对公共秩序保留制度的反思与展望，本文主要内容关键词为：公共秩序论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
纵观历史，人类社会的每一次大裂变总是与战争、暴力如影随形。然而，在本世纪80年代末、90年代初，人类社会第一次改写了这一轨迹，以和平方式打破了二战后维持了40多年的冷战格局。这种从两极格局到多极格局的和平过渡既是“和平与发展”深入人心的结果，更是全世界走向“和平与发展”的新起点。在新的国际形势下，全球的战略重点将全面转向经济领域。各政府都把发展本国的经济作为工作重心，而在政治、经济一体化进程不断推进的当今国际社会，任何国家要想谋得发展，都必须把国内经济置于国际经济这一大循环圈内。国际经济大循环圈的日益扩张和深化的一个必然结果就是涉外民商事关系从纵、横两方面得到了前所未有的发展，从而使以涉外民事关系为调整对象的国际私法定将为维护国际民商事交往秩序的公平与稳定，为人类的和平与发展发挥越来越重要的作用。国际私法本身在国内法和国际法中的地位的提升也必将进一步得到各国的重视。然而，这只是问题的一个方面。问题的另一个方面是，既存的国际私法的理论能否适应和满足这一需要而一成不变地走向21世纪？回答当然是否定的。恩格斯曾经说过，实践的需要往往能比一百所大学更能推动理论的发展。值此世纪之交之际，我们作为国际私法研究工作者理应站在时代的前列，着眼21世纪频繁与复杂的国际民商事交往，对国际私法的基本制度、方法、理论进行全面的反思，并在此基础上提出一系列富有建设性的展望。
我们知道，国际私法赖以存在的基础之一就是在涉外民商事关系中承认外国法的城外效力并根据冲突规则适用外国法，而公共秩序则着眼外国法的适用将导致与自己国家法律与道德的基本原则相抵触的结果排除外国法的适用，这是一对矛盾。只要我们回顾国际私法的发展历史就可以发现，国际私法的发展正是在以适用外国法为一端，以排除或限制外国法的适用为另一端的矛盾天平上运行的。借用国际贸易术语来讲，国际私法是随着“法律准入”（适用外国法）和“法律准入壁垒”（公共秩序制度等）这一矛盾的彼长此消而不断向前迈进的。综观其历史，这一矛盾运行的总趋势是平等地对待外国法的适用，而传统公共秩序的理论与制度却一直是一个严重的障碍。因此，传统公共秩序理论和制度的突破，直接关系着国际私法的革新。正基于此，本文将在回顾历史、考察现实、着眼未来的基础上，着重讨论以下几个问题：
一、传统公共秩序制度的负面效应
“公共秩序”这个词有动态、静态两种含义。从静态考察，它是指一个国家或社会的重大利益或法律和道德的基本原则；〔1 〕从动态来考察，它专指国际私法中一项可排除被指定适用的外国法的基本制度，即公共秩序保留制度。简单地讲，就是运用静态意义上的公共秩序来排除外国法的域外效力。
公共秩序不但在各国的称谓很不相同，法语中称order public，英美法称为public policy，德国法称“保留条款”或“排除条款”， 在我国则谓“公共秩序保留”或迳称“公共秩序”，〔2 〕我国学者在讨论公共秩序保留制度时，一般都认为它涵纳了以下三重含义：（1 ）在依法院国或国际私法公约中的冲突规范本应适用某外国实体法作准据法时，因其适用与法院国的重大利益、其本政策、道德的基本观念、或法律的基本原则相抵触而可排除其适用；（2 ）法院国认为自己的某些法律具有直接适用于涉外民事关系的效力，排除外国法的适用；（3 ）法院被申请或请求承认或执行外国法院所作出的发生法律效力的判决或外国仲裁机构作出的裁决，如其承认或执行将违反法院国的公共秩序，则可不予承认或执行。〔3〕不过，在国际私法或冲突法著作中，往往着重研究（1）、（2 ）两种情况下公共秩序，对于后一种情况，大多只在讨论判决的承认与执行时附带涉及。〔4〕
公共秩序的理论，萌芽于十三、四世纪时意大利“法则区别说”，已有600多年的历史。〔5 〕公共秩序作为国际私法中的一项制度， 自1804年《法国民法典》在第3条和第6条率先作出规定起，已被各国立法及司法实践所肯定。可以说，无论在理论上还是在实践中，公共秩序保留制度都得到了普遍的承认。但是，究竟什么是公共秩序的本质内涵以及在什么情形之下可以援用公共秩序条款，理论界不仅长期争论不休，实践中也作法各异。很多学者认为，公共秩序本身是一个含糊的概念，公共秩序制度是一个弹性制度，我们没有必要也不可能要求在政治制度、社会结构和历史文化传统等方面都不相同的各个国家对公共秩序有一个共同、统一的理解。〔6〕还有人认为公共秩序不仅仅是一个法律概念，还是一个政治概念，公共秩序保留条款的目的和实质在于贯彻和执行内国的现实政策。〔7〕尽管上述观点各不相同， 但隐含在各种观点中至少有一点是相同的，即一般都把公共秩序制度称为国际私法中的安全阀——消除隐含在冲突规范中的某种危险性。这正是公共秩序保留制度的积极性所在。
但是，公共秩序保留制度既是一种弹性制度，其消极后果就是给予了法官以适用公共秩序条款的广泛自由裁量权，因而导致公共秩序常常被滥用，成为一种法官任意排除外国法适用的工具。法国法院过去就有长期“滥用公共秩序这个概念”，拒绝承认外国法律规定更多的离婚自由和已婚妇女的财产权利；否认社会主义国家国有化法律的效力。〔8〕公共秩序制度的滥用大大降低了国际私法在协调各国法律冲突中的价值，妨碍了国际民事交往的稳定和安全，从而不利于国际民商事新秩序的建立，并相悖于当今世界政治——经济一体化的大趋势。值得欣慰的是，“国际社会是一个以互利和公益为基础的社会。任何一个国家过分利己的行为都会受到来自国际社会的压力。而且一个国家即使仅为本国利益着想，也不愿将此种行为放纵至为所欲为的地步。现在，对公共秩序保留的适用加以限制已成为国际社会较为普遍的要求。”〔9 〕二战后，随着国际经济、政治形势的变化和发展，各国在公共秩序保留问题上出现了积极的变化：公共秩序制度的限制适用已成为许多国家的共识。
二、公共秩序保留制度限制适用的具体表现
综观当今各国的立法与司法实践，限制适用公共秩序制度的趋势主要表现在以下几个方面。
1.有关国内立法及国际公约的措词体现了限制公共秩序援用的精神，反映了国际社会限制公共秩序制度的普遍意向和努力。1982年土耳其《国际私法》第5条规定， “当应适用于个别案件之外国法律条款明显违背土耳其之公共秩序时，不适用之”。〔10〕1986年《国际货物销售合同法律适用公约》第16条规定，“凡依本公约规定所适用的任何国家的法律，只有其适用明显违背法院地国的公共秩序时，方可予以拒绝适用。”不论是土耳其国际私法，还是《海牙公约》均强调援用公共秩序排除外国法适用的严格条件——“明显违背”法院国的公共秩序，尽管这种“明显违背”的措词仍然是一个弹性的措词，但我们从中仍然可以感受到国际社会限制公共秩序适用的普遍意向，而且，这种意向已经实实在在地规定在立法之中。
2.越来越多的国家在立法和司法实践中认同运用公共秩序标准的客观说或结果说。所谓运用公共秩序标准的客观说或结果说，是指不能仅仅因为要适用的外国法的内容与内国公共秩序相矛盾，就运用公共秩序保留手段。只有当适用该外国法的结果危及内国利益时，才能运用公共秩序保留。〔11〕而所谓的运用公共秩序标准主观说则强调若外国法本身之规定有背法院国公共秩序或善良风俗原则，法院地国法院即可排除该外国法之适用，而不问该外国法适用于具体案件的结果是否对法院国的公共利益造成实质性的损害。显然，采用客观说限制公共秩序的运用是合理的。正基于此，当今各国正逐渐摒弃主观说而采客观说或结果说。比利时、荷兰、卢森堡有关国际私法的统一法第22条规定：“例外不依本法规定适用应适用之法律，如适用外国法抵触公共秩序时，或因公共秩序反对外国法之适用，或因其要求比、荷、卢之法律应予适用”。〔12〕巴蒂福尔在其所著的《国际私法总论》中曾指出，“只有当被法院地冲突规则所指定的外国法的适用在受理案件的法官看来无法容忍时，才会产生排除该外国法的结果”，〔13〕这种结论是合逻辑的。
3.区分国内民法上的公共秩序与国际私法上的公共秩序，严格公共秩序的内涵以限制公共秩序的适用。瑞士法学家布鲁歇曾从萨维尼把强行法分为两部分的观点出发，提出了“国内公共秩序”和“国际公共秩序”的概念，指出只有属于“国际公共秩序”的强行法才具有排除外国法适用的效力。《布鲁斯塔曼法典》也在第3 条使用了国内公共秩序法和国际公共秩序法的概念，把法律和规则分为三类：（1 ）属人法或国内公共秩序；（2）属地法，当地法或国际公共秩序法；（3）任意法或私的秩序法。该法典第4 条进一步规定了“宪法上的法则属于国际公共秩序法”。〔14〕尽管该法典所称的“国际公共秩序”仍是国内法律的一部分，但这种区分注意到了国内民事关系与国际民事关系的区别，严格了公共秩序的适用条件，有利于国际民事交往的发展。从理论上来说，毕竟国际私法上的公共秩序的适用对象是涉外民事法律关系而国内法上的公共秩序的适用对象是纯国内民事关系，前者比后者在范围上狭窄，在适用条件上理应严格一些，两者的适用标准自然也应有所区别。
4.运用公共秩序排除本应适用的外国法后，并不一律代之以法院地国的内国法，从而间接地遏制了公共秩序的滥用。这是因为如果适用公共秩序的结果并不一定导致内国法的适用，法官便会缺乏适用公共秩序的利益驱动，法官适用公共秩序的积极性就会受到抑制。过去，在排除外国法适用的情况下，一般均倾向于以法院地法取而代之，如匈牙利、原西德、秘鲁、塞内加尔等国就明确规定适用内国法。但目前许多学者均主张应尽可能限制法院地法取代的作法，因为只有这样才更符合国际私法的基本精神。〔15〕从近年国际私法的立法实践看，已有些国家开始对法院地法的直接适用有所限制，如《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》第5条规定：“应适用外国法时， 如果外国法的规定违反土耳其的公共秩序，则不适用该外国法的规定。必要时，可适用土耳其法律。”“必要时”这三个字就反映了对法院地法适用的限制。
当然，以上各种对公共秩序限制适用的方法和措施之所以出现在各国的立法及司法实践中，其原因并不是偶然的，相反，它根植于当今国际政治、经济形势的变化，同时也是国际私法自身价值取向的进一步发展和完善的必然结果。
三、“国际公共秩序”理论与实践的新阶段——国际社会本位观念的导入
如果说对公共秩序的限制适用反映了各国在司法主权范围内公共秩序保留问题上的积极变化，那么国际公共秩序这一概念的诞生标志着国际私法上的公共秩序制度新的发展阶段的到来。这种真正意义上的国际公共秩序的出现可能在国际范围内对公共秩序的适用标准及范围作出界定，从而达到公共秩序适用标准的国际化，它代表着传统的公共秩序保留制度在21世纪发展趋势。布洛歇曾在分析公共秩序制度时基于萨维尼的法律分类理论提出过“国内公共秩序”的划分，但他所说的“国际公共秩序”亦即一国的公共秩序，实际上是一主权国家内的国际私法上的公共秩序。我们现在所说的国际公共秩序是指有关整个国际社会或人类生存、和平与发展的共同利益或根本利益之所在。二战以后，随着人类面临的共同问题越来越多，在这些问题不可能由各个国家利用国内法自行解决的客观情况下，人类社会的国际合作及协调必会增强，国际社会公认的不得违背的法律规范必会逐渐增多并明确化。在国际社会关系中，个人乃至国家在行使自己的私权和主权权利时必须考虑整个国际社会的整体利益。国际社会本位观念将会日渐深入人心。在某些问题上，个人本位固然要服从国家本位，但国家本位更应让与国际社会本位。 〔16 〕国际社会跟国内社会一样也有一些相对其本身来说至关重要的根本利益或与整个人类生存发展休戚相关的一些基本原则等，也就是国际公共秩序。国际公共秩序的内容既可能来自国际法及国际经济法领域，也可能从各国国际私法中提炼出来。随着国际私法本身日益“国际法”化，公共秩序作为传统国际私法上的一项基本制度，也肯定会走向国际化。各国可以通过明示或默示的同意在国际范围内对公共秩序的标准、内容、范围作出统一的规定，这样国际私法上的公共秩序通过升华从而变为国际公共秩序的内容。但不管怎样，国际公共秩序与传统的国际私法上的公共秩序是有很大的不同的。
1.两者的出发点不同。国际公共秩序着眼国际社会本位，国际社会整体是其产生的现实基础。当今世界，随着各国的频繁交融和合作，出现了一系列亟待人类去解决的重大问题。但在那种主权国家各自为政的状况下，想要他们采取协调一致的行动是很难办到的，主权国家保留事项应该逐渐加以限制。各国互不相同的公共秩序制度严重阻碍主权者民商法律的协调，现实要求限制甚至结束在公共秩序领域中各自为政的局面。国际公共秩序就是基于此而产生和发展的。而传统公共秩序则是各主权国家范围内的事项，在立法上怎么规定、在司法中适用与否都只是各国基于自己的利益和目的予以决定。
2.两者衡量的标准不同。传统的公共秩序注重的是外国法的内容及其适用结果是否与法院国的法律、道德的基本原则等相抵触，其特点是以内国为主，以本国的利益为核心，充其量也不过是与准据法国发生单向联系。由于各国法律、文化、传统、历史等诸多方面存在很大差异，因而势必决定了各国在公共秩序问题上有着互不相同的衡量标准，任一主权者永远只适用自己的标准，没有国家间都承认的“国际标准”。在国际公共秩序阶段，因国际法对各国的法律生活提出的一些最基本要求发生变化，从而产生一些国际社会必须一致遵守的国际标准，产生一系列任何国家的法律都不得与之相悖的国际强行性规范。这样，一主权者在确定是否可以借公共秩序排除外国法的适用时，它所考虑的既不是本国公共秩序标准，也不是准据法国的标准拟或第三国的标准，而是国际条约和国际习惯法中规定的统一的标准。因而外国法律的适用可能违背法院国的公共秩序，但并不一定与国际公共秩序相悖，反之亦然。
3.两者的渊源不同。国际公共秩序的实质内容既可能从各国的公共秩序中提炼出来，也可以来自国际法、国际经济法诸领域。它既可以体现在国际实体法条约中，也可能存在于国际习惯法中。而传统的公共秩序只可能建立于国内法中（值得注意的是，在统一冲突法条约中固然有诸如“凡依本公约的规定所适用的任何国家的法律如与内国公共秩序相抵触，拒绝予以适用”之类的关于公共秩序的条款，但这里并没有指出公共秩序的实质内容，它仍留给缔约国依本国标准去加以确定）。
匈牙利国际私法专家萨瑟在论述公共秩序时早就指出它不适用于以下这种情况，即按照内国冲突规范应适用的外国法，如予以适用将违反国际法的强行规则、内国所负担的条约义务以及违反国际社会所一般承认的正义要求时，则根据该外国法违反国际公共秩序为由，而不予适用。〔17〕现在，一系列国际公约对当今国际社会的公共秩序作了规定，如1958年制定的《废止奴隶制、奴隶赎卖及类似奴隶制度与习俗补充公约》第一编规定，各缔约国遇到在债务担保、土地承租、女子婚姻和未成年人监护等方面存在类似奴隶制度习俗时，“应采取一切实际而必要之立法及其他措施，逐渐并尽速达成完全之废止或废弃”。国际公约对公共秩序的规定所涉及的范围越来越广，诸如消除种族歧视、外交人员的保护、妇女儿童合法权益、反对走私贩毒、难民的合法地位等等；随着越来越多的有关民事法律关系之国际公共秩序的确立，就很有可能形成一个各国都应遵守也愿意遵守的适用公共秩序的标准体系，这就能有效地限制法官适用公共秩序的自由裁量权，从而达到限制公共秩序制度随意适用之目的。值得注意的是，1984年《秘鲁民法典》第2050条规定了国际公共政策条款：“依秘鲁冲突法指定的外国法取得的合法权利，如不违背国际公共政策或善良风俗，在秘鲁同样有效。”1967年法国民法典国际私法法规（第三草案）第四篇第2283条也规定，“任何与国际关系中公认的公共秩序不相容的外国法都不得在法国适用。”这是否已经表明，国际公共秩序这一普遍广泛的观念已开始越来越多的进入各国的立法和司法领域。
四、对公共秩序保留制度在21世纪的发展展望
正如国际私法的渊源包括国际和国内渊源且国际私法本身的发展涉及国际、国内两个领域一样，国际私法上的公共秩序在21世纪的发展也将从国际、国内两个领域铺开。
（1）从国际上看，随着统一私法条约和国际惯例的不断出现，其调整范围日益扩展。它们一方面通过条约把各国歧异的民商法统一起来，并直接适用于涉外民商事法律关系，从而可以缩小各国适用公共秩序的市场；另一方面，这些条约和习惯还可能在国际范围内对与整个人类社会的利益相违背的事项作出越来越多的禁止性规定（亦即上升为国际公共秩序的内容不断增多）。这样，任何一个国家在处理这些涉外民事关系时是否可以援用公共秩序就可以根据相应的条约和习惯的标准，而不是依各自国内的标准，从而避免各国在公共秩序制度上的滥用。21世纪将是这些统一私法条约和国际习惯法蓬勃发展时期，当然，这是一个渐进的过程，绝非短期所能完成。因此，21世纪各国在公共秩序上依各自的标准来决定。外国法的适用将是必要的，这就使公共秩序制度还会在其传统的国内形式上发展。
（2）从国内的角度来讲， 各主权国家的公共秩序制度将进一步得到改造，当前各国对本国的公共秩序实行自我限制的作法在21世纪会更一步深化。公共秩序保留夹杂在冲突解决中的一种“干扰素”，〔18〕它的存在往往出乎意料的妨碍公认的冲突规则的正常发挥。因此，公共秩序制度适用的范围越窄，适用的机会越少，反而标志着其本身越来越完善。各国公共秩序制度之间的冲突的解决可以说是其他所有冲突解决的前提。传统的公共秩序理论上的不合理性已成共识，在某种程度上它实际上是国家利益和个人利益冲突的产物。现在，许多国家都已经或正在运用多种方法限制公共秩序的效力（已如上文所述）。将来到了21世纪，这些限制公共秩序适用的方法会得到更多国家的响应，同时，新的限制作法和措施也必然不断出现。
另外，法律趋同化将在公共秩序保留制度的完善方面发挥双重作用，一方面，公共秩序之所以存在是因为各国法律中存在一些相互不能接受的内容，随着趋同化在各国民商法的渗透和作用以及当今个别国家制订调整涉外民事关系的国内专用实体法的作法得到仿效，各国民商法那些相互不能容纳的东西将会逐渐减少，从而大大缩小公共秩序效力的领域。另一方面，各国公共秩序制度本身有可能随着频繁的法律文化交流而取长补短，各国对公共秩序的概念、内容、适用范围作出相似的规定，在实践中也采取类似的作法，使各国的公共秩序的衡量标准趋向同一。
对于公共秩序保留制度，我国一贯持肯定态度，在立法上现已有较完备的规定，并在司法实践中有了几个重要案例。但纵观有关公共秩序的立法，似乎还存在以下几个方面的缺陷与不足：（1 ）我国现有的公共秩序条款没有体现当今国际社会限制公共秩序适用的精神，即在有关公共秩序的所有法律条款中均无限制公共秩序适用的措词；（2 ）排除外国法适用后选择法律的规定付之阙如，这样不利于法官的操作，也容易导致公共秩序的滥用；（3 ）从《民法通则》及《海商法》有关规定可以看出，我国公共秩序条款的矛头指向了国际惯例，这种规定为我国所独有，不但有悖于我国的现行的对外开放政策，也同国际社会的普遍作法不相符；（4）适用公共秩序的标准， 我国立法有互相矛盾的地方，《涉外经济合同法》、新民事诉讼法的有关规定采取主观说，而《民法通则》及《海商法》的有关规定则明显采客观说。这种立法上的矛盾应该加以避免；（5）《民法通则》、 《海商法》以“社会公共利益”来阐明公共秩序制度似嫌简单、含糊，在司法实践中难以把握。结合国际社会的普遍作法及我国其它法规中的相关规定，应认为它包含“法律的基本原则或道德的基本观念”等内容。〔19〕综上所述，我国立法中有关公共秩序的条款宜表述为：外国法律的适用如明显违背国际公共秩序及中华人民共和国的重大利益、法律的基本原则或道德的基本观念，则不可适用。必要时，可适用中华人民共和国法律的相关规定。另外，在今后的司法实践中，我们应注意：（1 ）在指导思想上应顺应当今国际社会限制适用公共秩序的趋势，更多地考虑我国的整体利益和长远利益；（2）在个案中应采用客观说严格审查适用公共秩序的条件， 既要考虑个案中的局部现实利益，更应注意保护我国进一步对外开放的根本利益和长远利益；（3）着眼于国际民商秩序的维护， 当外国法的适用结果明显违背国际公共秩序时，可以借国际公共秩序标准排除其适用。
注释：
〔1〕〔2〕〔6 〕黄进《国际私法上的公共秩序问题》载《武汉大学学报（社会科学）》，1991年第6期。
〔3〕〔15〕李双元著《国际私法（冲突法篇）》武汉大学出版社，第211磁，第233页。
〔4〕黄进著《区际冲突法研究》学林出版社，1991年版，第194页。
〔5〕韩德培主编《国际私法》武汉大学出版社，1989年第73页。
〔7〕参看姚壮、任继圣著《国际私法基础》中国社科出版社， 第30—37页。
〔8〕隆重茨著《国际私法》袁振民译第62页。
〔9〕〔11 〕沈涓著《冲突法及其价值导向》中国政治大学出版社，1993年第129页、130页。
〔10〕〔12〕刘铁争著《瑞士新国际私法之研究》（台）三民书局印行第332、第293页。
〔13〕巴蒂福尔等著《国际私法总论》陈洪武等译，第491页。
〔14〕参见李双元主编《国际私法》北京出版社，第149页。
〔16〕李双元等《21世纪国际社会法律发展基本走势的展望》载《湖南师大学报》1995年1月。
〔17〕参见《中国大百科全书（法学卷）》第11页。
〔18〕〔19〕李双元主编《市场经济与当代国际私法趋同化问题研究》武大出版社，第178页、第184页。