论劳动基准法的法律效力，本文主要内容关键词为：基准论文,法律效力论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
劳动基准法(Labor Standard Law)，是指关于工资、工作时间、职业安全卫生等劳动条件的法律规范总称。①在劳动法体系中，劳动基准法处于最基础的地位，发挥着“奠基石”的作用，对于保障劳动者的生存利益有着极为重要的法律意义。目前，国内学界对劳动基准法理论的研究仍有待深入。《劳动法》出台之时，我国正处在初步建立市场经济体制的阶段，劳动基准立法缺乏充分的理论支撑，而劳动基准规范大多仍体现着计划经济时代的“行政本位”色彩。虽然在《劳动法》起草过程中曾展开关于部分基准的争论，但只是针对基准的“高低水平”，并未关注劳动基准法的法律效力问题。在法律实施过程中，劳动基准规范主要依赖于劳动行政部门的行政监督，而劳动者处于比较消极的地位。自从《劳动法》及相关的基准性法规、规章出台以来，有关工时、工资等内容的基准制度一直受到质疑，实施效果远未达到立法初衷。其中原因十分复杂，但这些问题与劳动基准法规范的效力定位不清、缺乏完善的效力机制有深层次的关系。笔者认为，应当从劳动基准法的理论出发，对劳动基准法规范的效力性质进行定位和解读；针对目前存在的问题，在立法上寻求效力运行机制的完善，实现权利义务关系规范化，明晰劳动者主张权利的方式和途径。 一、劳动基准法效力问题的提出 关于劳动基准法的概念范畴，学界已经有基本的共识。在法律用语上，世界各国最早使用“劳动基准”一词并作为立法名称的，是美国国会于1938年制定的“公平劳动基准法”(Fair Labor Standard Act)。②目前，我国还没有实现劳动基准的体系化立法。1994年7月5日通过的《劳动法》在劳动基本法层面上规定了劳动基准的内容，而劳动基准的各项具体制度则主要通过行政法规以及部门规章的方式分别制定，例如《国务院关于职工工作时间的规定》、《工资支付暂行规定》、《最低工资规定》等。不管形式如何，劳动基准法实质上是一种运用强制性调整的倾斜立法，“以国家公权力介入科以雇主一定作为或不作为的义务”，“以强制性手段达成平衡要求，再以罚则等种种措施，促使雇主严格遵守”。③但是，目前学界对于劳动基准法的法律效力仍缺乏清晰的认识。这之所以成为一个理论争点，与其调整对象以及其调整方式的特殊性有极大关系。 在法律史上，劳动关系与传统民法上的雇佣关系在原生态上是同质的，在交换领域中均是劳动与报酬交换关系的体现。在资产阶级革命后，个人人格从身份桎梏中被解放出来，劳动领域的契约关系也摆脱了传统的支配关系色彩而被债法所吸纳，并与借贷、租赁相分离成为独立的契约关系。1794年《普鲁士普通法》、1817年《奥地利民法典》、1896年《德国民法典》、1911年《瑞士债法》均规定了雇佣契约的内容。这一时期的契约规范仅仅具有私法效力，劳动关系双方并不承担对国家的公法义务，违反雇佣契约义务的一方也仅承担民法上的法律责任。但本质上，劳动关系在生产领域体现的是劳动力与生产资料的结合。“劳动关系含有一般债的关系中所没有的特殊身份因素在内”，“尚包括身份要素的不对等人格间之‘人的关系’”④，劳动者对雇主具有明显的“从属性”⑤。因而，劳动关系双方天然具有强弱之分。尤其在社会化大生产以及垄断资本出现后，以法人形态出现的资本组织愈加庞大，雇主与劳动者的社会地位愈加悬殊，以致缔约附和化的现象更加明显。随之，劳动法出现了社会化调整的趋势。劳动关系也从传统的雇佣关系中脱离出来，成为一种具有社会法色彩的独特法律关系。 劳动法的社会化法律调整模式主要体现在两个方面：第一，私法公法化，在法律调整中采用劳动基准法定化的方式，对劳动关系进行国家干预介入；第二，劳动者组成团体，而团体契约成为劳动关系的重要调整方式。⑥在劳动基准法层面，立法主要采取强制性调整方式，允许当事人为一定的合意，但重要的内容往往以“劳动基准”作为劳动条件的上限或下限。这种国家强制的理念在于：劳工个别与雇主订立劳动契约时，每因失去对等立场，致所约定劳动条件常有损及自身利益的情形，故由国家直接介入劳动关系，强制干预并规定劳动基准，以保护劳工。⑦ 劳动基准法强制性规范的出现，使得传统平等主体之间的劳动关系在法律调整方式上体现出公法强制性调整与私法任意性调整相结合的特点。同时，在规范的法律效力上，劳动基准法也面临理论上的困扰，其与普通的行政法规范和契约规范都有不同之处。一方面，它介入的是劳动者与用人单位之间平等的劳动关系，直接影响着劳动合同的效力内容；另一方面，它采取的是强制性调整方式，通过对私权的行使设定法律义务并以特殊的公法责任加以保障，以衡平法律关系中强势主体与弱势主体的法律地位，与私法自治原理相悖。在立法和法律适用中，许多问题亟待阐释。例如，劳动基准关系中的国家、用人单位和劳动者三方地位如何？劳动基准法上的义务与劳动合同义务有何关联？劳动者对用人单位应承担的劳动基准义务享有哪些权利？劳动基准义务可否协商变通或免除？这些问题有待于劳动法学对劳动基准法的法律效力作出更为清晰的界定。 二、劳动基准法效力的性质分析 (一)相关的效力理论分析 为妥善构建劳动基准法的效力机制，我们必须首先在理论范畴上清晰地界定其法律效力的性质。学界对此仍有不同观点，争点问题即在于：劳动基准法的规范效力是公法效力，还是私法效力，其是否属于公法范畴内的行政法规范。这是劳动基准法的基本问题，直接关系到劳动基准法的法律效力类型以及权利义务的设置方式。概括而言，学界主要有两种效力理论，即“反射效力说”和“双重效力说”。 1.公法效力——“反射效力说” 该学说是我国台湾地区的学界通说，认为劳动基准法的保护并非基于劳动契约，而是以整体社会经济和国家公共利益为出发点，所形成的是雇主与国家之间的公法关系。因而，劳动基准法属于公法，仅具有公法效力。典型代表学者是我国台湾地区劳动法学界权威教授陈继盛。他认为劳动基准法在法的规定形态上并非直接规定雇主与劳动者之权利义务关系，而系规定国家与雇主间之权利义务关系。雇主应履行之义务，乃是以国家为权利人，而劳动者仅因为雇主义务履行之对象而受益。雇主如不以劳动基准法规定履行义务，请求权利人是国家，而非劳动者。⑧这一观点被称为“反射效力说”，对我国台湾地区学界影响颇大，黄越钦、林丰宾等学者均采取该说。⑨ 对于劳动者在劳动基准法上的地位，该说认为，“劳动者非属劳动保护的权利人，自无权利可抛弃，也无权免除雇主的义务”。⑩至于劳动者在雇主违反公法性质保护规范时，因公法的“反射”可以主张一系列私法上的权利，包括：①劳工无提供劳务之义务与雇主之受领迟延，劳动契约因违反公法而无效，不会使劳工产生劳务义务，劳工可以主张抗辩；②工资请求权，劳工在违反公法情形下提供劳务，保有相应部分的劳动报酬请求权；③终止契约的权利；④因雇主侵权行为所产生的损害赔偿请求权。该说认为，雇主违反劳动保护的法令可以认定为民法侵权行为规定之保护他人之法律，且推定有过失，劳工可以主张侵权行为的损害赔偿请求权，但是无权直接请求雇主采取合乎劳动保护法的行为。(11) 2.公、私法双重效力——“双重效力说” 此学说为德国劳动法界的通说。该说认为劳动保护法对雇主规定的命令与禁止义务，会内容一致地形成雇主对劳动者具有强行法性质的契约义务。此项契约义务内容形成效果，源于雇主所负之抽象契约上的利益维护义务，而劳动保护法规定正是以最低保护基准的形式予以具体化。根据民法中关于雇主对劳工所负之保护义务的概括条款或雇佣契约章节中之相关规定，劳工因系被纳入雇主之指挥、管领范围提供劳务，故雇主对劳工因而所可能产生之各种危害负有一种强化的利益维护义务，此义务乃是由诚信原则所导出，原则上系契约附随义务，但若劳动保护法内容有涉及，则转化为雇主的主给付义务。(12)依据该说，劳工在雇主违反基准法律时，可以主张契约义务的履行请求权，请求雇主做出合乎基准规范的行为。此外，“雇主没有遵守劳动保护法规，雇员有权按照《德国民法典》第273条留置其劳动给付”(13)，停止提供劳务，即雇员可以主张双务合同中的同时履行抗辩权。此外，雇员还可以基于合同请求违约赔偿，也可以援引《德国民法典》第823条请求侵权损害赔偿。《德国民法典》第823条规定，违反以保护他人为目的的法律者，对他人因此而产生的损害负赔偿责任。(14) (二)劳动基准法的法律效力是公、私法双重效力 对于学理上的争论，笔者认为“双重效力说”更具有合理性，劳动基准法在公、私领域中具有双重的法律效力，应当区分公法效力和私法效力。关于劳动基准法的效力争论，其实是在国家、劳动者和用人单位三者之间关系上的认识分歧，根本上是有关调整对象的分歧。笔者认为，劳动基准法所调整的是两种性质不同的法律关系，即劳动行政关系与劳动关系。这构成了“双重效力”的法理基础。 劳动法的调整对象并不仅仅限于劳动关系。正如我国学者史尚宽教授所言，“劳动法为关系劳动之法。详言之，劳动法为规范劳动关系及其附随一切关系之法律制度之全体。”(15)大陆学界主流观点也认为，劳动法的调整对象包括劳动关系以及与劳动关系密切联系的其他社会关系。(16)劳动行政关系，正是与劳动关系密切联系的“其他社会关系”中的一种，是指“劳动行政主管部门为履行行政职能而与劳动者、用人单位以及其他劳动关系相关人发生的社会关系。”(17)劳动行政关系上，劳动基准法具有行政法规范的公法效力，具体体现在行政部门的监察权力、用人单位的服从义务以及违规时的行政处罚，适用行政法的有关原则。而在劳动关系层面，劳动基准法则体现为劳动合同中的强行性义务，而行政部门并不直接参与合同层面的劳动关系。劳动者根据劳动基准法的强行性规范，得以享有权利并在遭遇违约时有权提出相应主张。 1.劳动基准法的公法效力 劳动基准法的公法效力体现在以下方面： 首先，强制性是公法的本质特征，其对于公法秩序的实现具有保障作用。以行政法为例，德国学者认为，行政行为是对具体事实做出的具有直接外部法律效果的处理行为，它在形成行政法律关系时具有主权性和单方性，可以直接设定公民或者其他外部法人权利义务。(18)劳动基准法以强制性规范为基本规范形式，禁止雇主低于法定标准，并不以劳动关系主体的意志为转移，正是强制性的体现。 其次，在具体内容上，公法效力体现在用人单位有遵守各项劳动基准的公法义务，依法接受劳动行政部门的劳动监察。劳动行政部门是劳动行政关系的权力主体，代表国家行使法定的劳动监察权。依据《劳动法》第86条、《劳动保障监察条例》第15条等相关规定，劳动监察权力的内容包括场所检查、询问、调查、记录、违法行为纠正、行政处罚等。此外，在一些特殊基准制度上，劳动行政部门还享有行政许可权，如《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》中规定的特殊工时许可批准。 最后，雇主违反劳动基准法会承担公法责任，包括行政责任和刑事责任。这种公法责任主要表现为行政责任，各国劳动基准立法普遍规定了相应的行政处罚措施。我国《劳动法》第十二章“法律责任”以及《劳动保障监察条例》中涉及的行政责任形式主要有：警告、限期改正、罚款、吊销营业执照、责令支付赔偿金等。用人单位对行政处罚有异议的，可以依据《行政处罚法》、《行政复议法》、《行政诉讼法》有关规定，提起行政复议、行政诉讼。刑事罚是一类较为特殊的责任形式，在不少国家和地区的劳动基准法罚则中均有出现。例如，我国台湾地区“劳动基准法”第77、78条中规定有“罚金”、“拘役”、“有期徒刑”的责任形式。(19)根据日本《劳动基准法》第118条的规定，违法雇用未成年劳工的，可以处1年以下的劳役及10万日元以下的罚款。这种违反与劳动关系本身相关联之强行法基准，科以刑法上刑罚的刑事实体法规，有学者称之为“劳动刑法”。(20)行政处罚、刑罚的适用并不具有私法领域侵权法上损害填补的色彩，而是具有国家意志的非难和惩罚性。 尽管劳动基准法具有相当的公法效力，但不宜仅将其视为行政法规范。事实上，劳动基准法与行政法等传统公法仍有很大差别：①法律理念的差异。“无论是古罗马首创公法概念，还是近代公法的诞生和现代公法的发展，都是为了配置、制约或者制约公共权力。”(21)“公法，首要目的就是防止公共机关滥用公共权力以捍卫个人利益。”(22)而劳动基准法的核心立法旨趣并不是强调对劳动行政部门的公权力限制，而是在于维护劳动条件内容的客观妥当性，保障劳动者的体面劳动、尊严和生存。(23)②法律原则的差异。德国行政法认为，行政法的核心原则在于依法行政原则，具体包括法律优先原则和法律保留原则。(24)而劳动基准法的核心原则是倾斜保护原则。它规定的公法义务具有单向性，仅针对雇主。在劳动合同违反基准法的强制性规范时，它实行单向处罚，劳动者因处于弱势地位而一般被排除在罚则适用之外。③法律规范的差异。劳动基准法的禁止性规范并非排除一切形式的私法合意，仅禁止低于法定标准的内容，但并不禁止高于基准的约定。这种规范有别于绝对强制性规范，而被称为“相对强制性规范”。在违反规范但有利于劳动者时仍然有效。(25)这种规范的性质又被归纳为劳动基准法的代替性或补充性，与行政法上的固定行为模式大为不同。 2.劳动基准法的私法效力 私法效力是劳动基准法在调整劳动者与用人单位之间的劳动关系时所形成的。它意味着，基准规范直接构成了劳动关系中的权利义务基础。“反射效力说”将劳动基准法定性为行政公法，会使劳动者被排除在基准法主体之外，并不能直接基于基准法主张相应的私法权利。但在致力于保护劳动者的法律中，劳动者反而不能主张相应权利，这是不利于劳动者保护的。德国的劳动保护法最初也是作为公法被构思，雇主只需要注意相关法定规则。但是，这一观点在20世纪很早就被改变。《德国民法典》第242条规定了债务人有依照诚实信用原则和交易习惯履行债务的诚信义务。按照现在的观点，“只要规范以保护单个雇员为目的，劳动保护的遵守也属于雇主基于劳动合同联系《德国民法典》第242条针对雇员的从属义务”。(26)另外，劳动基准法条文也可能明文规定了劳动者的私法权利，劳动者可以在法定条件下向用人单位主张。例如，我国《劳动法》第56条第二款规定：“劳动者对用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业，有权拒绝执行……”这实际上赋予了劳动者拒绝履行劳动给付义务的权利。 从劳动关系的法律调整模式上看，劳动基准法的私法效力体现了国家强制对团体自治和个人自治领域的制约(27)，是劳动关系双方利益交换的立法预设。具体而言，劳动基准法的私法效力具有两方面性质： (1)强制性效力。作为具有强制性的规范，它对意思自治的部分内容具有效力控制功能。不得提供低于劳动基准法规定的劳动条件属于用人单位的法定义务。当相关合同约定或者用人单位提供的劳动条件低于劳动基准法的规定时，则发生无效或者部分无效的法律后果。 (2)补充性效力。这是劳动基准法作为相对强制性规范而非绝对强制性规范的效力体现。在劳动合同与集体合同没有规定的情形下，劳动基准法作为劳动条件的最低基准限制，可以直接适用。同时，它并不排除高于劳动基准法的条件约定，前文已有相关论述。立法目的并非要求劳动关系主体尤其是用人单位一方仅依照最低基准向劳动者提供劳动条件，而是鼓励雇主在此基准上提供更有利的劳动条件。在民法学界，有学者称之为“保护性无效理论”，主张唯有有利于合同中弱势主体时才能够作出合同无效的认定，目的在于运用合同无效的效果保障弱势合同主体的利益。(28) 总而言之，劳动基准法并不属于公法领域的行政法，而是属于社会法范畴。劳动基准法体现出的双重效力，其实是社会法“公私融合”性质的结果。社会法领域融入了公法强制性调整的方式，只是借助公权力的手段保护社会利益。这种方式在诸如社会保险法、消费者权益保护法以及弱势群体权益保护法等社会立法中均有体现，而这些并不属于行政法范畴。 三、我国劳动基准法效力机制存在的问题 (一)公法效力弱化导致劳动基准难以实现 落实劳动基准法的规范内容，本来应当属于劳动行政部门的职责，但在实践落实中往往被政府部门打了许多折扣，没有发挥“保底”的制约效力，弱化了强行性基准规范的法律实效。 近些年来，关于超时加班、超低工资的血汗工厂报道频频出现，直观反映出劳动监察的缺位。例如，2010年富士康多起跳楼事件，引起社会对其劳动条件的广泛关注；2012年苹果供应商卷入“血汗工厂门”，《纽约时报》、《今日美国》、《时代周刊》等著名媒体纷纷报道了苹果代工厂苛待劳工的状况。有关各项具体劳动基准的统计数据也不尽如人意。以农民工为例，根据国家统计局数据，在2011年外出农民工中，32.2%的农民工每天工作10小时以上，每周工作时间超过劳动法规定的44小时的农民工高达84.5%。(29)虽说行政监察无力的原因复杂，例如，部分标准严重超前(如每月不得超过36小时的加班时限)、劳动行政部门的行政资源有限等，但最重要的原因还是地方政府GDP增长优先的政策导向，以及“低标准、高就业率”的就业政策。从产业经济学视角上看，我国的产业结构中劳动密集型企业比重较大，企业对劳动成本的敏感系数很高。根据国家统计局的数据计算得出：2007年，我国39个工业行业中，劳动密集型产业占工业总产值的33.14%，占工业增加值的34.92%。(30)因而，不少地区政府为了增加经济总量，在劳动基准的落实上采取了“选择性执法”的态度，必然导致劳动基准规范的公法效力被“软化”。一些地方政府甚至还将压低劳动成本作为吸引加工制造业投资的谈判筹码，导致基准法规范更加流于形式。 虽然立法赋予了劳动者在公法上的权利救济程序，劳动者认为劳动行政机关不作为的，可以提起行政复议、行政诉讼。但是，诉讼成本的高投入与诉讼结果的低产出，往往使劳动者望而却步。现实中，难以通过救济程序恢复被弱化的劳动基准法公法效力。 (二)法律缺乏劳动者在私法层面上的权利规定 在劳动基准的实施上，我国立法有片面依赖行政强制的倾向。在用人单位违法时应承担的行政责任以及劳动行政部门的行政权力方面，法律规范有较为详细的规定，但缺少劳动者针对用人单位违法行为得以主张的保护性权利。这使得劳动者在面临侵害时，处于十分被动的地位。以《劳动法》为例，该法在“工作时间和休息休假”、“工资”和“劳动安全卫生”等具体章节从正面规定了用人单位的禁止性义务，但在“法律责任”一章中，条文仅规定了“对女职工或者未成年工造成损害的，应当承担赔偿责任”。面临用人单位违反基准规定时，劳动者似乎只能依据《劳动争议调解仲裁法》、《劳动保障监察条例》寻求事后的公权力救济，并无其他可以主张的权利。在相关的行政法规、部门规章中，这一现象更为普遍。例如，2012年国务院出台的《女职工劳动保护特别规定》中，仅有第14、15条简单提及女职工有投诉、举报、提起仲裁、请求赔偿的权利。 在现行立法中，我们可以散见到个别条文涉及劳动者保护性权利的内容，但仅针对特定情形。例如，《劳动合同法》第32条规定，用人单位违反劳动卫生安全规范时，劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视为违反劳动合同。但对于用人单位不依法支付劳动者延长工作时间工资报酬的，《劳动法》仅规定了行政处罚和劳动者的投诉权利，但条文中并无明确的拒绝加班权利。 从合同理论上看，这种立法方式是极为不恰当的。劳动基准义务既然经立法确认而成为劳动合同的内容，劳动者作为这一给付义务的相对人，在面对基准义务人违约时，应当享有追究相应违约责任的合同权利。我国合同法理论中，合同权利人对于义务人不当履行、不履行等情形，享有体系化的法定权利，包括请求履行、采取补救措施、核减合同对价、赔偿损失乃至解除合同。同时，双务合同的权利人，还享有体系化的抗辩权利，以预防对方不履行义务的风险。劳动合同双方虽有实质的地位差异，但本质上仍属于平等主体之间设立私法权利义务关系的协议，而且是典型的双务合同。尽管劳动合同具有特殊性，但其仍然应当借用债法尤其是合同法的一些基本理念和债权人的权利设置。目前基本将劳动者救济权利限于申请劳动监察、劳动仲裁，而且请求赔偿损失的范围也十分狭窄。《劳动法》第91条中的“责令支付赔偿金”，在性质上仅属于行政处罚措施，需要劳动监察部门依职权做出，而劳动者并不能在劳动争议中作为权利主张。 另一方面，仅依赖公力救济的方式，往往并不能达到理想状态。因为公力救济毕竟需要付出高昂的时间、人力等成本，得来的往往是事后的弥补，甚至严重滞后。在我国劳动监察公信力仍不足、劳动仲裁和诉讼程序烦冗拖沓的情况下，赋予劳动者拒绝提供劳动、保有工资请求权等对抗性权利，能确保自我保护的紧迫性需要。《俄罗斯联邦劳动法典》在2006年修订的第352条中明确规定，“劳动者自我保护劳动权利”是保护劳动权利和自由的主要方式之一，并在第59章“员工劳动权利的自我保护”中规定了拒绝权等内容。(31) (三)法律缺乏在公法效力与私法自治之间必要的弹性空间 这一不足也是由浓厚的行政本位色彩所导致。劳动基准法条文普遍简单化，一味强调整齐划一的强制性效力，而没有留下自由意定的私法弹性空间，尤其是生硬的工时、休息休假等规定饱受诟病。例如，延长工作时间制度上，《劳动法》第41条规定：“……延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时”。对于该条文的规定，不少人认为对于仍处在低端产业结构水平、过度依赖出口加工贸易的中国而言是过于超前了。笔者在珠三角等沿海地区调研中了解到，当地的劳动监察部门也认为这种条文难以完全依法执行，其结果是作为劳动基准的工时制度在实践中被用人单位恣意地违反。参照日本的立法例，其《劳动基准法》第36条规定，如雇主与本企业工会或者超过半数工人的代表签订协定，并已呈报行政官厅时，可以突破法定的每周48小时工作时限。(32)相比之下，我国的工作时间立法缺乏必要的弹性空间，也使得一些用工方式灵活的新兴行业面临法律困境。例如，快递业、外勤服务业等在用工上与传统固定场所、固定上班时间的制造业有很大差别，难以适用硬性的工时制度，应当允许适当的例外约定。 劳动关系的调整有别于行政关系，并不单独依赖于公法规范效力的强制，而是有着国家强制、团体自治和个人自治的多重法律调整模式。劳动基准立法必须考虑劳动关系的微观多元化，实现公法强制与私法自治的有机结合，才能妥善地保护劳动者权益，保障劳动关系的正常运行。另外，劳动基准的弹性化也是立法的发展趋势。“现代社会的发展，客观要求传统的标准职场秩序逐渐向多样化劳动转变，劳动条件面临更加的弹性化。”(33)以工时为例，许多新兴职业无法运用刚性的强制八小时工时制度，需要连续工作或者轮班。我国台湾地区就规定了变形工时制度，包括周内弹性分配工时、四周变形工时、八周变形工时，允许劳雇双方自行约定。我们迫切需要转变立法思路，摆脱行政管制的单一方式，将适当的意思自治有机融合到公法效力之中。 四、完善我国劳动基准法的效力机制 总体而言，在未来的劳动基准立法中，我们应当舍弃行政本位的立法方式，立足于劳动基准法的双重法律效力性质，完善其在行政监管及契约两重领域的效力机制。针对已分析的问题，应当从以下路径寻求解决： (一)强化劳动基准法的公法效力 1.促进劳动监察的落实 相比其他国家而言，依托行政公权力实施劳动基准，在我国具有更为重要的法律地位。一方面，城市化加快以及农村生产率提高，农村剩余劳动力大量释放，使我国一直处于劳动力充足供给的境况。按三次产业的区分标准，我国第一产业的就业人员比例在1978年为77.2%，到了1990年下降为60.1%，2000年为50%，2011年则为34.8%。(34)农民工的供应总量从2000年的2421万上升到2013年的2.69亿。(35)劳动力的“无限供给”使得低端劳动者面临更为严重的“契约附和化”，很难有劳动条件的谈判空间。另外，工会在我国劳动领域仍处于功能欠缺的地位。而集体协商则主要由政府自上而下的方式推行，采取指标化实施方式，作用有限。(36)因而，最为有力的维护劳动合同内容妥当性机制，目前仍然是行政监察。许多地方政府通过弱化劳动监察、剥夺劳动者权益而吸引投资、拉动本地经济总量的思维，必须得到遏制。劳动监察权具有行政权的从属法律性和不可自由处分性，不仅表现为法律上的支配力，还包含法律职责的要求，不得随意增加、减少。(37)劳动行政机关须树立劳动基准公法强制性效力的观念，劳动监察并非自由裁量的对象，而是必须依法履行的行政职责。 2.缩窄劳动监察的事项范围 目前，依据《劳动保障监察条例》第11条、《劳动合同法》第74条，监察事项范围过广，几乎是一种全面监察。一些非法律强制的内容也涵盖在内，如劳动合同的订立和履行情况。过宽的监察事项势必分散极为有限的行政资源，而且行政权力的干预应当建立在用人单位的公法义务基础之上。(38)劳动监察应当限于劳动基准事项的实施，实现与劳动者最低利益相关的事项。(39)国际劳工组织第81号公约即“工商业劳动监察公约”就将劳动监察职能限于执行有关工作条件和在岗工人的保护的法律规定，包括工时、工资、安全卫生、福利以及童工等，主要是涉及劳动者本人的劳动基准事项。(40) 3.保障工会行使监督权利 工会是保障劳动者权利的重要社会力量。目前国内工会制度存在很大缺陷，没有发挥出应有的作用。未来应当通过制度改革，逐步实现工会的独立地位和职工代表性。用人单位出现违反基准法情形时，工会能够通过建议、调查、向监管部门检举以及代表职工提起仲裁、诉讼等方式，有效地辅助劳动监察，监督用人单位履行各项法定基准义务。 (二)完善劳动基准法在私法层面的效力内容 1.确立违反基准规范的无效解释原则 民法学者认为，强制性规范在是否影响合同效力上，分为效力型强制规范和管理型强制规范。(41)合同内容仅在触犯效力型强制规范时才会发生无效的法律后果。笔者建议将强制性的基准规范视为民法理论中的效力型强制规范。集体合同、劳动合同以及用人单位的工作指示违反此类规范的，当然无效。但对部分基准规范的违反并不导致劳动合同整体的无效，而应采取部分无效的解释原则，并由基准规范的内容直接替代相对应的合同条款。(42) 无效解释原则还可以衍伸出另一效力内容——基准性权利的不可处分性，即规范赋予劳动者的基准性权利不可由劳动者自行放弃。劳动者自愿与用人单位约定低于法定基准的内容，法律仍然不认可其效力。因为劳动基准体现的是劳动者的生存利益，其本身已成为社会利益和社会秩序的一部分，如生存权一样是不可放弃的。例如，德国《联邦休假法》规定，法定休假最短为24个工作日，劳动者不能放弃此项债权。(43)同时，在解决劳动争议过程中，涉及劳动基准的违法事项应当排除调解制度的适用，须依法仲裁或判决，并移交劳动监察查处。调解可能会涉及双方互相让步、放弃部分权利的情形，这与劳动基准的强制性效力是相悖的。 2.补充劳动者在私法层面上的权利内容 即便是“公法效力说”也认为雇主违反基准公法规范时，劳动者可以基于违法行为无效以及雇主侵权等法定理由，主张包括拒绝劳动抗辩、保有正常工资等一系列权利。而我国立法严重欠缺这一方面内容，应当扩充劳动者在面临基准违法行为时得以主张的保护性权利，促进劳动者进行自我保护。 (1)履行请求权。用人单位的基准义务与用人单位对劳动者的保护义务密切相关。保护义务是雇佣人基于劳动合同的订立必须对劳动者的生命、健康、财产等加以保护的义务，与受雇人的忠实义务相对应。(44)在债法的传统义务类型中，保护义务属于基于诚实信用原则而产生的附随义务，对债权人的指导作用实为赋予其一定的义务，以维护债务人之利益，是一种利益平衡机制，但其不得独立诉请履行。(45)劳动法领域基于倾斜保护之考虑，将用人单位的部分保护义务通过基准规范加以确认，使之构成了劳动合同的给付义务。因此，劳动者应有权请求依法履行，而且此项履行请求权不以用人单位实际造成危害为条件。(46) 需要注意的是，并非劳动基准法上所有强制性规范均形成劳动合同中的给付义务。双重法律效力也具有一定内在限制，即“必须该公法义务之内容亦适于成为契约之义务内容始有可能”，也即“规范目的必须在于直接保护个别劳工”。(47)例如劳动安全卫生法中有关企业生产的监督管理性规定，则属于纯行政法上的管理性规范，劳工无权诉请向自己履行。 (2)工资请求权。因违反基准法律而导致合同条款部分无效时，劳工对提供的劳动仍保有工资请求权。例如，劳动者提供超时加班工作的，有权依照加班的法律规定请求支付超时部分的劳动报酬。此项权利与劳动合同特殊的无效制度相联系，目的在于避免造成劳工的不利益。《劳动合同法》第28条规定：“劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。” (3)拒绝提供劳动的抗辩权。劳动合同是一种典型的双务合同，劳动者提供指定劳务，用人单位支付工资以及履行其他义务，双方在合同义务上具有牵连性。债法理论上，双务合同典型特点在于双方享有合同上的同时履行利益。因而，为了免去自己履行而得不到对待给付的履行风险，法律上产生了抗辩权制度。我国《合同法》规定了同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权三种抗辩权制度。但是，劳动基准立法却忽视了劳动者抗辩权保护的问题。劳动者一般只能向劳动行政部门检举控告基准违法行为，立法并未赋予其拒绝用人单位劳动指示的抗辩权利。只有一些严重违反劳动保护法律的情况下，立法才允许劳动者拒绝提供劳动。例如，《劳动法》第56条第二款明确规定：“劳动者对用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业，有权拒绝执行……”再如，《尘肺病防治条例》第14条规定：“作业场所的粉尘浓度超过国家卫生标准，又未积极治理，严重影响职工安全健康时，职工有权拒绝操作。” 拒绝提供劳动的抗辩权在德国劳动法中已属成熟制度。如德国学者杜茨所述，在雇主没有遵守劳动保护法规时，雇员有权按照《德国民法典》第273条留置其劳动给付。(48)第273条的留置权其实相当于我国的同时履行抗辩权。该条规定：“如果债务人根据产生其债务的同一法律关系，对债权人享有已到期的请求权时，除债的关系另有其他规定外，债务人可以在获得其应得的给付前，拒绝履行给付。”劳动者还有权依据法典第324条第一款保有工资请求权，“一方当事人因可归责于另一方当事人的事由，致不能履行由双务合同产生的自己应履行的给付的，仍保留其对待给付请求权”。德国法中劳动者的“留置权”适用范围广泛，一些附随义务上仍可使用。我国虽然没必要在用人单位违反义务时设置过于宽泛的抗辩权，但在工资、工时、劳动保护等核心基准规范上，应当给予劳动者拒绝的权利，并且仍保有工资支付请求权。 (4)劳动合同解除权。我国《劳动合同法》第39条第(一)、(四)项规定了劳动者享有用人单位违法时的解除权。用人单位违反劳动基准法强制性规范，劳动者当然可以解除合同。需要说明的是，此项解除权不能替代前述的抗辩权。在就业形势严峻的情况下，普通劳动者解除劳动合同是迫不得已的最后选择，大多数时候并不想援引解除权。而抗辩权制度使劳动者能够在暂停向用人单位提供劳动的同时，无须解除劳动合同，一旦抗辩事由消失，劳动关系又恢复到正常的运行状态(49)。这对劳动者更为有利。 (三)规范效力应预留适当的“弹性空间” 现代社会的发展促使劳动关系呈现多样化，许多新行业的用工形式不断涌现。在规范的效力机制中，劳动基准法应当摈弃简单依赖公法强制的单一方式，增大基准的效力弹性空间，给予劳动关系主体适当的选择权。笔者建议从四个方面着手： 第一，劳动基准水平要根据社会经济情况制定，不宜盲目追求高标准。国家要支持集体协商，各行业以本行业、本地区的情况为基础，在国家基准之上再行确定地区性、行业性基准。 第二，劳动基准在普遍适用的原则外，要注意适当的排除性规定。部分规范应将特殊职业排除在适用范围之外，确保国家干预的正当性以及必要的行业空间。以工时为例，日本《劳动基准法》第41条规定，有关工作时间、休息及例假的规定，不适用于三类劳工，包括农业水产业者(林业除外)、监督管理岗位和处理机密的劳工、从事监视或断续性劳动者(需行政许可)。我国台湾地区“劳动基准法”第84条之一也拟制了类似条款，还排除了女性夜间工作规定的适用。(50)我国虽有不定时工作制的规定，但其在现实中的适用受严格限制，适用人员范围相对狭窄，没有发挥太多作用。 第三，部分条款可以保留私法自治空间，允许集体合同予以变更。德国劳动法中称之为“集体合同可变更性”，允许集体合同做不利于或有利于雇员的法律变更，变更可以附加条件。这类规范被称为“集体合同任意法”，通常仅仅涉及愿意做变更的约定者利益。德国学者认为其法理基础在于，集体协议或团体自治的各方比立法者更为清楚如何安排对双方更合适。(51) 第四，赋予劳动关系双方多种基准制度的选择权，最典型的是工时制度的选择。日本1987年修改《劳动基准法》时增加规定了几种灵活工时制：一个月期间内的平均工时、一年期间的平均工时、无规律的时间分配制度、可变工作时间制度。劳雇双方可以通过劳资协议自由约定选择适用何种工时，选择计算平均工时的期间单位，并允许个别时间段超过基本工时标准而不计为加班。 我国劳动基准立法目前存在的种种问题，未来可能通过单独立法的方式予以集中解决。鉴于目前理论体系的不完善，未来的“劳动基准法”应当秉持双重效力的原则，妥善建立其规范实施的效力机制。一方面，强化基准规范在公法层面的强制性效力，全面发挥国家强制调整模式在劳动关系调整上的作用；另一方面，补充和丰富合同层面的私法效力内容，尤其是劳动者享有的各项权利。唯有劳动基准法发挥效力的机制顺畅，基准规范才能真正落地生根，切实保障好劳动者的最基础利益。 本文是林嘉主持的国家社会科学基金项目“劳动基准法律问题研究”的成果之一，论文的完成有该研究项目前期研究成果的运用。论文的研究方向和题目由林嘉确定，主要观点由林嘉提出，具体大纲由林嘉、陈文涛两人共同商讨确立，参考资料由林嘉提供。论文第一和第三部分由林嘉起草，陈文涛整理，第二和第四部分由林嘉确定论述思路，陈文涛执笔完成。论文最后的修改和统稿由林嘉完成，格式由陈文涛整理。 ①参见董保华：“中国劳动基准法的目标选择”，《法学》2007年第1期，第52～60页。 ②李炳安、江琼：“内地与台湾地区劳动基准法制比较研究”，载周永坤主编：《东吴法学》(2006年秋季卷)，法律出版社2007年版，第81～95页。 ③林丰宾：《劳动基准法》，三民书局2004年版，第12页。 ④黄越钦：《劳动法新论》，中国政法大学出版社2003年版，第6页。 ⑤黄越钦认为劳动契约的从属性包括“人格上之从属性”、“经济上之从属性”、“组织上之从属性”。相关论述参见同上，第94～96页。 ⑥参见董保华主编：《劳动关系调整的社会化与国际化》，上海交通大学出版社2006年版，第39页。 ⑦参见前注③，林丰宾书，第12页。 ⑧参见陈继盛：“对劳动基准法应有的基本认识”，《中央月报》第13卷第7期。 ⑨参见前注③，林丰宾书，第13页。 ⑩同上注。 (11)参见黄程贯：“劳动基准法之公法性质与私法转化”，载前注②，周永坤主编书，第8～10页。 (12)参见前注③，林丰宾书，第12页。 (13)[德]W.杜茨：《劳动法》，张国文译，法律出版社2003年版，第442页。 (14)参见郑冲、贾红梅(译)：《德国民法典》，法律出版社2001年版，第196页。 (15)史尚宽：《劳动法原论》，(我国台湾地区)台北正大印书馆1978年版，第1页。 (16)参见关怀：《劳动法学》，群众出版社1983年版，第1页。林嘉主编：《劳动法和社会保障法》(第二版)，中国人民大学出版社2011年版，第12～15页。郭捷主编：《劳动法与社会保障法》(第二版)，法律出版社2011年版，第13～14页。 (17)同上，林嘉主编书，第15页。 (18)参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版。 (19)我国台湾地区“劳动基准法”第77条规定：“违反第四十二条、第四十四条第二项、第四十五条、第四十七条、第四十八条、第四十九条或第六十四条第一项规定者，处六月以下有期徒刑、拘役或科或并科二万元以下罚金。第78条：“违反第十三条、第十七条、第二十六条、第五十条、第五十一条或第五十五条第一项规定者，处三万元以下罚金。” (20)前注④，黄越钦书，第9页。 (21)袁曙宏：“建立统一的公法学”，《中国法学》2003年第5期，第23～37页。 (22)Karen Yeung,Competition Law And The Public/Private Divide,Mark Freedland(ed.),The Puilic Law/Private Law Divide,Hart Publishing,2006. (23)虽然《劳动法》、《劳动保障监察条例》等法律法规也规定了行政程序、行政责任等内容(如《劳动保障监察条例》第16、17、19、31条)，《劳动保障监察条例》的第1条宗旨性条款也将“规范劳动保障监察工作”作为立法目的，但这是由劳动监察的行政性质所必然要求的法律限制，正所谓权力必然伴随着权力边界与正当程序而存在。但是，对行政权力的限制并非劳动基准法的法律调整本质所在，对劳动者的倾斜保护才是其根本宗旨。 (24)参见于安：“德国的依法行政原则及其宪法基础”，《法学》1998年第11期，第50～52页。 (25)参见前注④，黄越钦书，第200页。 (26)前注(13)，[德]W.杜茨书，第440页。 (27)有些学者将其总结为三个层次的调整机制：宏观层次的国家强制、中观层次的团体自治和微观层次的个人自治。参见前注⑥，董保华主编书，第40页。 (28)参见刘凯湘、夏小雄：“论违反强制性规范的合同效力——历史考察与原因分析”，《中国法学》2011年第1期，第110～121页。 (29)参见国家统计局：“2011年我国农民工调查监测报告”，载http://www.stats.gov.cn/tjfx/fxbg/-t20120427_402801903.htm，最后访问时间：2012年4月26日。 (30)参见杨军生：《“低工资陷阱”与中国经济转型》，中国人民大学出版社2011年版，第104页。 (31)参见蒋璐宇译：《俄罗斯联保劳动法典》，北京大学出版社2009年版，第190、206、207页。 (32)参见[日]荒木尚志：《日本劳动法》，李坤刚、牛志奎译，北京大学出版社2010年版，第66页。 (33)前注④，黄越钦书，第244页。 (34)参见中华人民共和国国家统计局：《中国统计年鉴》，中国统计出版社2012年版，第128页。 (35)2000年数据参见国家统计局：《中国农村住户调查年鉴(2010)》。2013年数据参见“2013年农民工总量达2.69亿人，月均收入2609元”，载人民网：http://politics.people.com.cn/BIG5/n/2014/0220/c1001-24416101.html，最后访问时间：2014年3月9日。 (36)参见陶红武：“我国集体合同制度存在的不足及完善”，《北京市工会干部学院学报》2010年第1期，第42～44页。 (37)参见熊文钊：《公法原理》，北京大学出版社2009年版。 (38)参见翟玉娟：“劳动保障监察若干问题探讨”，载《中国社会法学研究会2013年广州年会论文集》(上册)，第391页。 (39)参见王全兴：《劳动法》(第3版)，法律出版社2008年版，第471～472页。 (40)国际劳工组织第81号公约“工商业劳动监察公约”第3条规定，“劳动监察制度的职能应为：(a)在可由劳动监察员实施的情况下，保证，诸如有关工时、工资、安全、卫生和福利、儿童和年轻人就业及其他有关事项的规定……” (41)参见前注(28)，刘凯湘、夏小雄文，第110～121页。 (42)《劳动合同法》第27条规定：“劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。” (43)参见[德]古斯塔夫·拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第62页。 (44)参见前注(17)，林嘉主编书，第74页。 (45)参见谢增毅：“诚实信用原则与合同义务的扩张”，《社会科学辑刊》2002年第3期，第60～63页。 (46)参见前注(11)，黄程贯文，第15页。 (47)同上，第11页。 (48)参见前注(13)，[德]W.杜茨书，第89页。 (49)参见吴万群：“劳动抗辩权初论”，《法学杂志》2012年第3期，第101～105页。 (50)参见刘志鹏：《劳动法理论与判决研究》，(台湾)元照出版有限公司2002年版，第228、247页。 (51)参见[德]曼弗雷德·魏斯、马琳·施米特：《德国劳动法和劳资关系法》，倪斐译，商务印书馆2012年版，第32页。标签：法律论文; 劳动关系论文; 劳动保障监察条例论文; 劳动基准法论文; 立法原则论文; 行政立法论文; 雇主责任论文;