证券间接持有体制及托管证券权利性质探析，本文主要内容关键词为：证券论文,探析论文,体制论文,性质论文,权利论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、问题的提出
自从二十世纪以来，随着计算机技术的发展，证券的持有体制发生了根本的变化。现在，绝大部分国家的证券持有体制已从传统的直接持有体制向间接持有体制发生了转变。在这些国家，证券都已经实现了无纸化交易，在此情形下，流通证券实行中央托管，无论是实物证券还是无纸化的虚拟证券，都不再保留在投资者手中，而是由托管机构代为存管，投资者对证券的权利通过在自己托管机构开立的证券账户体现出来。证券间接持有体制的发展，极大地提高了交易效率，降低了交易风险，推动了证券市场国际化的发展。然而，证券间接持有体制的发展，也引发了大量的法律问题。如间接持有下的托管证券的权利性质问题以及涉及证券跨国交易的法律冲突问题等。其中，对托管证券权利性质的认定是尤为重要的一个问题，因为它直接关系到投资者的利益保护，也关系到证券跨国交易时法律冲突的解决。本文拟就此问题作一些初步的探讨，希望能引起更多学界同仁对此问题的关注。
二、间接持有体制下托管 证券权利性质比较分析
在传统的直接持有体制下，投资者一般直接持有证券。如就无记名证券而言，所有人往往直接占有证券，而就记名证券而言，证券一般以所有人的名义直接记载在发行人的股东名册上。在这两种形式下，证券持有人都享有直接的证券所有权。然而，在间接持有体制下，这种权利的性质变得异常复杂，各国的立法也不尽一致。对于间接持有下被托管证券的权利性质，在传统大陆法系，各国主要有两种不同的观点：第一种主张认为它是一种可追索的财产权；第二种主张认为它是一种要求返还同等数量和种类证券的合同上的请求权。
在传统大陆法系，在金融机构托管证券的人将保留任何财产权，只要证券能从物质上和金融机构的财产分离。反之，如果该机构被允许将证券并入自己的财产，那么，当事人将丧失对个人证券的所有权。但仍然拥有要求返还同等数量和同类的托管证券的权利。这种权利是由于他与金融机构的合同而产生。大陆法系国家称第一种情形托管为“正式的托管(regular deposit)”，而将第二种情形的托管称之为“非正式的托管(irregular deposit)”。
然而，一些国家认为传统的关于托管证券权利性质的两种界定都不能达到真正保护投资者，提高交易效率，降低交易的成本和风险的目的。为克服传统的法律规则带来的弊端，他们在本国立法中对托管证券的法律性质作了重新界定，形成了一些新的立法模式。主要有：
1.德国
重新定义这种证券权利性质的立法应首推德国的《托管法》。根据1995年德国《托管法》规定，如果证券被一个金融中间人持有，成为大宗的证券替代物，则证券持有人取得“大宗证券替代物的部分所有权”。可见，德国《托管法》已经将传统的对待托管股权只是一种人身或合同的请求权转变成为对托管证券替代物的一种共有财产权。但这种共有财产权在功能上和传统的财产权仍是相同的。因此，有学者认为尽管这种立法认识到了通过中间人持有的证券是一种财产权，但并没有完全适应现代间接持有证券体制发展的需要。因为投资者经常通过一个中间人的证券账户持有不同国家发行者发行的各种证券，而这种建立在过时的观念基础上的“对个人证券的可追溯的所有权”并没有克服传统的法律规则带来的弊端。相反，这种法律选择方式必然会导致许多不相干的地区法律的适用，产生许多人为的法律冲突。
2、美国
美国在此方面的立法主要是《美国统一商法典》。该法的立法内容经过了一个发展的过程。1977年《美国统一商法典》第八编界定这种权利为“对个人替代证券的法定的可追溯的共有权”。虽然该法同德国《托管法》一样，将传统的对待托管股权只是一种人身或合同的请求权转变成为对托管证券替代物的一种共有财产权，但并没有完全适应现代间接持有证券体制发展的需要。
由于1977年《统一商法典》的立法仍然没有摆脱传统立法模式的局限性，为适应间接持有证券体制发展的需要，在美国法学会和统一州法委员会的努力下，1996年的《统一商法典》修改了有关内容，吸取了两种传统的权利分类的优点，形成了一种新的财产权利范畴——“证券权利(Security entitlement)”。美国《国库券储备自动登记规则》(Treasury/Reserve Automated Debt Entry System Regulations)也规定了类似的权利。根据修订的《统一商法典》第八编的规定，证券权利是一种直接对抗托管机构的权利。但证券权利只能对抗与托管人有着合同关系的托管机构。同时，在托管机构破产的时候，托管人享有优先清偿权。正如《统一商法典》第八编修订的报告者罗格斯(Rogers)教授所说：“证券权利并不是对一种特殊的同一物的请求，它是某人享有的对抗其证券中间人及其财产的一揽子权利和利益”。间接持有体制的最根本原则是权利持有人的中间人有义务去保证权利持有人能得到证券中所包含的各种经济的和公司的权利。因此，持有人只可向该中间人要求履行义务，而不能向其他人，如其他的中间机构直接主张权利。不同于传统的“可追溯财产权”或“部分所有权”的法律概念，修订后的《美国统一商法典》第八编并不包括“可追溯的所有权或共有权”，这种“证券权利”也不同于大陆法系国家所指的“非正式托管”。因为在此情形下，未经托管人的同意，证券中间人不能为了自己的利益而使用被托管证券。即使中间人破产，证券也不能作为破产财产来满足其他债权人的清偿请求，但可以为了权利持有人的利益而清偿。
3、比利时
比利时1967年11月通过的《皇家法令62号》第10条规定，托管证券的账户持有人对替代证券享有“对物的无形权利”，这种权利只能对抗证券账户被保存的有关机构。账户持有人享有要求收复同种类型的证券的一般的权利，以帮助他们在中间人破产的时候能维护自己的权利。这种对替代证券享有“对物的无形权利”能在中间人的账户上通过账户记载转让给其他的当事人。因为要求恢复权优于托管机构的其他债权人的债权，所以，账户持有人享有的权利被认为是“物权”的范围，这也被该法的其它条文所确认。账户持有人仅凭在托管机构的账户上所作的账户记载即可取得新的财产利益。因为它既不同于“对个人的证券的追索权”，也不同于所谓“对托管机构所持有的基本证券的按比例的所有权”。账户持有人必须和其他的账户持有人共同分享替代证券的权利，但这种权利只是一种名义上的权利。所以，这种财产利益被定义为“对名义上证券的共同所有权”。
除了以上这些国家的立法以外，还有一些国家如法国、卢森堡、荷兰等国也颁布了类似的立法对托管证券的权利性质作了界定。
三、我国的证券持有体制及托管证券权利性质的界定
作为发展中国家，自改革开放以来，我国证券市场经历了从无到有、从封闭到开放，并逐渐与国际接轨的发展过程。经过十多年的探索和努力，目前，我国国内证券的发行和交易已基本实现了无纸化，证券的发行和交易都通过全国证券电子交易系统来完成。我国1998年的《证券法》第150条规定：“证券持有人所持有的证券上市交易前，应当全部托管在证券登记结算机构”。根据该法，上市公司发行的实物证券都被保存在中央证券托管系统，投资者必须委托证券经纪商从事证券的交易。任何证券的交易都只需在账面上作相应的记载即可完成，而不需交付实际的证券。同时，为适应我国证券市场的逐步开放的需要，2001年4月2日，中国证券登记结算有限责任公司在北京正式成立，取代之前的上海证券登记结算公司和深圳证券登记结算有限公司。自此，我国证券登记结算体系实现了全国的统一，为我国证券市场规范化和国际化的发展扫清了障碍。因此，从我国现有的立法及证券交易形式来看，我国的证券持有体制实际上已从传统的直接持有体制向间接持有体制发生了转变。但是，由于我国的证券市场还处于初级发展阶段，再加之现有立法的模糊，使得我国的证券持有体制又与一些发达国家的间接持有体制有所不同。如在我国，对证券公司是否也能成为托管人等，缺乏明确立法规定。不过，随着我国证券市场规模的壮大、对国外投资者的进一步开放以及国际化程度的提高，我国在证券托管方式和投资者证券持有方式上将会逐渐与国际上居主流的间接持有体制趋同，这将是一个不可避免的发展方向。
另外，对于在中间机构托管证券的权利性质，我国现有立法也缺乏明确的规定。1998年的《证券法》对此没有作出规定。2002年4月23日颁布的《中国证券登记结算有限公司证券账户管理规则》第3.14条规定：“证券账户注册资料中注册的持有人为证券账户持有人。证券账户持有人依法对其账户中登记的证券享有权利”。但是对该权利的具体性质，该规则也没有明确的界定，这对我国证券市场的国际化发展来说是十分不利的，因此，亟需在将来的立法中对此予以明确。幸运的是，我国目前正在进行《物权法》的起草，而在学者起草的《物权法草案》中也提出了在我国设立“有价证券的所有权”的立法建议，不过，该草案指出，证券所有权仅仅适用于记名有价证券与指示有价证券的权利的取得，而对间接持有体制下的托管证券权利性质没有作出规定，显然，立法范围过于狭窄。笔者认为，我国应在将来制定的《物权法》或修改的《证券法》中将间接持有体制下的托管证券的权利界定为”证券所有权”，以此促进我国证券市场的国际化发展。
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