国际间迁徙自由探析，本文主要内容关键词为：探析论文,国际间论文,自由论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
迁徙自由是国际人权法的基本内容，在国际人权公约中占有举足轻重的地位。国际间迁徙自由是迁徙自由的一个重要组成部分。对国际间迁徙自由作出最权威、最全面规定的是1966年《公民权利与政治权利国际公约》(以下简称《公约》)。《公约》第12条第2、3、4款集中规定了国际间迁徙自由的内容，13条规定了保障外国人免受任意驱逐的权利。虽然第13条与12条在《公约》中是分开写的，但基于其与第12条的密切联系，本文认为保护外国人免受任意驱逐也是国际间迁徙自由的一个重要组成部分，这个观点也为国内一些学者所赞同。①
一、迁出自由和返回自由
根据《公约》第12条第2、3、4款，国际间迁徙自由主要包括迁出本国的自由和返回本国的自由。
(一)迁出本国的自由
《公约》第12条第2款规定：“人人有自由离开任何国家，包括其本国在内。”迁出本国的自由在有些国家的法律中又叫做“出境权”或“出国权”，其包括两种情形：一种是短期和稍微长期的在国外的停留，如旅游、参观、参加活动或会议、短期学习、研究或工作访问；另一种是移居国外的自由，具有公开或不公开身份的人长期离开一国的自由。在订立此款时，许多国家代表建议采纳《世界人权宣言》第3条第2款的规定，将出境自由与入境自由合并为一个条款，②但最终人们还是将两者分开规定，因为两者所受的限制是不同的，出境自由要受第12条第3款的限制。
出国权的主体首先是本国公民。对于本国公民来说，出国权的基础是公民资格，公民资格通常被定义为：“在一个国家，以主动或被动的方式平等地享有权利和履行义务的资格。”③出国权不因公民的社会地位、职业、年龄、性别、宗教信仰、财产、种族、肤色或政治观点而受歧视。出国并不意味着放弃国籍，联合国保护少数民族和反歧视分委会确认：任何个人在享有出国权时都不应被强迫以放弃其国籍为条件；任何个人也不应因其想放弃自己的国籍而被取消出国权；也不应因其出国行为而被擅自剥夺其国籍。④出国权的主体还包括“缔约国境内守法的外国公民”以及未独立国家的成员和无国籍人。根据国际法上的属人管辖原则，一个外国人是其外国政府法律管辖的客体，但只要该外国人是合法出现在一国境内的，其就拥有出境的权利。同时，由于在许多国家无国籍人具有与外国人相同的法律地位，因而出境权对合法居住在该国的无国籍人也同样适用。即使在没有规定无国籍人享有与外国人相同法律地位的国家，合法居住在该国境内的无国籍人也应享有出国权，依据有二：一是国际移民法并没有规定无国籍人不享有出境权；二是《公约》文本中使用了“人人”字眼，其并未对“人”进行区分，可以推断“人人”包括无国籍人。
(二)返回本国的权利
《公约》第12条第4款规定：“任何人进入其本国的权利，不得任意加以剥夺。”从该条的历史背景可知，禁止驱逐或流放与本条有密切的关系。在这里“任意”一词是专门针对那些以合法流放方式进行惩罚的罪犯，对其入境权的限制不能是任意的，不论其是否附带剥夺国籍。⑤
关于该款中的“本国”，《公约》规定的是“进入其本国权”，而1950年《欧洲人权保护和基本自由公约》以及《美洲人权宣言》第22条第5款规定的是“进入其国籍国权”，《世界人权宣言》第13条第2款和1981年《非洲人类及人民权利公约》第12条第2款规定的是“返回其国家权”。很明显，其“本国”与其“国家”比其“国籍国”的范围广，也比“永久居留地国”更为广泛。因此，假设一个人出生后从来没有在其国籍国居住过，也有权利回到该国。1963年《联合国出入境自由和不歧视原则草案》第2条规定：“不得以任意剥夺国籍，或迫使放弃国籍的方式，剥夺任何人返回本国的权利。”这一点在1971年也被联合国保护少数民族和反歧视分委会所接受。但同时在1972年《乌普萨拉出入境权宣言》及1986年《斯特拉斯堡出入境权宣言》中，“本国居民”被扩展解释为包括以本国作为永久居留国的“本国永久居民”。人权委员会中的许多代表也支持后一种提议，因为对于那些不论由于出生还是长期居住而在国外建立了自己“家”的人，他们的回国入境权应该得到保障。人权观察⑥也主张任何一个与某领土保持“真正有效联系”的个体都应当享受回国权，而不管他/她是否具有难民身份，甚至可以回到习惯居住地国。对于殖民地或其他附属领土的居民来说，由于《公约》中没有关于殖民地被认为是独立领土的条款，因此，应该认为殖民地或其他附属领土的宗主国是这些居民的“本国”，但缔约国可以选择作出保留。
《公约》第12条第4款适用的外国人主要包括：(1)移民及外籍工人的子女。他们出生在东道国并在国籍国已没有住所。(2)移民本人，他们在东道国居住多年并与原祖国断绝了一切联系，但是出于种种原因仍未取得东道国国籍。同时，该条也适用于难民及流离失所者(包括丧失了国籍的人)，一旦他们的原籍国的情形有所好转，而这些人又希望返回他们的“原国籍国”，不能以他们已有“第二祖国”来阻止他们返回家园。此外，根据《公约》第12条第4款，为驱逐而剥夺国籍也是被禁止的。
总之，《公约》总体的精神是国家不能剥夺国民的返回本国权，而是应履行各种积极义务去保障这项权利。
二、免受任意驱逐的自由
一个人迁出一国之后，即面临进入另一国的问题，其在另一国的待遇如何将直接影响他/她的国际间迁徙自由的实现。《公约》第13条规定了免受任意驱逐的自由，鉴于该条与第12条之间的密切关系，本文将此条作为国际间迁徙自由的一项重要内容。
《公约》第13条规定：“合法处在本公约缔约国领土内的外侨，只有按照依法作出的决定才可以被驱逐出境，并且，除非在国家安全的紧迫原因另有要求的情况下，应准许其提出反对驱逐出境的理由并使他的案件等到合格当局或由合格当局特别指定的一人或数人的复审，并有权因此目的而请人做代表。”该条与其他很多人权法条款一样，只是提供了一个外国人免受任意驱逐的程序方面的权利，对实体条款未做任何表述，其原因主要是在制定本条时，各国代表要在保护外国人免受任意驱逐的权利与国家有决定一个外国人是否能停留在本国的主权权利之间进行平衡。该条适用的主体是“合法处在一国领土内的外侨”。对于居住在一国的外国人，只要他/她是合法处在缔约国国内，除极少数的例外，例如《公约》第5条规定的政治权利，他/她就享有《公约》所规定的所有权利，包括与本国国民同样的迁徙自由和选择住所的自由；并且除受《公约》第12条第3款的限制外，外侨与居住国国民享有同样的离开一国的自由和移居国外的自由。外侨不仅包括合法入境的外国人，也包括无国籍人以及那些起始为非法入境、后为合法的难民及其他群体。《公约》第13条平等地适用于所有形式的强制离境、驱逐出境、流放等，但引渡不包括在其中。虽然《公约》没有明确规定对外国人的集体驱逐也是对此条的违反，但人权事务委员会从《公约》对个人的权利保障推导出对外国人的集体驱逐也构成对《公约》的违反。
免受任意驱逐自由的程序保障主要是关于驱逐决定的合法性、听审、上诉、代表以及国家安全条款等。
1.关于驱逐决定的合法性。对外侨驱逐出境只能是“履行依照法律作出的决定”的结果。从《公约》第13条的历史背景中可以推测，这种决定须由一个法院或一个行政机关在适用法律的基础上作出，并且必须建立相应的程序保障，以使得驱逐不是任意的。但事实上，人权委员会如果要就一国法院或行政当局作出的驱逐决定是否合法进行实质性审查，其权力是十分有限的。比如当一个驱逐决定是建立在相互冲突的法律之上时，也会构成对《公约》第13条的违反。然而，人权委员会并没有权力去审查一个国家内部法律的一致性，因为这涉及一国的司法主权。因此，这是一个有待深入探讨以提出解决方案的问题。
2.听审。在有关听审的权利中，《公约》第14条丁款规定，在判定对被驱逐者提出的任何刑事指控时，被驱逐者享有“出席受审并亲自替自己辩护或经由他自己所选择的法律援助进行辩护”的“最低限度的保证。”与之相比，《公约》第13条并没有包含亲自出庭的权利。
3.上诉。在讨论上诉的权利时，《公约》第13条明确规定被驱逐出境者拥有向一个更高机构提起上诉的权利；上诉机关不一定是一个法院，也可以是一个行政当局。缔约国有义务给被驱逐的人提供信息，告知他有可以利用的救济的权利，被驱逐人有权获知该项权利。
4.代表。《公约》第13条规定了在驱逐出境的诉讼中“请人做代表的权利”。从这一表述可以推断出具文者可以请一个律师做他的代表，这一权利具有极其重要的价值，因为驱逐出境意味着对当事人生活和基本权利的严重干预，尤其外国人更需要特别的法律援助。
5.国家安全条款。除非在有关国家安全的紧迫原因另有要求的情况下，对于当事人的程序保障一般是不能缺少的。换句话说，一个国家只有在整个国家遭受严重的政治或军事威胁的情况下才可以援引“国家安全”条款作为驱逐出境的依据。但“紧迫原因”又将免除程序保障的义务限制在更窄的范围内，即使可以免除国家程序保障的义务，也是要根据法律作出驱逐决定，而不能仅仅是行政决定。
三、国际间迁徙自由的内在限制
对国际间迁徙自由的限制主要是对迁出自由的限制。《公约》第12条第3款规定：“上述权利，除法律所规定的，为保护国家安全、公共秩序、公共卫生或道德或他人的权利和自由所必需的，且与本公约所承认的其他权利不抵触的限制外，应不受任何限制。”显然，上述限制是合理的。深入剖析这款规定可以看出，它包含了如下几层含义：
第一，对迁出自由的限制是“必需”的，而不是任意的。有关“必需”亦即必要性的规定可追溯至人权委员会中的美国草案⑦，当国家立法机关制定干预迁徙自由的法律时，对其权力有必要予以客观限制。限制的方式是当国家立法机关要制定干预迁徙自由的法律时，需确立一个最低的客观标准，评价这一标准是具体案件中的对称性原则，而不是民主原则，即每一项干预都要准确平衡迁徙自由权与干预所保护的利益。干预只有在其严重程度极强烈的程度上与《公约》第2条第3款所列目的相称时才是必需的。联合国人权委员会《第27号通释：迁徙自由(第12条)》⑧第12段规定：在一个民主社会中，实施许可性限制必须是“有必要”的；其第16段进一步指出，“迁徙自由要求，对出入境权的限制有清楚的法律基础，并且与案件的情况相符时，才是必要的。”
第二，对迁出自由的限制必须是国家法律所正式规定的，而不能是任意的行政行为。《公约》第12条第3款仅允许由法律规定的限制，即该款的限制必须是由立法机关自身制定的。所以，此处的“法律”一词应被理解为严格意义上的议会法案或相应的普通法之不成文规则。人权委员会起初试图用“一般法律及合理限制”字句，但这一提议最终被联合国大会所删除。代表们认为合理性已是“法律”的应有之义，而使用“一般法律及合理限制”试图涵盖更加广阔的能称之为法律的行政立法或行政性条款，甚至使其含义更广，这不符合条约中但书的目的，也不符合起草者本义。⑨即使一些限制迁徙自由的行政规章具有法律效力，这些行政规章也只有通过充分确定的方式规定时，才被允许执行。
第三，对迁出自由的限制与《公约》其他权利的相容性。与《公约》中其他但书规定及区域性公约中的类似条款不同，《公约》第12条第3款规定了对迁徙自由的限制应与《公约》中“其他权利的一致”这一要求。相关历史背景表明代表们当时想寻找一个能够具体表明“公平”法律应包括哪些内容的表述；一些代表还提议应要求这样的法律与《联合国宪章》及《世界人权宣言》的原则一致。⑩
第四，可允许干预的目的限于以下几方面：
(1)国家安全。国家安全是指保护国家和国家的民众不受间谍、阴谋破坏、政治动乱、公共暴乱、袭击国防设施以及直接的或者与某国相联合的外国干预等。(11)只有当国家政治独立和领土完整受到外力威胁时，国家安全才可以作为合理的限制人权的理由。(12)这一干预的目的是专门为军事及其他安全部门顺利行使职能而服务的，只有在国家处于严重的政治或军事威胁的情形时，国家安全才会有危险。根据这一条，国家可以禁止未授权的人进入军事安全区或限制现役军人迁徙或离开国家的自由，并且在特殊时期会禁止未服兵役者离开一国，这也适用于对那些掌握军事机密的人的迁徙自由的限制。恐怖活动一般被认为是对国际安全造成威胁的行为。欧洲人权法院认为，战争和国家紧急状态不是限制出入境权的前提条件，和平时期也可以为防止间谍或者保护军事秘密而限制出入境权。(13)
(2)公共秩序。这是指限制公民出入境权是基于保护公共秩序特别是集体的充分利益。联合国大会第三委员会的代表曾担忧，如果没有对干预的必要性及干预与《公约》其他权利相容性的要求，这一模糊概念将会给每一项对迁徙自由的限制提供合理根据。从相关历史背景及《公约》起草委员会在关于里昂诉秘鲁案(14)的评述中可以看出，国家有有限的权利防止已被指控犯罪的人离开其领土，但国家不能因债务等民法上的原因限制出境。
(3)公共卫生。在起草《公约》第12条第3款时，提到了限制迁徙自由的一种典型情形，即为阻止传染疾病传播而实施的检疫隔离措施。国家有权限制人们进入因灾害而受污染的区域或存在对健康有极大危险的区域(例如核电站四周)以及对保障公共健康极为重要的区域，也可以限制这些区域的人出入境。
(4)公共道德。适用此条款的情形原本是为控制卖淫。国家可以基于公共安全考虑将职业卖淫活动限定在特定区域，但这类原因很难作为限制出入境的理由。一般情况下，公共道德很难成为限制人的国际间迁徙自由的理由，但《公约》为防止特殊情况的发生还是将这一项列入限制迁徙自由的目的。因此，如果国家确有必要基于此条款而限制出入境自由时，也可以成为一个合法的理由。
(5)他人的权利与自由。对他人权利与自由的尊重主要体现在三个方面：一是出于保护私人财产权的限制。由于财产权本身就是财产所有人有阻止他人进入自己土地的权利，所以迁徙自由仅限于公有土地；二是为保护不能自立的或需抚养的人而采取的限制，亦即对少数人的保护；三是对那些对公众有威胁的人的合理限制。这种情形是指国家可以对那些对公众造成威胁的人的迁徙自由作出必要的、适度的及非歧视性的限制，这一规定可适用于被定罪的犯人及携带传染病的人或者患有严重精神病的人。但是一些学者也提出，因为这涉及对迁徙自由、隐私及其他基本权利的严重干预，这些限制只能在准确平衡后仍绝对必要时才被允许。
四、国际间迁徙自由实践中的问题
(一)迁出自由存在的问题
迁出自由实践中存在的主要问题是：1.出境程序上的限制。主要是在颁发护照、交纳保证金、申请程序等方面设置一些障碍，这又被称作“官僚障碍”。2.特殊主体的限制。主要表现在对高技能人才外流的限制。高技能人才的流失严重损害本国的公共利益，因而本国往往都会对其迁出进行限制，这种限制措施对维护高技能人才成长国的国家利益是必要的；但从人权角度看则是侵犯了个人的迁出自由。相反，基于公共利益及社会安全，国家总是试图限制迁入本国的普通移民(特殊人才除外)。这种国际间迁徙自由与各国公共利益之间的矛盾的解决不是通过完善《条约》能起作用的，而是需要在个人人权和国家主权之间寻求一种平衡，并且有赖于各国经济、社会、文化水平的提高。
(二)回国权实践中存在的问题
对回国权的侵犯在世界范围内是极为广泛的，人在生存过程中对资源、环境等造成的压力，是回国权受到侵犯的最主要原因。政治见解不同以及公共道德等方面的考虑也是较为重要的原因。此外，公民回国权受到侵犯最经常发生的事情就是剥夺一个人的国籍。
(三)保护外国人免受任意驱逐实践中的问题
此项问题主要涉及难民及寻求庇护者。由于情势的紧迫性，难民往往是通过非法途径进入其他国家的，此时他们在该国的身份是不合法的。但如果此后其难民身份得到确认，则其居留就成为合法。对于难民身份确认之前这一阶段外国人权利的保护是相当重要的，如何使难民或寻求庇护者的非法身份转换为合法，是保护外国人免受任意驱逐的前提，但这涉及一国的国内法，主要是移民法。如果两国之间有遣返条约，则应以遵守条约为主。
此外，侵犯合法入境及居留的外国公民权利的事件也时有发生，这往往与一国的政治局势密切相关。当一国政局不稳时，其法律及对外国人的保护机制往往会事实上部分或全部失效，这种情况下，外国人的国籍国有必要和可能施行营救。这当中的关键问题是要和侨民所在国达成协议，密切合作。
五、结论
国际间迁徙自由这项人权权利虽已被明确规定在《公约》中，但其理论还很不完善。例如迁出权和返回权都缺乏必要的程序保障；另外，对于迁出权的限制标准还需细化，各国对于公共道德、公共安全、公共秩序的理解存在差异，如若《公约》不对其加以细化和统一，很容易给各国以适用上的漏洞，造成滥用限制目的的后果。这是联合国及其人权机构的未来职能工作重点之一。国际社会所要做的共同努力是在国际间迁徙自由的一些具体程序保障中达成一致，以使作为一项基本人权的国际间迁徙自由真正得以实现。
注释：
①参见罗厚如：《迁徙自由的比较研究》，载《河北法学》1995年第4期。
②参见联合国人权委员会上黎巴嫩的草案(E/CN.4/215)或联合国大会第三次委员会上以色列的修正案(A/C.3/L.789).转引自[奥]曼弗雷德·诺瓦克：《民权公约评注》，三联书店2003年版，第202页。
③Isin,Engin F.,Turner,Bryan S.,International Studies Manual,London:Sajie Press,2002,p.13.
④刘国福：《移民法—出入境权研究》，中国经济出版社2006年版，第91、92页。
⑤[奥]曼弗雷德·诺瓦克：《民权公约评注》，三联书店2003年版，第216页。
⑥非政府国际组织，成立于1978年，总部设在美国纽约，以调查、促进人权问题为主旨。
⑦E/CN.4；E/CN/L.132/Rev，2.转引自[奥]曼弗雷德·诺瓦克：《民权公约评注》，三联书店2003年版，第209页。
⑧联合国人权委员会：《自由迁徙(第12条)：1999年11月2日(公民权利和政治权利国际公约)第27号通释》。
⑨《有关(公民权利与政治权利国际公约)中限制与克减条款的踢拉库萨原则》第15—18节。该原则在人权领域的非政府组织及专家会议上被采纳。
⑩[奥]曼弗雷德·诺瓦克：《民权公约评注》，三联书店2003年版，第208页。
(11)Nygh.Peter Edward,Butt.Peter J,Australia Batwos Law Dictionary,Sydney:Batwos Press,4th edition,p.744.
(12)Hunnum,Hurst:The Rights of leaving and Entering a Country in International Law,Hague:Maniniusniherf Press,1987,p.28.
(13)Henkin Lousis,International Rights and Liberty Act:International Covenant on Civil and Political Rights,New York:Colombia University Press,1981,p.292.
(14)参见[奥]曼弗雷德·诺瓦克：《民权公约评注》，三联书店2003年版，第212页。
标签：关于难民地位的公约论文; 国际人权公约论文; 纽约公约论文; 移民论文; 法律论文;