劳动合同。但赵某认为，劳动合同到期后继续在公司工作， 已形成事实劳动关系。公司现在要解除劳动合同，应该提前30天通知并支付经济补偿金。公司认为是终止而不是解除劳动关系，拒绝支付经济补偿金。双方发生了争议。
该争议应如何解决？
吴立宏：C公司已经与赵某形成了事实劳动关系。在这个案例中，处理事实劳动关系要解决以下几个问题。第一，C公司如果与赵某终结事实劳动关系，是终止还是解除？第二，赵某是否有权要求经济补偿金？第三，C公司是否需要提前30天通知？各个地方的这些规定不一致。但我认为，可以支持赵某经济补偿金的要求。至于是否需要提前30天，我认为双方都能随时终止。
郭夏天：《北京市劳动合同规定》第45条对此这样规定：“劳动合同期限届满，因用人单位的原因未办理终止劳动合同手续，劳动者与用人单位仍存在劳动关系的，视为续延劳动合同，用人单位应当与劳动者续订劳动合同。……用人单位经与劳动者协商一致，可以解除劳动关系并向劳动者支付经济补偿金；劳动者要求解除劳动关系的，劳动关系即行解除，用人单位可以不支付经济补偿金。”
纪玥：上海市规定，没有及时续订劳动关系，劳动者和用人单位可以随时终止，但用人单位必须支付形成事实劳动关系期间的经济补偿金。
魏艳民：看来各地的规定不一致。但对企业而言，为了尽量避免类似纠纷，劳动合同快到期了，不论是续签还是终止，都应该按照程序及时通知。
贾富春：本案是一个典型的劳动合同期满没有及时续签而形成事实劳动关系的案例。《劳动法》并没有明确规定解除和终止事实劳动关系，各地的规定也不一致。因此，如何处理本案应当主要看地方的立法规定。但依据地方法规处理这个问题时，还存在着另一种冲突的可能性。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第16条规定：“劳动合同期满以后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。”如果地方劳动立法与该司法解释规定不相一致，就会出现劳动争议仲裁委的裁决与法院的判决相冲突的后果。当然，应该通过立法解决这样的后果。就我个人意见而言，应当依据地方的劳动立法规定处理此类劳动争议案件，因为劳动关系和谐关乎地方和谐。
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