“刑变罚恒”的价值背离及其重塑，本文主要内容关键词为：价值论文,刑变罚恒论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、引言：一个案件引发的思考 1997年1月，包某伙同他人盗窃5起(其中一起未遂)，共窃得摩托车2辆、微型面包车1辆以及踏花被等物品，价值人民币55900元；当月，包某还单独实施盗窃13起，窃得摩托车、单放机、彩电等物品，价值人民币59400元。由于正值第二次全国性的“严打”活动期间，镇江市中级人民法院迅疾于同年1月29日对被告人包某以盗窃罪判处死刑，缓期2年执行，剥夺政治权利终身。①2013年10月30日，镇江市中级人民法院裁定对包某予以假释(假释考验期限至2015年5月4日止)。② 以今天普通民众的目光来审视该案，难免会对该案的处罚产生疑问：盗窃价值仅11万多元的财物就被判处死刑，最终虽然保住了一条命，但却已深陷囹圄16载有余，这合法吗？事实上，在回答这一疑问时必须正视的是，该案宣判后关于盗窃罪的刑法立法经历了1997年新《刑法》和2011年《刑法修正案(八)》两次重大修改。前者极大限缩了盗窃罪死刑的适用范围，而后者则完全废止了盗窃罪的死刑。而且，最高人民法院、最高人民检察院在此期间的相关司法解释也大大提高了盗窃罪的刑罚适用标准。经1997年11月最高人民法院颁行的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》和2013年4月施行的《关于办理盗窃案件适用法律若干问题的解释》的两次修改，“盗窃数额特别巨大”的数额起点已由原来的2万元至4万元被提高到30万元至50万元。因此，显然不能以现今的法律和司法解释来衡量当时的判决，否则定会将该判决置于不公之尴尬境地。实际上，包某盗窃案量刑的依据应该是1982年全国人大常委会颁布的《关于严惩严重破坏经济犯罪的决定》以及最高人民法院、最高人民检察院1992年12月下发的《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》。前者第1条第1项规定：“对刑法第一百五十二条盗窃罪，情节特别严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，可以并处没收财产。”该条规定对盗窃罪明确增设了死刑，并使得该罪一跃成为死刑适用“大户”。而后者第2条第3项则规定：“个人盗窃公私财物‘数额特别巨大’，一般可以20000～30000元为起点；少数经济发展较快的地区，可以40000元为起点。”据此，镇江市中级人民法院在认定被告人包某构成盗窃罪且数额特别巨大的情况下，判处其死缓似并无不当。 然而，世事变迁，人心进退。诸如盗窃罪这样因社会经济持续发展而致定罪量刑标准趋于提高的罪名，在破坏市场经济秩序罪、侵犯财产罪、贪污贿赂罪等类罪中可谓比比皆是。由于这些罪名的定罪量刑标准发生了巨大变化，如果概不考虑法律变迁之情况，仍固守“刑变罚恒”之立场，对被执行人继续执行依据原判决所确定的刑罚，是否符合刑罚的价值取向呢？我们认为这是一个非常值得深究的问题。 二、刑罚价值的一般分析 判断是否符合刑罚的价值取向，首先要明确刑罚的价值是什么？在大陆法系国家，基于是自由意志论还是决定论、是个人本位还是社会本位、是道义责任论还是社会责任论等标准，可以将学者们区分为古典学派和近代学派。而对于刑罚价值的具体内涵，刑事古典学派与刑事近代学派存在截然有别的认识。 (一)价值理念：两大学派之对立 1.古典学派的刑罚价值观。(1)基于目的刑之刑罚价值观。在古典学派中，目的刑论者认为，“国家刑罚权的发动必须是有目的的，必须带来一定的利益，且这种利益必须超过刑罚所带来的恶。这意味着，自此以后，刑罚的正当性论证——至少部分地——由其所带来的利益来证成，而无法再基于惩罚的痛苦本身。”③其代表人物贝卡里亚认为，“立法者像一位灵巧的建筑师，他的责任就在于纠正有害的偏重方向，使形成建筑物强度的那些方向完全协调一致。”④功利主义大师边沁则认为，“为预防一个犯罪，抑制动机的力量必须超过诱惑动机。作为一个恐惧物的刑罚必须超过作为诱惑物的罪行”。⑤因此，在目的刑论者看来，刑罚应消除犯罪所造成的恶，让犯罪人得不偿失，刑罚的尺度应以犯罪之恶来进行衡量，这是刑罚发动正义性的依据，也是刑罚的价值依据。(2)基于报应刑的刑罚价值观。在古典学派中，报应刑支持者认为，“刑罚的正当化根据在于报应的正义性。恶有恶报、善有善报是社会所信守的道义原则，刑罚基于正义报应的要求而产生。”⑥其代表人物康德认为，“任何一个人对别人所作的恶行，可以看作他对自己作恶。因此，也可以这样说：如果你诽谤别人，你就是诽谤了自己；如果你偷了别人的东西，你就是偷了你自己的东西；如果你打了别人，你就是打了你自己；如果你杀了别人，你就杀了你自己。这就是报复的权利。”⑦黑格尔认为，“犯罪的扬弃是报复，因为从概念上说，报复是对侵害的侵害，又按定在说，犯罪具有在质和量上的一定范围，从而犯罪的否定，作为定在，也是同样具有在质和量上的一定范围。但是这一基于概念的同一性，不是侵害行为特种性状的等同，而是侵害行为自在地存在的性状的等同，即价值的等同。”⑧报应刑论者所坚持的是对正义的追求，是基于恢复正义的要求而对犯罪人实施刑罚。在刑罚量的把握上，其坚持的衡量依据是犯罪之恶，在这点上报应刑论者与目的刑论者认识是相同的。在刑罚的价值追求上，报应刑者所追求的是通过刑罚的发动来实现正义。 2.近代学派的刑罚价值观。近代学派则将刑罚视为社会防卫的手段，认为“刑罚的主要目的是预防犯罪人重新犯罪，对于具有危险性格的行为人，不管在道义上应否受谴责，基于社会生活的必要，都必须令其承担责任。”⑨其代表人物菲利认为，“科学真理的成就将刑事司法变成一种自然功能，用以保护社会免受犯罪这种疾病的侵害，铲除所有今天尚存在的复仇、憎恶和惩罚等未开化时代的遗痕。”⑩李斯特进一步指出，“刑罚是被作为防卫法秩序的手段来认识的，刑罚不能不为防卫法益服务”，(11)“本来对于还没有实施犯罪但具有危险性格的人，也应当为了改善而科处刑罚；但由于现代的知识水平与能力还不能在犯罪前判断人的性格，故只有当犯罪人的危险性格特征表现为犯罪行为，才能科处刑罚”。(12)近代学派将刑罚的价值判断由古典学派对犯罪结果的考量转向社会防卫的需要上，认为基于社会防卫的需要，即使不具有刑事责任能力的行为人也应承担保安处分之责，特别突出了对犯罪人的矫正功能。可以看出，近代学派的刑罚价值观实质采用的也是预防论，只是这种预防就社会秩序的维护而言，不同于古典学派的利益衡量而已。 (二)价值归宿：折中主义的出现 笔者认为，坚持刑罚价值的一元主义不利于刑罚价值的发挥，无法为刑罚的适用提供充分的正当化根据。例如，如果坚持报应刑，就会出现唯犯罪结果论，忽略犯罪人的人身危险性和刑罚犯罪预防的功能，过度重视刑罚的消极价值，而忽略刑罚的积极价值。反之，如果坚持目的刑，无论是古典学派的目的刑还是近代学派的目的刑，则可能造成判断刑罚轻重的依据失准，出现侵犯人权的问题。而折中主义认为，“刑罚的正当化根据一方面是为了满足恶有恶报、善有善报的正义要求，同时也必须是防止犯罪所必需且有效的，应当在报应刑的范围内实现一般预防与特殊预防的目的。”(13)折中主义旨在克服报应刑和目的刑之弊端，指引刑罚价值的发挥。“综合理论试图调和绝对理论和相对理论，当然不是将互相矛盾的观点简单相加，而是就刑罚对涉及之人适用的实际情况，和可能对公众所具有的功能，进行有益的思考，将全部刑罚目的处于均衡的关系之中。”(14)这种折中的观点由于对报应刑和目的刑的优缺点进行了甄别和扬弃，现已逐步成为通说。“报应刑论与特别预防论虽然在20世纪欧洲刑法改革事业中对立，但因为报应刑论者承认用刑罚改善犯罪人的必要性而进行妥协，并合绝对主义与相对主义的主张的所谓并合主义逐步通说化。”(15) (三)价值导向：折中主义在刑罚执行中的运用 1.“分配理论”的提出。折中主义刑罚观具有报应和目的双重属性，并在两者的侧重点上存在争议。故此，又存在报应型相对报应刑论与预防型相对报应刑论，前者侧重报应，后者侧重预防。而对侧重程度的把握尺度所存在的差异，也凸显了该理论自身的弊端。为了化解这一难题，M.E.迈耶提出了“分配主义”理论，“主张刑罚的报应与预防通过立法者、法官、刑务官与各担当机关的顺次经历法定、量定、执行的过程而具体化，与各过程相适应，实现报应刑、法的确证、目的刑的意义。”(16)日本学者团藤重光提出了“运动的刑罚观”，提出“对待犯罪人应针对起诉、审判、行刑三个不同阶段给予不同待遇的思想”。他说：“我不满足于对新派的立场和旧派的立场简单地加以折中的做法，两者应该在动的过程中得到统一。在面对过去时，应该强调客观主义和一般预防，在面向未来时却应该强调主观主义和特殊预防。在犯罪论中前者的色彩浓，在刑罚论中后者的色彩更浓。”(17)这种“分配理论”一经提出，不仅得到诸多大陆法系国家的认可，许多英美法系的刑法学者也认为该理论更能体现刑罚的价值，具有合理性。英国学者哈特就是该理论的支持者。(18)显而易见，这种“分配理论”对刑罚折中主义的含糊标准进行了明确，突出了各个阶段刑罚的不同价值，不但消弭了理论界关于刑罚价值取向的争议，更为重要的是为刑罚的裁量和执行等司法实务提供了理论支撑。 2.刑罚执行的价值导向。根据“分配理论”，刑罚执行阶段是目的刑发挥作用的场域，其要解决的主要是特殊预防的问题。“所谓特殊预防论，是以预防犯罪人自身将来再犯罪来说明刑罚抑制效果的理论观点。也就是说，犯罪人事实上至少在监狱关押期间已不可能犯罪(隔离效果)，并且通过在监狱内的教育、职业训练等使之再社会化或回归社会的行刑，以防止其再犯罪，从而产生特别预防的效果。”(19)可以看出，刑罚执行阶段关注的已经不再是业已犯下的罪刑，刑罚的价值追求是对犯罪人的矫正，这也是现代刑罚执行的基本理念。古典学派目的刑论者所坚持的“消灭诱惑”的目的主要适用于资格行和财产刑，对于自由刑而言则主要是以矫正犯罪人为目的，基本不存在消除利用诱惑的问题。鉴于资格刑和财产刑执行的复杂性，本文仅拟围绕引例以自由刑为主线而展开，至于资格刑、财产刑则择机另行具文论述。 三、“刑变罚恒”现象之价值解析 既然就自由刑来说刑罚执行的价值在于矫正，那么，我国刑事司法中所固守的“刑变罚恒”是否符合这一价值追求呢？易言之，刑罚执行过程中的“刑变罚恒”能否契合预期的矫正目的？ (一)“刑变罚恒”的应然价值追求 1.形式价值分析。法院的判决应具稳定性，诚如有学者所言，“不得任意推翻性是维护法院权威的需要，也是对当事人事先预测的满足，如果生效的判决可以随意推翻，那么，当事人事先就无法预测其诉讼的结果，也无法决定其诉讼的参与程度和实体处分，同时随意推翻法院的判决也会损害法院的权威，让人们失去对法律的信任。”(20)而判决稳定性的要求正是“罚恒”的依据所在。如果任意修改业已确定的刑罚，势必会引起人们对法院判决稳定性的担忧，因为刑罚是判决的组成部分。所以，即使刑法中具体罪名的法定刑已经发生重大变更，但基于对刑事判决稳定性的依赖，法院判决所确定的刑罚依然需要执行。故此，刑事判决的稳定性是“刑变罚恒”的应然形式价值追求。 2.实质价值追求。“刑变罚恒”的实质价值追求是报应刑的实现，是法律报应理论的具体体现。“犯罪是违反法律的行为，对犯罪人处以刑罚，是对犯罪人的不法行为所加的法律报应。”(21)黑格尔进而指出，“刑法的正当性来自于法的自我实现，是法的自我辩证运动的必然结果。”(22)这种价值追求试图通过“罚恒”来实现法律的公正。所以，通过法律的报应来实现公正是“刑变罚恒”的实质价值追求。 (二)“刑变罚恒”的实然价值体现 1.形式价值的扭曲。引例中，包某所触犯的盗窃罪的刑罚发生了变更，而他所要执行的刑罚却依然如故。这正是“刑变罚恒”的具体印证。但是，就在包某仍栖身囹圄艰难度日时，在他之后盗窃了同等数额或者具有相同情节的犯罪人，可能早已刑满出狱。事实上，因刑法变更引致的这一情况绝非个案，而是司法实践中较为普遍的现象。司法实践中甚至还出现过更为怪诞的情况：二人共同实施盗窃，主犯逃逸，从犯被抓获判刑。后来，主犯亦归案。在对主犯的审判期间，盗窃罪的量刑标准发生了变更。于是，基于从旧兼从轻之原则主犯被依新的量刑标准确定了相对更轻的刑罚。这意味着追求判决稳定性之形式价值的结果便是，主犯已然出狱，而从犯却只能继续在监狱中服刑。这样的司法困窘又让从犯情何以堪？ 2.实质价值的偏离。正如前文所述，刑罚执行所要追求的价值是目的刑，是对犯罪人的特殊矫正。而“刑变罚恒”所追求的应然价值是法律报应，是依据刑法而对犯罪人的报复。显然，“刑变罚恒”的应然价值追求本身就已经偏离了应有的刑罚执行的价值追求——对犯罪人的矫正。退言之，“刑变罚恒”所欲达致的法律报应之应然价值也未能实现，因为就实然价值层面来说，正义不仅没有实现，反而被扭曲，法律报应之目的焉有不落空之理？是故，“刑变罚恒”的实质价值并未实现，价值追求上也偏离了正确的方向。 (三)矫正：刑罚执行价值的理性回归 可见，“刑变罚恒”是出于维持刑事判决形式稳定性的需求，在实质上追求的是法律报应，但因其在刑罚的价值定位上出现了偏差，导致对刑罚的实际执行亦随之产生问题。那么，在刑事立法对于具体犯罪的法定刑出现变更的情况下，应当如何执行判决业已确定的刑罚，才能发挥其应有的价值，取得较好的司法效果呢？ 1.量刑阶段：公正的实现。根据“分配理论”，“在审判阶段，刑法的裁量则以报应为依据，即只有对犯罪的人才能适用刑罚，对具体犯罪人所处的刑罚的份量应该与其犯罪的严重程度相适应。”(23)而报应刑论者认为，“刑罚的价值在于其能满足社会主体实现正义需要的积极意义，这种实现正义的需要就是‘恶有恶报’”。(24)显然，在量刑阶段，依法判处犯罪人相应的刑罚以实现报应刑所追求的公正价值是法官的首要职责。而且，这种基于正义而确立的刑罚势必也会影响到刑罚的执行，因为宣告刑也是矫正官对罪犯矫正难度判断的重要依据。 此处值得探究的是，作为报应刑所追求的公正价值是一成不变的，还是会在行刑阶段发生变化？如果价值恒定，那么坚持“刑变罚恒”的刑罚执行方式无可厚非；反之，这种做法就是不恰当的。对此，首先要明确正义的内涵会不会随着社会的发展而发生实质的变化，是否会对法律产生影响。有学者就此提出，“不同时代的人，以及同一时代不同社会地位的人，对于权利和利益的公平性和正当性的理解存在很大差别，有时甚至是截然相反的”，“一旦经济基础发生了改变，原有的法律正义也就丧失了自身存在的根据和理由，正义可能转化为非正义”。正如马克思所指出的，“不顾社会发展的新的需要而保护旧法律，实质上不是别的，只是用冠冕堂皇的词句作掩护，维护那些与时代不相适应的私人利益，反对成熟了的共同利益。”(25)可见，公正的内涵会随着社会的发展而发生变化，这种变化在刑罚执行阶段便体现为：“保证具有正义性的法能够被公平、公正地适用于具体的情况或案件。”(26)据此，当量刑阶段所追求的价值内涵发生了根本性或较大变化时，刑罚执行阶段犯罪人的刑责也应发生变化，其直接体现就是刑罚执行期限的缩短或执行方式的变更。当然，这并非意味着刑罚稍有变化，刑罚执行也必然随之改变。由于受到刑事立法和刑事判决连续性、稳定性的制约，在刑法修改对刑罚裁量影响不大的情况下，则应避免对刑罚执行进行恣意的变更。 2.执行阶段：矫正的开始。根据“分配理论”，在执行阶段刑罚的依据是目的刑，“刑罚的本质和目的不在于惩罚，而在于教化犯罪人，刑罚的执行应当力图消除犯罪人的反社会人格，通过对犯罪人采取个别化的矫正是减少犯罪、防卫社会的良方。”(27)目的刑的实现方式彰显为刑法目的的三个层次具有递进深入关系，即“惩罚犯罪人目的在于改造罪犯，预防和减少犯罪；改造罪犯，预防和减少犯罪则是为了保护人民，保障国家安全和社会安全，危害社会主义秩序。”(28)申言之，这里突出的是特别预防，是通过对犯罪人的矫正活动消除其再犯的可能性，避免其再次危害社会，而不是对他所犯罪行的报复。“刑罚的目的既不是要摧残折磨一个感知者，也不是要消除业已犯下的罪行”，仅仅在于“阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙。”(29)在行刑阶段，刑罚价值的发挥有着自身的特征，主要体现在两个方面：一是注重对受刑人的教育与感化。这是矫正时代的基本特征之一。由此，“刑罚尤其是自由刑的执行由消极的隔离、惩罚转向积极的教育、感化与矫正，对受刑人的品德教育、职业训练、心理矫治等成为行刑的重要内容”。二是力图实现行刑个别化，即矫正刑的执行在行刑方式上应“以受刑人的不同特点为根据，采取不同的方式、方法执行，以适应矫正犯罪人的需要”。(30)可见，矫正刑是以受刑人为对象，强调矫正对象个别化的要求，突出因人而异的特点，并以再社会化为目的，力求使受刑人具备正常社会生活的心理和能力。 而“刑变罚恒”专注于报应刑理论，目的是对犯罪人的报复，坚持将“查明犯罪事实、认定犯罪性质”作为刑罚裁量的基础，主张“法院只有在查明了犯罪事实，认定了犯罪的性质，确定了应当适用的刑法条文以后，才能量刑。”(31)应该说，由此确定的刑罚在量刑阶段的确实现了公正，体现了报应刑所追求的价值。但是，“刑变罚恒”未能考虑到社会情势的变更和刑事立法的相应变化，坚持认为确立刑罚的依据一成不变，刑罚执行的依据仍是刑事判决所确立的刑罚，亦即仍将行为人实施犯罪时所造成的危害后果和犯罪情节视为刑罚执行的固有标准。可是，法定刑的调整本身即已说明犯罪的社会危害性发生了变化，在刑罚的执行上做出相应的改变，才是基于辩证唯物主义发展观得出的合乎逻辑的结论。然而，“罚恒”之现象说明，刑罚的实际执行却未能体现理性的考量。更何况，矫正时间的长短取决于受刑人的矫正难度，而非受制于罪刑的轻重。罪刑重者，矫正难度未必就大；罪刑轻者，矫正难度未必就小。因此，矫正时间长短的确定要因人而异，其与犯罪所造成的危害后果和犯罪情节没有必然的因果关系。这也说明，“刑变罚恒”没有事实依据。故此，为了突出刑罚执行的正当化，彰显其公正性，就应在刑罚执行中否定“刑变罚恒”，并代之以“刑变罚亦变”的执行方式。 四、刑罚价值的实现路径：“刑变罚亦变” 没有刑事判决的宣告刑，刑罚的执行就无从谈起。不过，宣告刑只是刑罚执行的起点，绝不是终点。由于社会形势的变化、法定刑的变更、被执行人表现等因素的影响，长期自由刑在执行过程中往往被修正，出现赦免、减刑、缓刑、假释、分类处遇等变更措施。那么，针对“刑变”的情况，应当采取何种“罚变”之措施，才能体现刑罚的应有价值呢？借鉴域外国家现有的刑罚执行制度，我们认为主要有以下路径： (一)终极归宿：赦免制度的重构与运作 何谓赦免制度？目前在我国存在着不同认识。我们认为，“所谓赦免应是指国家元首或者最高权力机关宣告对犯罪人免除其罪，或者虽不能免除其罪，但免除或者减轻其刑，进而消除刑事追诉权、刑罚裁量权或者刑罚执行权的法律制度。”(32)从世界范围来看，尽管呈现不同的立法模式、类型和程序，但赦免制度已为各国所普遍确立，甚至国际规约也不例外。而且，从本质上讲，赦免制度已由君主的恩惠转变为公民权利保障和司法救济措施；从形式上看，其在各国的现代法律体系中均占有一席之地，并已日趋法治化。(33)具体到我国而言，赦免制度曾是传统中国司法中极为引人注目的方面。通观中国古代赦免制度从孕育产生直至成熟、继承的长达数千年的历史，其所达到的高度是同期世界各国无可比拟的。不过，随着新中国对旧法统的摒弃，赦免制度的地位与影响却渐趋式微。从立法层面来说，我国并无赦免的专门立法，而只是在《宪法》《刑事诉讼法》等规范性法律文件中有零星涉及。从实践来看，尽管我国1954年《宪法》中曾有大赦的规定，但中国并无大赦之实践，而只有主要针对战争罪犯、反革命罪犯所实施的特赦。而且，自1975年特赦释放全部战争罪犯后，我国曾在长达40年的时间内不再行赦，以致现行赦免制度逐渐被虚置，成为“往事云烟”。(34)只是最近10年来，本已近乎冷僻的赦免问题始重被提及，赦免制度的重构与运作才受到越来越多的关注与重视。而全国人大常委会于2015年8月29日通过《关于特赦部分服刑罪犯的决定》，对参加过中国人民抗日战争、中国人民解放战争的正在服刑的罪犯等四类罪犯予以特赦，则是重新激活特赦制度的创新实践，也使得赦免制度的法治化重构与常态化运作成为可能。 我们之所以将赦免制度作为“罚变”的终极解决路径，主要基于以下几点考虑： 1.赦免制度可以维持判决的稳定性。刑事判决是对个案的处置，而基于“刑变”所施行的赦免则通常属于具有普适效力之大赦或者适用于某一类案件的特赦，其适用具有宪法的授权，而不针对特定个案。因为从性质上讲，赦免只是一种具体的刑罚消灭事由，它是介于宪法和刑法之间的法律制度，而并非纯粹的刑法制度。基于“刑变”而行赦，并非对法律乃至法治的否定，而是为了充分发挥赦免制度所具有的衡平功能，在尊重刑事判决基础上启动的补救机制，不会直接对刑事判决的稳定造成冲击。事实上，破坏判决严肃性、稳定性的往往体现在个案减刑上，表现为一些监管场所的工作人员“利用职权搞权钱交易、索贿受贿、徇私枉法；滥用减刑、假释、保外就医的申报权、裁定权，表扬奖励的决定权，索贿受贿违法为罪犯办理减刑、假释、暂予监外执行”。(35) 2.赦免制度与“刑变”具有对应性。刑法的修正往往涉及具体罪名法定刑的变更，并随之带来该罪量刑标准的调整。例如，伴随着我国《刑法修正案(八)》对盗窃罪的修改，随后出台的司法解释便对盗窃罪的量刑标准重新进行了调整。这势必会影响到此前以盗窃定案的诸多刑事判决的执行。那么，如何避免解释出台前后量刑、行刑出现殊异，保障刑罚的平等适用，以实现刑罚执行上的公正呢？我们认为，赦免是最好的解决之道。因为这正是赦免制度借以发挥补救法律不足之机能、修正刑事判决过分严苛的重要情形。(36)事实上，通过赦免不仅可以对盗窃案件的既定判决实现整齐划一的处理，也可实现刑罚的公正、平等适用，避免人为操作之弊端。 此处值得探讨的问题是，如果基于“刑变”而行赦，究竟是施行减轻执行刑罚的赦免性减刑，还是采取免除执行刑罚的特赦？从我国赦免的实践来看往往以免除执行刑罚的特赦为主，但通常认为，从新中国成立以来所实施的7次特赦之内容来看，实际上也包含了赦免性减刑的内容。(37)我们认为，在基于“刑变”而行赦的情况下，应以赦免性减刑为主要方式，以特赦为辅助手段。因为刑罚的变更往往都有一个循序渐进的过程，“断崖式”的变更可能并不契合社会大众的心理预期，恐难以为社会所接受。 3.赦免制度有国内外实践经验可循。就纵向而言，我国自尧舜时代就有赦免制度的记载，赦免的实践一直延续到清代、民国，直至文革结束；从横向分析，无论大陆法系国家，还是英美法系国家，大都设立了赦免制度。因此，我国现代赦免制度的重构与运作不仅有坚实的历史与现实底蕴，更有诸多国内外的经验可供借鉴。而且，全国人大常委会已在时隔40年后重新施行特赦，这对于赦免制度迈向常态化、法治化无疑大有助益。它的存在，可以“成为对法定制度过于僵硬的一种补救”，成为“刑事制度运作不可缺少的安全阀”。(38)而“刑变罚恒”正是刑法制度过于僵硬的具体表现，针对这一现象择机行赦，可以充分发挥赦免制度的刑事政策机能，使之成为刑事制度运作的“安全阀”。 4.将赦免制度作为终极归宿契合实际。之所以将赦免制度作为“刑变罚亦变”的终极解决路径，而非直接实施的方式，这是由我国的现行立法、司法状况、社会观念等现实国情所决定的。从立法来看，我国现行法律体系中只有《宪法》、《刑法》和《刑事诉讼法》对赦免制度稍有涉及，而对赦免的实施既无实体规定，也无程序规定，该制度已完全被边缘化。从司法实践来说，自1975年3月19日以后，我国曾40年未施行过赦免，以致该制度逐渐被虚置。就社会观念而言，数千年封建重刑文化之影响以及长久以来极左思潮和极端政治的荼毒，使我国社会从政府到民众在整体社会缺乏基本的宽容。没有宽容，当然也使得赦免制度难有容身之地。(39)不过，笔者始终认为，在我国努力构建和谐社会之现阶段，对于特定范围的普通刑事罪犯行赦的时机已然成熟，可谓正逢其时。令人欣喜的是，在不久前纪念中国人民抗日战争暨世界反法西斯战争胜利70周年之际，全国人大常委会在时隔40年后再次决定对部分服刑罪犯予以特赦。笔者认为，这是顺应时代发展的重要举措，是激活我国现行法律框架中已沉睡多年的特赦制度的创新实践，具有重大的政治与法治意义。当然，受上述主客观诸因素的制约，特赦制度的重启并不意味着它已彻底摆脱“沉睡的魔咒”，其真正重构与切实运作仍需时日。因此，即行通过赦免制度来解决“刑变罚恒”之困境的现实性仍有欠缺。只能在社会条件更为成熟，赦免制度得到法治化与常态化运作之时，才能使之成为“刑变罚恒”的因应之道，成为法律僵化的补救之策。 (二)现实抉择：减刑、假释的调节 既然运用赦免制度解决“刑变罚恒”的条件尚不成熟，就应当寻找其他的途径，而不能任由刑罚执行的不公侵蚀法律正义的价值。我们认为，目前可以利用减刑、假释两种制度来调节和控制刑罚的失衡，以最大限度地实现刑罚的价值。主要理由如下： 1.我国假释适用比例低，减刑有进一步扩大的空间。就假释方面来说，我国司法实践中的假释适用比例甚低。十几年前，有人曾对我国的平均假释率作过统计。其中，1996年为2.08％，1997年为2.9％，1998年为2.06％，1999年为2.11％，2000年为1.63％，2001年为1.39％。这一数据显然远远低于同期的西方国家。西方国家2000年的平均假释数据如下：美国为25％，加拿大为76％，澳大利亚为48％，法国为63％，俄罗斯为48％。(40)近年来，我国的平均假释率有所提升，但依然在低层次徘徊。2011年我国各级法院审结假释案件数为4.2484万件，全年一审共审结刑事案件77.9641万件，两者之比为5.45％；2012年审结假释案件数为4.6995万件，共审结刑事案件84万件，两者之比为5.59％；2013年审结假释案件4.8896万件，共审结刑事案件95.4万件，两者之比为5.12％。(41)有学者就此进一步指出，“近几年来我国假释罪犯人数占在押犯总数的比例一直保持在2％左右。值得注意的是，我国每年维持2％左右的假释率不仅与西方行刑社会化程度高的国家的假释率无法相提并论，就是在亚太地区的13个国家中，我国的假释率也仅处于倒数第四的水平，只比斐济、斯里兰卡和印度尼西亚略高一些。”(42)这充分说明，在我国刑事司法中，以假释制度作为刑罚的调节阀还有很大的作为空间。 而减刑制度尽管适用率相对更高，但仍有相当的空间。司法部监狱管理局相关统计数据显示：2003年减刑率为26.23％，2004年减刑率为26.60％，2005年减刑率为25.53％，2006年减刑率为25.52％，2007年减刑率为28.16％。(43)上述统计数据表明，减刑也还存在一定的空间，可以被用来调整因“刑变”带来的刑罚适用不公之问题。 2.特别假释的存在提供了颇有针对性的制度资源。我国1997年《刑法》第81条第1款在规定了假释的适用条件的基础上，以其后段规定，“如果有特殊情况，经最高人民法院核准，可以不受上述刑期的限制”。这一规定确立了特别假释制度。最高人民法院1993年4月10日颁行的《关于办理假释案件几个问题的意见(试行)》曾将所谓“特殊情况”界定为“对罪犯家庭有特殊困难，确需本人照顾，请求假释”的情况。而1998年11月8日最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》第11条则将之解释为“有国家政治、国防、外交等方面特殊需要的情况”。特赦与假释之间本具有明显的区别，两者在实施机关、法律后果、实质条件等诸多方面均存在差异。但是，就最高人民法院的上述司法解释而言，其关于特殊假释所谓“特殊情况”的界定，已经突破了假释通常所要具备的犯罪人“认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，没有再犯罪的危险”之考量，转而综合考虑国家政治、国防、外交等方面的特殊需要。就此而论，特别假释与特赦的原因已几无差别。尽管假释在适用后还可能撤销，这一点也体现了假释与特赦之间的区别，但实际上特别假释基本不可能撤销。由此可见，特别假释虽然仍具有假释的形式，但从实质上讲其与特赦在法律后果上已基本没有区别。这就意味着，在赦免制度尚无法重新运作的情况下，特别假释的存在便可以为一些本该获得特赦的案件提供可资选择的制度资源。具体到“刑变罚恒”的现象来说，当然可以将因“刑变”而产生的法律僵化视为“特殊情况”，从而启用特别假释制度。 3.有利于克服刑法的僵化，避免刑罚的迥异。基于刑法的连续性与稳定性考量，期望通过频繁的刑法修改来实现对“刑变罚恒”的价值纠偏显然难以企及。而法院判决确定之后，未经法定程序也不能随意推翻和修改。面对刑法的滞后与判决的僵化，通过在刑罚执行阶段减刑、假释的灵活适用，便可以在维持刑法和判决相对稳定的基础上，弥补因“刑变”而带来的不公正。 而且，刑罚执行和刑事立法、刑事司法一样有其“追求的客观效果”，亦即国家通过刑罚执行所期望达到的社会效果。(44)刑罚目的实现与否，取决于服刑人的心理是否得到矫正，在认识上能否回归正途。如果同样的犯罪，类似的情节，仅因“刑变”而致刑罚殊异，又如何期待罪犯认罪伏法？因为对罪犯来说，要么认为这是法律对他的歧视，要么就会埋怨自己命运不佳，此等心态显然不利于其教育改造，刑罚执行的价值可能也就无从实现了。不过，如果能够合理运作减刑、假释制度，为此类犯罪人回归社会创造更多的机会，使他们充分体认法律的公平与公正，尽量消除“刑变”给他们带来的不利影响，则会促使他们从内心真正认罪悔罪，并认真遵守监规，接受教育改造。 4.契合司法实际，具有可操作性。考虑到减刑、假释均有各自的适用条件和限制，为了切实克服“刑变罚恒”之流弊，我们主张，对于“刑变”后罪犯的减刑、假释，相对于一般的减刑、假释而言，其适用条件和限制应适当放宽。在具体适用时，需要根据罪犯的实际情况选择合适的执行方式来处置。如果所剩刑期小于新旧刑法差异之刑的，可以适用假释，以弥补刑罚差异所带来的不公。如果所剩刑期大于新旧刑法差异之刑的，则可以适用减刑，将两者之差作为所要执行的剩余刑期。同时，对于矫正难度大的罪犯可以适当增加剩余刑期，以使剩余刑期的衡量兼具原则性和灵活性的特点，从而最大限度地实现刑罚的目的。 至于对“刑变”后的罪犯予以减刑、假释的程序，遵照一般的减刑、假释程序即可。根据我国《刑事诉讼法》第262条第2款的规定，首先由执行机关提出建议书，报请人民法院审核裁定，人民法院根据事实做出不同的处置：对于符合条件的裁定予以减刑、假释；对于不符合条件的裁定不予减刑、假释。由于我国具有多年减刑、假释的司法经验，所以其具体执行不会存在太大问题，具有很强的可操作性。 五、结语 引例中被告人包某所面对的窘境让我们对司法实践中的“刑变罚恒”现象有了直观的认知。事实上，这一现象在因新旧刑法更替而被废止的罪名的案件中体现得更为突出。例如，“中国最后一个流氓”牛玉强仅因18岁时和朋友争抢一顶帽子并打了一架，便被以流氓罪判处了死缓。在1997年《刑法》废止流氓罪十多年后，牛玉强仍要在监狱中继续服刑，其刑期甚至要延至2020年。(45)为了避免“刑变罚恒”引致的刑罚适用的不公，就必然要求立法者、司法者寻找应对之策。而赦免制度无疑是最佳的选择，可以一体性消解“刑变罚恒”所固有的弊端，并最大限度地发挥刑罚的价值。因此，我们主张，应以新时期特赦为契机，尽快使赦免制度常态化、法治化。唯有如此，方能从根本上化解“刑变罚恒”问题，充分实现刑罚的价值。在赦免制度短期内尚难全盘激活的情况下，则可将现行制度框架下的减刑、假释制度作为因应“刑变罚恒”之次优方案。而从根本上说，由于不变之“罚”仍根植于因不合时宜而被废改立的旧法，“刑变罚恒”现象也会促使我们直面法学界持久论辩的命题，即“恶法非法”抑或“恶法亦法”？对此，德国著名哲学家拉德·布鲁赫曾语曰，“法律分法上之法和法下之法，以人类的共同理性，以人的尊严和权利作为展示内容的法是法上之法；凡是以背弃人类理性，漠视人的尊严、践踏人的权利为特征的法都是法下之法，法下之法是恶法，恶法非法也”。由此，我们深刻认识到，唯有内容良善、形式完备之法律，方能成为法治的制度前提，成为人民福祉的有效制度保障!(46) 注释： ①镇江市中级人民法院(1996)镇刑初字第124号刑事判决书。 ②镇江市中级人民法院(2013)镇刑执字第5149号刑事裁定书。 ③劳东燕：《刑法基础的理论展开》，北京大学出版社2008年版，第41页。 ④[意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，中国法制出版社2005年版，第80页。 ⑤[意]边沁：《法理论——刑法典原理》，李贵芳等译，中国人民公安大学出版社1993年版，第69页。 ⑥张明楷：《外国刑法学纲要》，清华大学出版社2007年版，第16页。 ⑦[德]康德：《法的形而上学原理》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第48页。 ⑧[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬等译，商务印书馆1982年版，第104页。 ⑨劳东燕：《刑法基础的理论展开》，北京大学出版社2008年版，第6页。 ⑩[意]菲利：《实证派犯罪学》，郭建安译，中国政法大学出版社1987年版，第21页。 (11)[日]庄子邦雄：《李斯特》，载[日]木村龟二：《刑法学入门》，有裴阁1957年版，第100页。转引自张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第15页。 (12)劳东燕：《刑法基础的理论展开》，北京大学出版社2008年版，第16页。 (13)[日]前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会1998年第3版，第31页。转引自张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第333页。 (14)[德]耶赛克·魏根特：《德国刑法教科书(总论)》，中国法制出版社2001年版，第95页。 (15)马克昌：《比较刑法原理——外国刑法学总论》，武汉大学出版社2002年版，第751页。 (16)参见马克昌：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社1996年版，第354页。 (17)参见马克昌：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社1996年版，第205页。 (18)哈特认为，刑法根据应视刑事活动的阶段性而定。刑罚在立法阶段，主要取决于一般预防的需要，即规定什么样的行为应受惩罚以及刑罚的轻重；在审判阶段，刑罚的裁量以报应为依据，对具体犯罪人的刑罚的量予以确定；在行刑阶段，应以个别预防为依据，并据此决定刑罚的执行方式，以及实际执行的刑罚的量。参见陈兴良：《刑法哲学》(第3版)，中国政法大学出版社2004年版，第370页。 (19)[日]西田典之：《日本刑法总论》(第2版)，王昭武、刘明祥译，法律出版社2013年版，第14～15页。 (20)韩冰：《从法院判决的稳定性解读法律运行的不确定性》，载《行政与法》2006年第4期。 (21)[德]康德：《实践理性批判》，载王觐：《中华刑法论》，中国方正出版社2005年版，第13页。 (22)陈兴良：《陈兴良刑法学教科书之规范刑法学》，中国政法大学出版社2003年版，第3页。 (23)陈兴良：《刑法哲学》(第3版)，中国政法大学出版社2004年版，第370页。 (24)赵秉志、陈志军：《刑罚价值理论比较研究》，载《法学评论》2004年第1期。 (25)窦炎国：《法律正义与道德正义》，载《伦理学研究》2008年第1期。 (26)张恒山：《论正义与法律正义》，载《法制与社会发展》2002年第1期。 (27)史景轩、张青：《外国矫正制度》，法律出版社2012年版，第38页。 (28)谢望原：《实然的刑罚目的与应然的选择》，载《浙江社会科学》2000年第5期。 (29)[意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国法制出版社2005年版，第52页。 (30)邱兴隆：《矫正刑的理性反思》，载《河北法学》1999年第1期。 (31)张明楷：《刑法学》(第3版)，法律出版社2007年版，第426页。 (32)阴建峰、王娜：《现代赦免制度重构研究》，中国人民公安大学出版社2011年版，第162页。 (33)阴建峰、王娜：《现代赦免制度重构研究》，中国人民公安大学出版社2011年版，第128页。 (34)阴建峰、王娜：《现代赦免制度重构研究》，中国人民公安大学出版社2011年版，第44页。 (35)最高人民检察院监所检察厅：《监管场所职务犯罪典型案例评析》，中国检察出版社2014年版，第1～2页。 (36)通常认为，法律出现变更，现行法律对于原有犯罪行为已废止或者减轻其刑罚，但基于法律不溯及既往之原则，犯罪人并无享受减刑之机会的，应考虑充分发挥赦免制度的机能，以限制并缓和刑罚的科处，修正刑事判决之过分严厉性，借以补救法律不足、救济法治之穷。参见翟唳霞：《赦免制度之研究》，台湾大学法律研究所1989年博士学位论文，第9页。 (37)高铭暄主编：《刑法学原理》(第3卷)，中国人民大学出版社1994年版，第680页。 (38)[法]卡斯东·斯特法尼：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第656页。 (39)陈兴良：《书外说书》，法律出版社2004年版，第231页。 (40)孙琳：《减刑假释程序研究》，中国人民公安大学出版社2011年版，第159页。 (41)数据来源：《中国法律年鉴》(2012年～2014年)，中国法律年鉴出版社2012、2013、2014年版，第1085、1212、1133页；《最高人民法院工作报告》(2012年～2014年)。以上数据均为案件数，鉴于一案多人的存在以及数据统计时间的出入，假释比例高于实际假释率，故上述数据只能在案件数量层面为我们把握假释适用情况提供参考。 (42)参见司法部预防犯罪研究所课题组：《假释问题研究》，载《犯罪与改造研究》2000年第6期。转引自王志祥：《我国减刑、假释制度改革路径前瞻》，载《法商研究》2009年第6期。 (43)参见徐静村主编：《减刑、假释制度改革研究》，中国检察出版社2011年版，第82页。 (44)马克昌：《刑罚通论》，武汉大学出版社1995年版，第59页。 (45)林衍：《“最后一个流氓”纪事》，载《中外文摘》2011年第3期。 (46)孙文恺：《“恶法非法”与“恶法亦法”》，载《人民法院报》2010年10月8日，第7版。标签：法律论文; 立法原则论文; 制度理论论文; 刑法理论论文; 刑事犯罪论文; 量刑情节论文; 盗窃未遂论文; 法制论文; 古代刑罚论文; 宪法论文; 盗窃罪论文;