刑诉法的实施和新挑战的应对——以职务犯罪侦查为视角，本文主要内容关键词为：刑诉法论文,职务犯罪论文,视角论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
修改后刑诉法给检察机关的职务犯罪侦查工作既带来了有利条件，又带来了新的严峻挑战，且挑战明显大于有利条件。本文试就职务犯罪侦查工作如何实施刑诉法和应对挑战问题，谈点粗浅的认识。
一、修改后刑诉法给职务犯罪侦查工作带来的有利条件
主要有三个方面：
(一)规定了指定居所监视居住这种强制措施
修改后刑诉法将监视居住分为两种：一种是在住处监视居住，一种在指定居所监视居住。在住处监视居住能一定程度地限制犯罪嫌疑人的人身自由，但难以有效防止其串供、毁证，因为犯罪嫌疑人与家人共居一室，其家人完全可以协助实施串供、毁证等行为，故在职务犯罪侦查中意义不大(当然，如果犯罪嫌疑人家中只有他一个人，如裸官、异地交流的单身干部，在住处监视居住也有积极意义)。因此，对职务犯罪侦查有积极意义的主要是指定居所监视居住。根据法律规定，指定居所监视居住可适用于两类犯罪：一类是无固定住处的，这主要是少数异地指定管辖的案件，少数异地的行贿嫌疑人等；另一类是特别重大的贿赂犯罪。可见，能够指定居所监视居住的，一是数量少；二是要求高，要“符合逮捕条件”；三是审批严，要经上一级检察院批准；四是存在办案安全风险。因此，它是一个有利条件，但有利的程度不是太大。
(二)规定了技术侦查措施
对重大贪污贿赂犯罪案件和重大侵权案件，经过严格的批准手续，可以适用技术侦查措施。技术侦查措施可以在侦查对象不知情的情况下获取有关证据，降低侦查机关对口供的依赖，对侦查犯罪有重要作用。但对它也要实事求是地评估：它是重要的有利条件，但有利的程度也不是太大，因为第一，刑诉法修改前，技术侦查措施就一直在用；第二，能够使用技术侦查措施的只是少数案件。
(三)有条件地延长了传唤、拘传的时限
对案情特别重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施的，传唤、拘传的时间可以延长至24小时。
此外，修改后刑诉法还规定了“查封”这种措施，规定行政执法机关收集的物证、书证、视听资料、电子证据可直接作为证据使用，加强了证人支出的保障，对犯罪嫌疑人逃匿、死亡案件的违法所得可申请没收，等等，对侦查也有一定的积极作用。
二、修改后刑诉法给职务犯罪侦查工作带来的挑战
(一)强化了对犯罪嫌疑人的人权保障
1.将“尊重和保障人权”规定为刑事诉讼法的一项重要任务。过去通常认为，侦查的任务是收集证据，揭露和证实犯罪，查获犯罪人。修改后刑诉法将“尊重和保障人权”作为刑事诉讼法的一项重要任务，这一任务，首先需要在侦查中予以落实。
2.律师可以广泛介入，并可取证。原刑诉法规定，涉及国家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘请律师和已聘请的律师会见犯罪嫌疑人，都要经过侦查机关批准；律师会见犯罪嫌疑人，侦查机关可以派员在场。修改后刑诉法规定，除特别重大贿赂犯罪外，律师凭“三证”就可以会见犯罪嫌疑人，会见时，不被监听。还规定，在案件侦查终结前辩护律师提出要求的，侦查机关应当听取辩护律师的意见并记录在案；辩护律师提出书面意见的，应当附卷。同时，原刑诉法规定，律师只有在移送审查起诉之日起，才可以成为辩护人，并可以调查取证。而修改后刑诉法明确了律师在侦查阶段辩护人的身份，因而就具有调查取证权。
3.规定对犯罪嫌疑人拘留、逮捕后要立即送看守所，并在24小时内通知家属；讯问在押的犯罪嫌疑人应当在看守所进行；要对讯问过程全程同步录音录像。①
4.规定了非法证据排除制度。明确对非法言词证据一律排除，对非法实物证据有条件排除，并规定在侦查时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见的依据。
(二)增加了侦查工作的任务
侦查工作不仅要揭露和证实犯罪、查获犯罪人，还要尊重和保障人权(包括犯罪嫌疑人的人权)；不仅要收集证据，而且要排除非法证据；不仅要收集证明犯罪的证据，而且要收集证明证据收集合法性的证据；不仅要收集与定罪有关的证据，而且要收集与量刑有关的证据；不仅要做好侦查环节的侦查工作，而且要做好出庭作证(目击证人)和出庭说明情况、证明取证合法性的工作。新增加的这些任务，在内容上，主要是围绕证据；在诉讼环节上，说明侦查工作的任务已经从侦查环节(侦查的第一战场)延伸到了审判环节(侦查的第二战场)，侦查人员只有打好第一战场的证据仗(既收集证明犯罪的证据，又收集证明证据收集合法性的证据)，才能打好第二战场上证明证据合法的仗。
(三)对侦查活动的监督制约大大强化
除了要对讯问过程全程同步录音录像外，修改后刑诉法对侦查活动监督新规定了六个方面的监督制约内容即第47条规定的对阻碍辩护人、诉讼代理人依法行使诉讼权利的监督；第55条规定的对侦查人员非法收集证据的监督；第73条规定的对指定居所监视居住的监督；第93条规定的继续羁押必要性审查；第115条规定的对强制措施等的监督；第171条和第57条规定的要求侦查机关(部门)对证据收集合法性作出说明或通知侦查人员出庭说明情况。这自然要求侦查工作更加严格规范执法，公正文明办案。
综上所述，修改后刑诉法带来的有利条件只适用于少数案件，而带来的挑战却适用于大多数乃至所有案件，故挑战明显大于有利条件，将会给侦查工作带来很大的困难。
三、职务犯罪侦查工作应对挑战的措施
要应对挑战，就要下决心在前16年转变侦查方式的基础上继续转变侦查方式，具体地说，要在侦查理念、侦查重心、侦查方法、侦查决策、侦查机制等方面继续进行转变。
(一)侦查理念从陈旧转变为合时
理念是行为的先导，要转变侦查方式必须首先转变侦查理念，使之适应形势的发展变化，符合当前经济社会发展与民主法制建设的需要，实现与时俱进。对此，周永康同志和曹建明检察长分别提出“五个意识”和“六个并重”，非常精辟，我们要深刻领会，认真贯彻，就职务犯罪侦查来说，要做到“四个转变、四个树立”。
1.转变重打击犯罪轻保障人权的理念，树立打击犯罪与保障人权并重的理念。打击犯罪本身是对人民合法权益的保障，同时，在打击犯罪过程中还要依法保护诉讼参与人包括犯罪嫌疑人的合法权益。首先，侦查活动是对犯罪事实和犯罪人的证明，是一种回溯性证明，它要受诸多因素的制约，被侦查机关确定为“犯罪嫌疑人”的人并不全是犯罪人。如不重视人权保障，就有可能出现冤错案件，并进而可能使不特定的众多人陷入被错误追诉的风险之中。其次，侦查中任何强制措施和强制性侦查措施的采取，都会不同程度地损害有关人的合法权益。只有尊重和保障人权，用准用好这些强制性措施，才能防止侦查权的滥用和误用。再次，在侦查中，控方拥有强大的国家资源，而辩方却十分弱小。刑诉法就是通过“抑控护辩”机制即规定抑制控方权力、保护辩方权利的一系列制度，来平衡控辩双方力量，实现控辩平等，从而使犯罪嫌疑人的合法权利免遭公权力不法侵害。如不强化保障人权理念，认真落实修改后刑诉法关于保障犯罪嫌疑人、被告人合法权利的一系列规定，就有可能对犯罪嫌疑人的合法权利造成不法侵害。因此，是否强化人权保障理念，是关系到司法公正和司法公信力的重大问题。
2.转变重实体轻程序的理念，树立实体法与程序法并重的理念。首先，严格遵守程序法是保证办案质量，实现实体公正的需要。刑诉法是办理刑事案件的操作规程，它服务于实体法，只有严格依照法定程序侦查，实现程序公正，才能保证办案质量，实现实体公正。其次，程序法本身具有体现法律公平正义、增强司法公信力的独立价值。当前，人民群众对办案的要求越来越高，不仅关注案件的结果，而且关注办案的过程；不仅要求实体公正，而且要求程序公正。在司法实践中，有些案件尽管实体处理没有问题，但因为违反法定程序或程序上有瑕疵，引起当事人对司法公正的怀疑，甚至引起舆论质疑和炒作；还有一些案件，因严重违反法定程序，最终酿成错案。因此，必须恪守程序法，绝不能以牺牲程序的合法性为代价去追求实体的所谓真实。必须明确，刑事诉讼法对诉讼各方都规定了权利与义务，绝不能认为犯罪嫌疑人只有义务没有权利，侦查人员只有权力没有义务，只要有利于侦破案件，侦查人员就可以不择手段。可以说，刑事诉讼法就像一个“笼子”，它规范了诉讼各方的行为，侦查人员必须增强“笼子”的观念，应当也只能在“笼子”的空间范围内开展侦查活动，去演出一幕幕有声有色、惊心动魄的侦查剧来。再次，严格遵守程序法是检察机关性质和职能的要求。任何侦查主体的侦查活动都必须严格遵守法制，如果违法办案，无论对国家法制还是对检察机关的声誉，都会造成严重损害。最后，严格遵守程序法是职务犯罪侦查活动本身的要求。职务犯罪侦查的对象有较高的文化水平、较强的人权保护意识，对程序法也较为了解甚至熟悉，侦查人员如果违法办案，不文明办案，方法简单粗暴，不仅不能突破其心理防线，而且会强化其抵触和对抗心理，其结果不但会影响侦查工作的顺利进行，而且不利于罪犯认罪服法。总之，遵守法定程序，是现代侦查法制的必然要求，检察机关绝不可有丝毫的马虎和轻视。
3.转变重侦查犯罪、轻自身监督的理念，树立强化侦查犯罪与强化自身监督并重的理念。检察机关肩负职务犯罪侦查的重任，必须强化侦查犯罪工作。与此同时，又必须强化自身监督。首先，权力不受监督制约必然导致腐败，检察机关的职务犯罪侦查权亦然。其次，监督者更要受监督，检察机关要监督人家，就必须首先强化对自身的监督，只有自身正、自身硬、自身强，才能履行法律监督职责。否则，如果侦查职务犯罪的人员自己首先腐败了，其危害不可低估。再次，强化对权力的制约监督是本次刑事诉讼法修改的一个指导思想，根据这一指导思想，法律才进一步强化了检察机关对诉讼活动的法律监督权。检察机关在行使职务犯罪侦查权时，也必须贯彻上述指导思想，努力强化对职务犯罪侦查活动的监督。总之，既要充分运用法律赋予的各种手段和措施强化职务犯罪侦查，又要通过强化自律与他律等方法强化对职务犯罪侦查权和侦查队伍的监督制约。
4.转变习惯于在相对封闭条件下侦查的理念，树立习惯于在相对公开条件下侦查的理念。侦查活动需要隐秘，但过于隐秘又容易“暗箱操作”，损害当事人合法权益。为了对侦查活动进行监督制约，保护当事人的合法权益，侦查活动就需要对特定的人(如身负监督职责的检察人员、身负维护当事人合法权益职责的辩护人)相对公开。长期以来，与重惩治犯罪、轻保障人权的理念相适应，我们比较重视侦查的隐秘性，而忽视侦查的相对公开性，使得侦查人员形成了习惯于在相对封闭的条件下侦查的理念。为了强化人权保障，1996年修改后的刑事诉讼法为律师介入侦查“打开了一扇门”，本次刑事诉讼法修改则进一步为辩护介入侦查“打开了一扇门”，规定除特别重大贿赂案件外，律师凭“三证”即可会见犯罪嫌疑人并不被监听，使得侦查工作相对公开、透明，侦查机关凭借空间隔离、信息阻断、时间独占来突破犯罪嫌疑人口供、开展外围调查取证的优势不复存在。同时，为了防止刑讯逼供，证明犯罪嫌疑人口供收集的合法性，高检院根据新刑事诉讼法第121条关于对可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件的讯问过程应当全程录音或者录像的规定精神，从严规定对职务犯罪案件的讯问过程一律实行全程同步录音录像，这不仅增加了讯问的公开性，而且需要侦查人员提高“镜头下”讯问的能力。上述两个方面，都需要侦查人员转变习惯于在封闭条件下侦查的理念，树立习惯于在相对公开条件下侦查的理念。
(二)侦查重心从讯问犯罪嫌疑人获取口供，转变为正面接触、讯问犯罪嫌疑人前的秘密调查
1996年刑诉法修改前的侦查方式把讯问犯罪嫌疑人、获取口供作为侦查的重心，待获取了口供后，再进行外围调查核实。刑诉法修改后，必须将侦查重心前移，放在正面接触犯罪嫌疑人前的秘密调查上。因为第一，根据修改后的刑事诉讼法，侦查人员一旦正面接触、讯问犯罪嫌疑人，就会面临12小时或者24小时的传唤、拘传时限和律师介入、会见犯罪嫌疑人的问题，传唤、拘传时限届满后，如不能对犯罪嫌疑人拘留或指定居所监视居住，侦查工作的回旋空间就较小。因此，将侦查工作重心前移至正面接触犯罪嫌疑人之前，开辟秘密调查的广阔空间，是适应修改后刑事诉讼法的必然选择。第二，职务犯罪分子行动诡秘、反侦查能力强，且关系网密，保护层厚，一旦察觉侦查机关对其调查，就会进行串供、毁证、逃跑等反侦查活动，并调动其关系网阻挠对其查处，故要尽可能采取秘密方法调查取证，以防被其察觉。第三，秘密调查是整个侦查工作的基础。只有做好这一工作，才能使正面接触犯罪嫌疑人和采取强制措施有坚实的基础，才能使侦查员和指挥员坚定信心，敢于决策，推进侦查向纵深发展。如不重视秘密调查，侦查工作就只能是无源之水，无本之木，且会走上单一的讯问之路。第四，秘密调查有利于维护被调查对象的声誉，以便在案件不能成立时减少消极影响。
秘密调查的方法很多，如接谈察访法、借车行路法、以案隐案法、化装调查法、耳目内线法、秘录音像法、张网布控法等，一切能够在隐蔽侦查意图的前提下依法获取证据的方法都可以使用。
(三)侦查方法从传统转变为现代
1.从偏重于人力转变为重视运用现代化科学技术。传统的侦查方法是人力密集型的侦查方法，侦查手段非常原始，基本上靠“一张嘴、一支笔”办案。转变侦查方法，就必须重视对现代化科学技术的运用，其核心是提高科技在侦查工作中的含量，以科技取胜。首先，科学技术是第一生产力，也是第一侦查力。马克思主义认为，物质资料的生产是推动社会发展的基本动力，而生产物质资料的生产工具是划分生产方式的主要依据，也是划分人类社会的主要依据。例如，以石器为生产工具决定了狩猎采摘的生产方式，其社会只能是原始社会；以青铜器、铁器为生产工具的是农业经济的生产方式，其社会分别是奴隶社会和封建社会；以蒸汽机等机器设备为生产工具的是工业经济生产方式，其社会是资本主义社会。当前，科技革命风起云涌，科学技术在生产力中的作用越来越大，科技水平越来越成为国与国之间竞争的重要内容。与此相适应，科学技术也越来越多地运用于犯罪和对犯罪的侦查，侦查中科技含量的高低，越来越成为衡量侦查能力和水平的重要标志。我们必须实行科技强侦战略，充分发挥科学技术在收集、固定、鉴别证据、侦破案件中特有的作用。其次，在侦查中运用现代化科学技术是推进侦查模式转变的需要。在侦查制度发展史上，出现过三种侦查模式：神示主义侦查模式、由供到证侦查模式和由证到供侦查模式。神示主义侦查模式是人类社会早期人的认识能力还处于蒙昧状态下，基于人对神灵的信仰和崇拜所产生的一种侦查模式，它通过水审、火审、占卜等方式探求神灵对案件的启示，以“查”明案件事实。在这种侦查模式中，司法(侦查)人员的职能并非真正的是“查明案件事实”，而仅是宗教仪式的主持人，是请求神灵揭示案件事实的工具。神示主义的侦查模式虽然是非理性的，但由于其基础是当时人们对神灵的信仰和崇拜，因而有利于提高司法裁决的权威，有利于维护当时社会的稳定。后来由于人类认识能力的提高，神示主义侦查模式让位给了由供到证的侦查模式。由供到证侦查模式的特点是：侦查人员在掌握一定的犯罪线索后，立即讯问犯罪嫌疑人以获取口供，然后再以犯罪嫌疑人的口供为线索收集其他证据。如果收集的其他证据与犯罪嫌疑人的口供有出入，就继续讯问犯罪嫌疑人。概言之，整个侦查活动的重点就是讯问犯罪嫌疑人获取口供，整个侦查活动都围绕犯罪嫌疑人口供这一中心来进行。这种侦查模式的弊端，一是刑讯逼供盛行，二是言词证据客观性、稳定性差，因而容易发生侵犯人权、冤假错案等问题，因此，由供到证的侦查模式就逐渐转变为由证到供的侦查模式。但是，建立由证到供的侦查模式是有条件的，其重要条件之一就是运用现代科学技术，如法医学技术，人身识别技术(包括人体测量技术，指纹技术，足迹、牙痕、声纹、唇纹、笔迹鉴定技术、DNA遗传基因鉴定技术等)，枪弹检验技术，录音摄像技术、计算机技术、夜视技术、激光技术等等。因为物证本身并不会说话，需要运用科技设备去解读，即使是言词证据，有时也需要运用科技设备去收集和固定。因此，只有在侦查中广泛运用现代科学技术，由证到供的侦查模式才能到来。再次，在侦查中运用现代科学技术，是应对犯罪高科技化的需要。当前，犯罪手段越来越高科技化和现代化，只有配备起比犯罪分子更高级的现代科技装备，才能做到“魔高一尺，道高一丈”。
要在侦查中运用现代科学技术，就必须大力加强科技装备建设，其内容主要是加强“两化”建设，一是侦查信息化建设；二是侦查装备现代化建设。对此，高检院早已制定规划，并作了具体部署。
2.从偏重于强攻硬取、打疲劳战转变为善于运用谋略。善于运用谋略，其核心是提高谋略在侦查中的含量，以智取胜。首先，职务犯罪是智能型犯罪，犯罪嫌疑人暴力对抗的可能性小于普通刑事犯罪，但在用谋斗智上却明显超过普通刑事犯罪，加上当事人有权有势，见多识广，经验丰富，侦查人员必须以智斗智。其次，证据是侦查的核心，侦查的过程是侦查人员与犯罪嫌疑人之间围绕取证与反取证(匿证、串证、毁证等)展开激烈较量的过程，在这场较量中，主要不是靠体力，而是靠智力，因为职务犯罪案件物证少，言词证据地位突出，而犯罪嫌疑人对自己的言词具有可控性，即他是否交代犯罪事实，交代多少犯罪事实，相当程度上取决于其意志。他清醒地意识到，如果交代了犯罪事实，就意味着党籍、职务、地位顷刻间化为乌有，从“人上人”变为阶下囚。因此，必须运用谋略，使其在认识和判断上产生错误，从而在趋利避害的心理支配下，在走从宽处理之路还是走从严处理之路的权衡比较中，交代犯罪事实。在侦查实践中，有些案件久侦不破，一旦用了谋略，就顷刻破案；在讯问中，有的久问无获，换个侦查人员，就迅速突破口供，这种情况屡见不鲜。再次，侦查工作需要因时因地因案因人制宜，需要多种侦查措施的有机配合，需要人与人、人与物(侦查设备)、人与侦查措施的优化组合，这同样需要运用智力和谋略。因此，侦查人员既要有“勇”，更要有“谋”。可以说，侦查人员侦查水平的差异，主要不在体力和“勇”上，而在脑力和“谋”上，能否使用谋略，是衡量侦查人员水平高低的重要因素。
3.从偏重于通过讯问和询问获取言词证据，转变为综合运用各种侦查措施全面获取证据。这一转变的核心是使侦查措施和所获证据多元和互补。由于言词证据在职务犯罪侦查中地位突出，不少案件没有言词证据就不能定案，因而必须把讯问犯罪嫌疑人、询问证人，获取他们的口供、证言作为侦查取证的一个重点。但是，如果过于依赖讯问和询问来获取言词证据，则很难取得好的效果，因为讯问和询问必须以收集到的其他证据为基础，如果缺乏其他证据，侦查员心里没底，手中“炮弹”不多，讯问和询问就很难奏效。同时，言词证据客观性差，主观性和易变性强，如果过于依赖讯问和询问，容易发生翻供、翻证，被犯罪嫌疑人、证人牵着鼻子走的被动情况。此外，过于依赖讯问、询问，还容易发生刑讯逼供、暴力取证等问题。因此，必须综合运用法律赋予的各种强制措施和侦查措施，全面获取各种证据。为此，拿到犯罪线索后，首先要进行认真的评估分析，要充分利用信息库或信息共享机制中的各种信息资料，以判断犯罪可能性和可查性的大小。对可能有犯罪事实且有可查性的，要采取各种秘密调查措施广泛收集信息和证据，以判断是否需要立案。其次，案件立案后，要以不惊动犯罪嫌疑人为原则，尽可能进行外围调查，以最大限度地获取外围证据。再次，在讯问犯罪嫌疑人时，并不是单纯地讯问，而是要同步取证，即对前期为了不使犯罪嫌疑人警觉而没有触动的人或事同步进行侦查取证，如讯问同案犯罪嫌疑人，询问犯罪嫌疑人的家属、子女、朋友、秘书、司机等亲友和身边工作人员，搜查犯罪嫌疑人的住处、办公室及其他可能藏匿赃款赃物及其他证据的地点，查封、扣押、冻结涉案款物等，以不给对方任何串供、毁证、订立攻守同盟的机会。在同步进行讯问和外围取证中，要及时互通信息，以证促供、以供促证，实现供证互动发展。因此，这一环节既是侦查的“总攻”，也是获取足以证明犯罪嫌疑人构成犯罪的证据的关键。抓好了这一环节，即使辩护律师介入，我们也能泰然处之，“任凭风浪起，稳坐钓鱼台”。最后，要根据侦查情况查漏补缺，补充完善证据，使犯罪事实建立在确实、充分的证据之上。从上述办案进程和方法可知，对侦查措施的运用决不能零打碎敲和“单打一”，而必须统筹谋划、综合运用。
讲到侦查措施，有两个问题需要研究：一个是指定居所监视居住要不要使用的问题；二是隐匿身份侦查和控制下交付能否使用的问题。对指定居所监视居住，有观点认为，指定居所监视居住必须“符合逮捕条件”，且执行中又存在较大的安全风险，检察机关不如直接将犯罪嫌疑人逮捕，而没有必要使用指定居所监视居住这一措施。笔者认为，尽管指定居所监视居住的适用条件要“符合逮捕条件”，但它具有逮捕不能代替的独立价值：第一，指定居所监视居住是一种“进可攻、退可守”的强制措施。通过指定居所监视居住如果获取了足以证明犯罪的证据，即可转为逮捕；如果万一犯罪不能构成，则可解除指定居所监视居住，这种“往后退”比逮捕后“往后退”对犯罪嫌疑人和社会造成的消极影响要小得多。同时，根据国家赔偿法的规定，对公民采取逮捕措施后，决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的，除符合免赔情形外，都要刑事赔偿，而对监视居住后撤销案件、不起诉的，目前尚无刑事赔偿的规定。第二，指定居所监视居住比逮捕更利于促使犯罪嫌疑人交代犯罪事实。侦查经验表明，对贿赂等犯罪的嫌疑人适于使用逐渐加温式的强制措施，如果采取一步到位、直接逮捕的措施，犯罪嫌疑人被逮捕后就往往“封口”，不再继续交代犯罪事实。由于指定居所监视居住对犯罪嫌疑人在争取从宽处理的希望上要大于逮捕，因而指定居所监视居住有利于促使犯罪嫌疑人交代犯罪事实，“挤清油水”，还有利于促使犯罪嫌疑人退赃退款，挽回国家损失。第三，指定居所监视居住的期限长于逮捕，对特别重大、复杂案件特别是某些窝案、串案，有利于缓解侦查羁押期限的紧张。此外，指定居所监视居住还有利于我们在不对侦查对象羁押的情况下降低对纪检监察部门“两规”、“两指”的依赖。因此，对指定居所监视居住要依法该用就用、善于使用。
当然，指定居所监视居住的人身安全风险明显大于逮捕，它容易发生犯罪嫌疑人逃跑、自杀等事故，故指定居所监视居住无论是由公安机关执行还是检察机关配合执行，都要高度重视并确保犯罪嫌疑人的人身安全。为此，要慎重选择监视居住的指定居所，使其能够保证办案安全；要为指定居所装备必要的安全设施和监控设施，消除居所内部和周边一切安全隐患；要培养、训练对指定居所监视居住的监督管理人员，规范其监督管理流程，实现监督管理的专业化、规范化。对因疏于监督管理甚至玩忽职守造成安全事故的，要严肃追究有关人员的责任。
修改后刑事诉讼法规定，指定居所监视居住由公安机关执行；高检院《刑事诉讼规则》拟规定，检察机关也可以配合公安机关执行。既然指定居所监所居住对职务犯罪侦查有独特的价值，检察机关就应积极协同同级公安机关争取当地政府支持，建造符合侦查职务犯罪需要、由检察机关专用或保证检察机关使用的监视居住指定居所，并配备对讯问过程进行全程同步录音录像的设备，以保证依法使用该强制措施的需要。
第二个问题是隐匿身份侦查和控制下交付问题。修改后刑诉法在“技术侦查措施”一节中，规定了隐匿身份侦查和控制下交付这两种侦查措施。即刑事诉讼法第151条规定：“为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人决定，可以由有关人员隐匿其身份实施侦查。但是，不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法”。“对涉及给付毒品等违禁品或者财物的犯罪活动，公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定实施控制下交付”。刑诉法把这两种侦查措施规定在“技术侦查措施”一节中，但它不属于技术侦查措施，而是一种特殊的侦查措施。②
隐匿身份侦查有广义和狭义之分，广义的隐匿身份侦查泛指侦查人员在不暴露自己身份的前提下所进行的所有侦查(调查)活动，它以获取犯罪情报、证据为目的，但它既可以直接针对犯罪嫌疑人实施，也可以不直接针对犯罪嫌疑人实施。狭义的隐匿身份侦查指侦查机关出于侦查的必要性，经机关负责人决定，选派侦查人员或选定其他公民隐匿身份，采取接近侦查对象、深入犯罪组织内部、提供犯罪条件等方法获取犯罪情报、证据或抓获犯罪人的一种侦查措施，它与广义的隐匿身份侦查的区别在于，它仅直接针对侦查对象实施。修改后刑事诉讼法所规定的隐匿身份侦查，指狭义的隐匿身份侦查，它一般包括三种方式：一是贴靠侦查，即采取接近侦查对象的方法获取犯罪情报、证据；二是诱惑侦查，即对已有犯意的人提供犯罪条件或机会，从而在其实施犯罪时将其抓获；三是卧底侦查，即采取深入犯罪组织内部的方法获取犯罪情报、证据。③该三种方式在深入犯罪的程度上，卧底侦查最深，诱惑侦查次之，贴靠侦查最浅；在行为方式上，贴靠侦查和卧底侦查都是通过直接与侦查对象打交道而获取犯罪情报、证据，而诱惑侦查则是通过提供犯罪条件或机会使侦查对象实施犯罪，从而将其抓获。
控制下交付，是指侦查机关在发现非法或可疑的交易物品后，在对物品进行秘密监控的情况下，允许非法或可疑物品继续流转，从而查明犯罪事实、抓获犯罪人的一种侦查措施。
隐匿身份侦查和控制下交付这两种侦查措施能否使用于职务犯罪侦查？有观点认为，法律规定这两种侦查措施的使用主体是公安机关，而未将人民检察院包括在内，因而这两种侦查措施只能由公安机关使用，而不能由检察机关在职务犯罪侦查中使用。
笔者认为，这两种侦查措施可以使用于职务犯罪侦查，其理由是：首先，它有法律依据。虽然刑事诉讼法第151条规定的使用主体是公安机关，但刑事诉讼法第162条规定：“人民检察院直接受理的案件的侦查适用本章规定。”这里的“本章规定”，指刑事诉讼法第二章关于侦查的规定，具体包括隐匿身份侦查和控制下交付这两种侦查措施在内的各种侦查措施。其次，隐匿身份侦查和控制下交付是《联合国反腐败公约》中规定的侦查措施。《联合国反腐败公约》第5条第4款规定：“法律应当为腐败犯罪的侦查活动规定适当的手段。这些手段在严重的案件中可以包括秘密侦查及窃听通讯。”这里的“秘密侦查”包括隐匿身份侦查。该公约第50条第1项还规定：“为有效打击腐败，各缔约国均应当在本国法律制度基本原则许可的范围内并根据本国法律规定的条件，在其力所能及的情况下采取必要的措施，允许其主管机关在其领域酌情使用控制下交付和其认为适当时使用诸如电子或者其他监视形式和特工行动等特殊侦查手段。”由于我国已批准加入该公约，新修改的刑事诉讼法就是为履行该公约规定的义务而规定了隐匿身份侦查和控制下交付这两种侦查措施的，因而没有理由把它们排斥在腐败犯罪侦查之外。再次，许多国家将隐匿身份侦查和控制下交付用于腐败犯罪侦查。例如在美国，对于贪污贿赂案件的侦查，除了采取查阅有关人员的财产情况外，还经常利用耳目收集破案线索和证据，派遣特工人员进行化装侦查等。④在英国，根据有关判例法，在犯罪侦查包括职务犯罪侦查中，遇到常规侦查手段难以获取证据时，可以使用化装侦查、布设耳目等特殊侦查措施。在德国，根据《德国刑事诉讼法典》规定，对于严重犯罪包括公职人员严重犯罪，在采取常规侦查措施或技术侦查措施难以取得效果的情况下，可以采取侦查员卧底侦查、线人侦查等措施。在澳大利亚，对于某些隐秘型犯罪包括职务犯罪，除了可以使用技术侦查措施外，还可以使用线人或卧底侦查措施等。⑤第四，隐匿身份侦查和控制下交付在以往职务犯罪侦查实践中屡有使用。隐匿身份侦查适于用来侦查内幕性和隐秘性强的犯罪，而职务犯罪特别是贿赂犯罪没有直接的被害人，其犯罪行为有职务作掩护，行受贿双方通过权钱交易都得到了好处，结成了休戚与共的利益共同体，加上物证、书证少，外人很难了解并揭开其内幕，因而隐匿身份侦查就常用来侦查贿赂犯罪，如侦查人员通过隐匿身份，深入商品购销、工程发包、资源分配等活动之中，探知其送收回扣、手续费、好处费的“潜规则”、“行情”和具体证据；通过在有关领域物色“线人”、“信息员”等提供职务犯罪线索；通过物色特定人员靠近行贿人，探知其行贿的真情；通过公安机关物色人员在看守所对侦查对象搞“狱侦”等。控制下交付在职务犯罪侦查中也有使用，如检察机关通过被索贿方获悉某公职人员向其索贿的信息，就让被索贿人应约去交付财物，检察机关就在他们预定的地点落实秘密监控措施，并在他们交付财物时获取犯罪证据或者人赃俱获。
综上所述，将隐匿身份侦查和控制下交付用于职务犯罪侦查，既有必要，也有充分的法律依据，我们不应人为地划出“禁区”，设置障碍。
当然，检察机关使用隐匿身份侦查措施，一般不像公安机关那样，采取打入犯罪集团内部、诱惑侦查等方式，而是采取短期介入的方法；在介入的程度上，一般也不会太深，因而不大可能采用“可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法”，实施“诱使他人犯罪”的行为。但尽管如此，还是要严格遵守法律的限制性规定，一是必须为了查明案情；二是必须基于侦查上的必要性；三是必须经检察长批准；四是不得诱使他人犯罪，不得采取可能危害公共安全或发生重大人身危险的方法。
4.从粗放侦查转变为精细侦查。这既是树立实体法与程序法并重理念的必然要求，也是新形势下人民群众民主法治意识增强和对国家侦查权监督力度加大的必然要求。从粗放侦查转变为精细侦查，一是要计划先行，防止随心所欲，“脚踏西瓜皮，滑到哪里算哪里”。初查要有初查计划，侦查要有侦查计划，讯问要有讯问计划，采取强制措施和侦查措施也都要有计划先行。二是要严格依法，防止违法违规。要依法侦查、规范侦查，不折不扣地执行刑诉法关于侦查程序的一切规定，确保程序公正。三是要文明、周到，防止粗暴、毛糙。要坚持文明办案，严禁以非法方法收集证据，一凡发现非法证据，坚决尽早予以排除，切不可心存侥幸。因为尽早排除，一可及时维护犯罪嫌疑人的合法权益；二可及时补救证据，即通过收集其他证据证明犯罪事实；三可避免法庭上的被动和尴尬。要注意方式方法，维护发案单位正常的生产、经营秩序，做好有关方面的沟通协调工作。只有这样，才能坦然面对侦查监督和有关方面的监督，侦查工作也才能取得好的法律效果、社会效果和政治效果。
(四)侦查决策⑥从无风险决策转变为风险决策
1996年刑事诉讼法修改前，由于对传唤犯罪嫌疑人的时间、监视居住的地点均无严格限制，检察机关可以通过较长时间的传唤、监视居住来突破犯罪嫌疑人的口供，查明是否确有犯罪事实。故大多数案件是在口供已经突破、证据已经基本到位，犯罪嫌疑人在构成犯罪上已确定无疑、没有风险后才决定立案、拘留的。刑事诉讼法修改后，由于对传唤的时限、监视居住的地点作了严格的限制，因而许多案件特别是贿赂案件，往往需要通过拘留、少数案件通过指定居所监视居住后，才能查明犯罪嫌疑人是否构成犯罪。因而在决定立案、拘留时，案件最终能否成立，犯罪嫌疑人最终能否构成犯罪，还存在一定的风险。因此，过去那种稳稳当当、没有风险的决策模式已失去继续存在的基础，必须调整为风险决策。以拘留决策为例，拘留前12小时或24小时的传唤时限犯罪嫌疑人心知肚明，一顶就过去了。再者，根据犯罪心理学原理，犯罪嫌疑人从开始被讯问到交代问题，一般要经过抵触、试探、动摇、交代这四个阶段，要在12小时或24小时内走完这四个阶段，不大符合心理学一般规律。有的犯罪嫌疑人即使愿意交代，一般也要等到过了12小时或24小时，看侦查机关采取什么样的侦查措施之后。因此，要在12小时或24小时内突破口供，多数案件难度较大，而是要着眼于12小时或24小时以后。12小时或24小时过后，如果侦查机关对符合拘留条件的依法果断予以拘留，犯罪嫌疑人看到你下了决心，就会分析认为检察院肯定掌握了相当的证据。同时，拘留后，他就不知道外面的变化，比如，不知道赃款有没有被起获，有关人员有没有交代。在这种情况下，他的心理就动摇了。故多数犯罪嫌疑人口供的突破不在12小时或24小时之内，而在过了12小时或24小时转为拘留之后。如果无风险决策的模式不调整，拘留这一步跨不出去，就很难办出案子。在当前侦查实践中，运用拘留强制措施总的说谨慎有余，主要原因有二：一是秘密调查工作做得不充分，侦查机关和侦查人员心里没底，不敢下决心；二是无风险决策的思维惯性。
这里特别需要指出的是，“风险决策”是相对于过去那种无风险决策即证据已证明犯罪嫌疑人构成犯罪的情况下才决定立案、拘留的决策模式而言的，而不是指在不符合立案、拘留或指定居所监视居住法定条件的情况下，乱冒风险分别予以立案、拘留或指定居所监视居住。风险决策的目的，是为了实现依法定条件决策，因为立案的条件是“认为有犯罪事实需要追究刑事责任”，侦查后是否确有犯罪事实需要追究刑事责任，还有一定的或然性，也即一定的风险，拘留或指定居所监视居住的情况亦然。因此，风险决策就是为了改变过去那种不严格依照法定条件立案、拘留的决策模式，把决策模式回归到依照法定条件决策上来。
侦查决策由无风险决策转变为风险决策，并不意味着可以不顾风险大小，盲目决策，而是要把风险降到最低限度。为此，要把握以下三点：
1.对案件要分析透，判断准。毛泽东说：“指挥员的正确的部署来源于正确的决心，正确的决心来源于正确的判断，正确的判断来源于周到的和必要的侦察，和对于各种侦察材料的连贯起来的思索。”⑦因此，在决定是否拘留前，要把案件的线索、秘密调查获取的证据及信息综合起来，加以透彻的分析，对犯罪嫌疑人是否肯定有犯罪事实、决定拘留后突破案件有无把握等问题作出准确的判断。
2.要把握好风险的度。比如决定拘留，至少要同时具备三个条件：一是秘密调查搞得充分，根据所取的证据确信存在犯罪事实。二是根据已获证据和各种情况判断，拘留后突破口供的把握性大。三是即使不能突破口供也不至于赔偿，不至于引起大的被动。这三条，第一条是拘留的证据条件，第二条是把握程度，第三条是风险的底线。
3.要该进则进，该退则退。作各种决策都要如此，而不能勉强从事。勉强从事只会造成被动。比如，对犯罪嫌疑人传唤或拘传后，根据证据已具备拘留或指定居所监视居住条件的要果断拘留；不具备拘留或指定居所监视居住等强制措施条件的要主动放人，放人不等于放弃，有的可以长期经营，有的可以暗中监控，在动态中收集再生证据。通俗地说，就是要“没有证据就放人，有了证据再抓人”。只要犯罪嫌疑人确有问题，就“逃得了初一，躲不过十五”。同时，要懂得进与退之间的辩证关系，审时度势，灵活地决定进退，依法活用、巧用各种强制措施和其他侦查措施，而不能死板。
(五)侦查机制从分兵单独作战为主转变为整体作战
过去侦查机制主要以若干人为一组分兵单独作战，实施修改后刑诉法，就需要实行整体作战。
首先，同步取证需要整体作战。刑诉法修改后，由于传唤讯问的时间有严格限制和第一次讯问后律师即可介入，使得第一次讯问犯罪嫌疑人时要同步进行询问犯罪嫌疑人亲属、身边工作人员及其他证人，讯问同案犯罪嫌疑人、搜查、扣押、冻结、追赃等工作，这就决定了侦查既要分兵单独作战，更要在关键时整个侦查部门乃至全院甚至有关地区、有关方面整体作战。其次，当前职务犯罪的特点需要整体作战。当前职务犯罪情况发生了很大变化：一是犯罪领域全国化、国际化。随着经济全球化程度的加深和市场经济的发展，经济活动打破了区域界限乃至国界，国内国际市场越来越连成一体。与此相适应，职务犯罪也打破了区域界限以至国界。如一案涉及多个地域，一个受贿人收受不同地区多个人的贿赂，一个行贿人分别向不同地区多个受贿人行贿，或者甲地作案，乙地实现犯罪目的，本地作案，异地躲藏、匿赃等等。这就需要争取国内以至国际有关方面的运行配合。二是犯罪形态多样化。窝案、串案明显增多，侦查时往往涉及许多地区，需要投入大量人力物力，有的甚至要组织多地区参加的大兵团作战，需要有关地区有关方面的支持配合。三是犯罪种类多样化。某些职务犯罪往往与走私、贩毒、虚开税票、洗钱及黑社会性质犯罪等犯罪交织；在侦查职务犯罪中又可能涉及伪证、包庇、窝赃等犯罪。同时，职务犯罪又往往与违法违纪相交织。因而需要各个司法机关及有关执法执纪部门的支持配合。四是犯罪手段和逃避侦查的手段现代化。随着现代化科学技术日新月异地发展，贪污贿赂罪也日趋智能化、现代化。利用计算机等高新技术手段作案不断增多，犯罪得手更加隐秘、快捷；现代化的联行系统和环球金融电信网，可以将赃款在几秒钟之内转移到异地或境外；现代交通可以使犯罪分子藏身于千里之外。同时，借助现代化通信等技术，犯罪人员特别是群体犯罪人员的反侦查能力也进一步增强，不依靠整体协作，就难以有效地控制犯罪人员，及时侦破案件。再次，调查某些重大事故(事件)中的案件需要整体作战。当前，交通运输、矿山开采、建筑施工、企业生产、环境资源等方面的安全事故(事件)时有发生。要调查事故(事件)的原因、性质和责任，必须会同有关行业主管部门和有关执法执纪部门；同时，调查时，还必须把抢险救人、安置灾民等工作放在首位，这就难免涉及很多单位和部门。
总之，建立整体作战的机制，有利于打破部门、行业、地域的界限，形成与职务犯罪作斗争的合力；有利于不同地区侦查资源的集中使用和优化配置，集中优势人力、物力对付职务犯罪；有利于各部门、行业、地区协同动作，形成快速反应的侦查机制。
注释：
①修改后刑诉法规定，侦查人员讯问犯罪嫌疑人时，可以对讯问过程录音或者录像；对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程录音或者录像。“高检院”根据职务犯罪侦查的实际，规定侦查人员对所有案件的讯问都要全程同步录音录像。
②郎胜主编：《中华人民共和国刑事诉讼法修改与适用》，新华出版社2012年版，第281页。
③有观点认为，隐匿身份侦查包括化装侦查、诱惑侦查和卧底侦查。本文认为，化装的目的是为了隐匿身份，诱惑侦查和卧底侦查都有可能化装，故化装侦查与诱惑侦查、卧底侦查不是并列关系。
④梁国庆主编：《国际反贪污贿赂理论与司法实践》，人民法院出版社2000年版，第632页。
⑤陈光中主编：《21世纪域外刑事诉讼法最新发展》，中国政法大学出版社2004年版，第369页。
⑥这里主要指立案、拘留、指定居所监视居住的决策。
⑦毛泽东；“中国革命战争的战略问题”，载《马克思主义著作选编》甲种本(下册)，第729页。
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