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《行政强制法（草案）》的一个完善意见
回顾历史我们可以发现，制订《行政强制法》也是我国行政程序法制建设的一个历史性步骤。1989年，我国出台了《行政诉讼法》，由此揭开了行政程序法制建设的序幕。随着1996年《行政处罚法》的诞生，行政处罚从此纳入了法制轨道。1994年出台的《国家赔偿法》、1997年出台的《行政监察法》以及1999年出台的《行政复议法》，进一步加强了对行政权的法律约束。《行政许可法》于2003年正式出台，使行政许可从此有法可依。《行政许可法》出台后，我国行政程序法制体系只剩下一个空白地带，那就是行政强制还没有专门法律予以规范。为了填补程序法制体系的这一空白地带，也为了规范行政强制措施的设定和实施，保障和监督行政机关依法履行职责，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益，根据宪法制定的《行政强制法（草案）》于2005年12月24日首次提请全国人大常委会审议。它是继行政处罚法、行政许可法之后，又一部规范政府行为、保障公民个人合法权益的重要法律，是行政法体系中的一个重要部分。因为牵涉到行政管理效率与公民权利保护等诸多问题，草案引起关注。
从整体上来说，这部法律草案的规范化程度有所提高，很多程序方面的内容规定和制度设置比较具体。但是，它还没有达到十分令人满意的程度，在行政强制权力配置方面基本维持了现状，同时更加合理性的变化也并不明显。我们认为，《行政强制法（草案）》所规范的行政强制措施和行政强制执行，主要涉及行政机关依法履行职责、有效实施行政管理，以及维护公共利益和社会秩序、及时制止违法行为等问题，虽然它对行政强制的方式和设定、行政强制措施的实施程序等都作出了具体详细的规定，但是，它却忽视了人民法院在行政强制措施中的重要地位和作用。本文中，笔者着重对人民法院在行政强制措施中的地位展开探讨。
一、人民法院在行政强制措施中地位不足的分析
根据《行政强制法（草案）》第2条的规定， 行政强制措施是指行政机关在实施行政管理的过程中，依法对公民人身自由进行暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财产实施暂时性控制的措施。①
有学者认为，行政强制是行政机关的具体行政行为之一，因此实施行政强制的权力应属于行政权的范畴，人民法院作为司法机关，其享有的是司法权，因此不应当介入行政强制措施中。笔者的观点却恰恰相反。笔者认为，要使得行政强制法更趋完善，人民法院在行政强制措施实施过程中的地位必须予以提高，这样才更有利于实现该法的立法目的，也更有利于我国法治建设的进一步发展。但是根据《行政强制法（草案）》的有关规定可以看出，人民法院在行政强制措施实施的过程中所发挥的作用是十分微弱的，其法律地位明显不足，具体表现在以下四个方面。
（一）人民法院对行政强制措施介入不全面
在《行政强制法（草案）》出台之前，有关行政强制措施的规定散见于《行政处罚法》、《行政复议法》、《行政许可法》、《行政诉讼法》、《国家赔偿法》等单行法中。例如，1989年《行政诉讼法》明确将行政强制措施纳入法院受理行政案件的范围，该法第11条第2项规定，人民法院受理公民、 法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：“对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的”，该条款明确将行政强制措施作为一项具体行政行为看待，② 并且规定人民法院可以受理对行政强制措施不服所提起的诉讼。通过这一规定我们可以看出，人民法院对行政强制措施的介入仅仅是在行政强制措施实施之后，即是一种事后控制。例如，《行政强制法（草案）》规定，除非是违禁物品或者可能导致证据毁损、当事人转移财物逃避法定义务，或者其他法律规定的情况，原则上不能直接把当事人赖以维持生计的基本生产生活资料以扣押方式收走。③ 因此在城市管理中，如果发生行政机关对某些影响城市形象的行为扣押其赖以维持生计的商品及辅助设施的情况，就属于行政机关违法实施行政强制措施，公民可以根据《行政诉讼法》第11条的规定提起行政诉讼。从这些规定中我们可以清楚地看到，《行政强制法（草案）》排除了人民法院对行政强制措施的启动过程以及具体实施过程的介入，这是不全面的。
（二）人民法院对行政强制措施介入不具体
《行政强制法（草案）》对人民法院在行政强制措施实施中的职能规定得很少。这些规定主要体现在两个条文中，一是第30条第2 款规定：“金融监督和监察机关依照法律规定，对有证据证明有转移或者隐匿违法资金迹象的，可以依法申请司法机关予以冻结。涉嫌犯罪的移交公安机关处理。”④ 二是第33条第2款规定：“除人民法院依法判决外，解除冻结存款的决定应当由决定冻结存款的行政机关作出。”⑤ 根据第30条的规定，我们不难发现，《行政强制法（草案）》并没有针对行政机关如何申请司法机关（人民法院）进行冻结作出规定，也没有针对司法机关（人民法院）如何审查行政机关的申请作出规定，这个过程中的程序问题和其他相关规则都没有进一步具体化。根据我国目前的具体情况来看，我国现阶段采用的仍是强制执行体制。强制是直接动用国家强制力，比任何手段更为严厉，必须十分审慎，采取行政强制措施时也不例外。正是由于这一原因，笔者认为，在采取行政强制措施之前，规定法院审查程序，将尽可能避免出错；但启动法院审查又不能采用政府向法院提起诉讼的办法，而应采用申请的方式，这样既有利于提高行政效率，又有利于保障公正、合理地行使行政权。
（三）人民法院对行政强制措施介入不规范
这个问题可以从两个时间段进行分析。在《行政强制法（草案）》出台之前，规定行政强制措施的法律文件层级多、数量大，影响人民法院介入行政强制措施的规范性。应松年教授在接受一次采访时曾介绍说：浙江大学有关课题组的调查表明，截止1999，我国314件法律中，有33件规定了行政强制，1584件行政法规中，有71件规定了行政强制，8469件部门规章中，有145件规定了行政强制。此外，据全国人大常委会法制工作委员会调查，河南制定和批准的329件地方性法规中，有65件规定了行政强制；四川出台的155件地方性法规，有32件规定了行政强制；上海市政府颁布的500多件规章中，有26件规定了行政强制。可以看得出来，除了法律以外，行政法规、地方性法规、地方规章规定了行政强制的数量很多，其实还有一些没有统计，在其他规范性文件当中也有规定行政强制的。⑥ 笔者之所以要引用这些数据，其目的就是要说明，由于规范行政强制的法律文件层次繁多，因此导致不同层级、不同地区同一层级的法律文件对行政强制的规定有所差异，从而使法院对行政强制措施的介入没有一个统一的准则加以参照，这必然会造成人民法院对行政强制措施的介入缺乏规范性。在《行政强制法（草案）》出台之后，也并没有对人民法院介入行政强制措施作出规范化的规定。
（四）人民法院对行政强制措施介入无保障
我们知道，行政主体的行政强制权来自于行政实体法。由于现代行政管理事务的复杂性、多变性等原因，导致了行政实体法所授予的行政强制权基本上都是行政自由裁量权。然而，行政实体法对于确保行政主体正当地行使具有行政自由裁量性质的行政强制权方面基本上是无所作为。如何控制行政自由裁量权成为二十世纪法治社会的一个中心议题。不少国家通过行政诉讼中的司法审查权对行政自由裁量权进行法律控制。⑦ 但是，在我国现实中，由于对行政机关采取行政强制措施的条件、程序、期限，以及复议和诉讼审理时的特殊标准缺乏规定，一方面，使得行政机关未受到必要的制约；另一方面，《行政强制法（草案）》和《行政诉讼法》关于诉讼的原则规定由于没有相应的实体规定的支持而落空，进而使得当事人在权益受到侵害时难以通过行使诉讼权获得救济，人民法院在接到相关申请时也很难审理。因此，造成人民法院对行政强制措施介入无程序上的保障。
二、强化人民法院在行政强制措施中地位的意义
《行政强制法（草案）》之所以没有将人民法院在行政强制措施中的地位加以全面具体的规定，很大程度上是因为对这种制度设计比较陌生以及缺乏相应的法律文化传统造成的，同时也是出于行政权与司法权应当互相分离，司法权不能过分干涉行政权的考虑。但是，我们认为强化人民法院在行政强制措施中的地位并不会产生不良的后果，这是因为没有经过尝试并不意味着该制度尝试就一定是不适当的，同时没有经过制度本身检验的任何假设也是没有根据的，因此有些担心是不必要的，至少从行政法治方面来说是如此。虽然该项制度设计还不完善，但似乎可以说，该制度指出了通往行政公正的方向，通过周密的技术设计，完全可以在维护行政权的同时，实现行政目的。
（一）有利于合理划分两机关的职权
人民法院和人民政府在权力划分上有着明显的职权分工。人民法院行使的是司法权，是国家的审判机关；而各级人民政府行使的是行政权，是国家的行政机关。要处理好两者的关系，充分发挥各自的特长和优势，就必须合理划分两者的职权。
目前，一些行政机关在执法过程中，既存在因缺乏强制措施而对某些严重违法行为处理不力的情况，也存在行政强制措施滥用的情况。这便涉及到公权力与私权利的关系问题。关于行政强制措施缺乏的问题，主要体现在私权利的不断发展上。过去，私权利从属于公权力，在命令——服从的模式下，公权力可以有效控制私权利。改革开放二十多年来，私权利逐步发展壮大，传统的命令——服从模式也不再是稳固不变的，服务政府、福利政府等民主名词不断跳入人们的视野中。私权利不断得到重视的同时，也出现了失范和恶性膨胀的迹象。关于强制措施滥用的问题，主要表现为在执行手段上往往采用比较激烈的手段，野蛮执法，结果导致行政主体和行政相对人之间的冲突大量涌现，总结起来主要是超越法律规定、没有法律依据、程序不合理、手段不符合比例原则等。笔者认为，《行政强制法（草案）》并没能有效解决这一问题，其原因就在于它没有引入有效的机制，忽视了人民法院在行政强制措施中的重要作用。因此，要控制私权利的失范和恶性膨胀，同时制止行政强制措施的滥用，就需要赋予必要的公权力手段，而最佳途径无疑就是强化人民法院在行政强制措施中的地位。
（二）有利于使行政过程司法化
在行政强制措施中应遵循职能分离原则。狭义的职能分离是行政系统内部的行政职能的分离，即行政机关中就同一案件负责调查、追诉、听证和裁决职能的行政人员应当彼此独立，各司其职。广义的职能分离还包括法院的独立，法院必须以独立的审查者的身份，对行政决定的制定过程及结果实施审查，才能保证在行政过程中职能分离原则的真正落实。法院独立的标准在行政强制措施过程中体现为，法院必须从法律的、而非行政的角度对行政机关行政强制措施的实施进行监督，以保证行政相对一方的权利得到实际的实现。
在法治实践过程中，有太多的司法功能和立法协调功能都由行政机关发挥，这种趋势表明行政权的膨胀化正在日益凸显，这个过程也表现为一个行政化的过程。我们认为，如果仍然将行政强制措施设定在行政权的范畴内，而将人民法院的重要调节作用撇开不谈，那么行政法治发展进步的空间必然会受到局限，新的困难也将不断涌现。只有将人民法院在行政强制措施中的地位加以提升和强化，才有可能营造出新的适合法治发展的制度空间，让多方面的力量都加入到解决困难的行列中来。要实现这一目标，最关键的就是进行制度的替代选择，即改变过去的行政强制措施排斥法院参与的传统，提升人民法院在行政强制措施中的地位。相应地，这些措施无疑也有利于行政过程司法化。
（三）有利于建立行政监控机制
行政权是社会生活中运用最为广泛、社会大众接触最多的一种国家权力。行政权一旦滥用或者误用，对社会的伤害也最深。因此，行政权必须依照法定程序行使，才能真正做到既满足社会管理的需要、又维护普通百姓的利益。行政权有许多种类，比如行政处罚、行政许可、行政强制、行政命令、行政补偿、行政征收、行政征用、行政调解、行政促进、行政指导、行政立法等等，而行政强制是其中最重要的行政权之一。在所有的行政行为当中，行政强制是属于运用国家机器的强力来直接干预公民的权利义务，因此也是一种最严厉的手段。行政强制措施能够正确运用，就能够令行禁止，就能保证有良好的法治社会。反过来，如果行使不当，就会给公民、法人和其他组织带来巨大的损害，影响政府的形象。正因为这样，在立法授权的时候，必然要权衡利弊，不能不给行政机关必要的强制权，但又必须适度，而且要加强监督。
行政强制法草案规定，采取行政强制措施的主体要合法，必须是依照法律规定，具有强制执行权的行政机关，如公安、海关、税务等行政机关，才可以在调查案件过程中，为查明事实，保全证据，可以采取行政强制措施；依照法律规定，没有强制执行权的行政机关就不能采取行政强制措施。其次，采取行政强制措施的程序要合法，包括要经过行政首长批准，执法人员要向当事人出具由行政首长签发的采取强制措施的命令书，在现场要有见证人，要制作必要的笔录，并由执法人员、当事人及见证人签名盖章等。这些规定虽然必不可少，而且可以说十分重要，但是它仍然不能完全满足行政法治的需要。强化人民法院在这一过程中的地位，必然会大大改善此种不利的局面，从而建立起一套完善的行政监控机制，有利于对行政强制的合法合理运用进行法律监控。
（四）有利于全面实现法治理念
法治理念作为一条基本的文化公理，反映了人类文明的现代形态对公共生活规范和秩序的特殊理解。现代文明的独特之处在于它对作为普遍规则的法律以及公共权力和个人权利给出了新的定义。其中，如何在行政权力与百姓权利之间寻求最佳平衡点，便构成了法治理念的核心之点，也是行政强制法草案面临的最大问题。
行政强制制度涉及行政管理的效率，也涉及对公民的人身权和财产权的处分或者限制。那么，在人权入宪、私产保护入宪的背景下，对于行政强制立法应体现“行政管理效率”优先，还是公民权利保护优先的问题必须进行探讨。笔者认为这两个价值目标都是应该考虑的。在我国，人权保护、公民私有财产保护都已入宪，对公民权利的保护自然是非常重要的。同时，行政强制（包括行政强制措施和行政强制执行）是行政管理中最严厉的手段，作为行政高效的保障，直接涉及行政目标的达成。因此，在这两者之间不能简单界定先后。实现行政效率的目标本身还可能涉及其他公民的权利。比如说关闭不符合条件的煤矿、治理环境污染、监管公共食品卫生等。所以不能笼统地说谁重谁轻，而要在具体事件中作出具体判断、分类处理。但是，由于行政机关在做出行政强制措施时，政府官员依法行政的意识比较欠缺，缺乏价值判断选择，甚至会违反法律的规定侵犯相对人的合法权益。比如曾经引起广泛关注的救护车司机由于无法交纳过路费而耽误了救治病人的时机，导致病人死亡的事件。所以我们觉得现阶段我国的行政强制措施在实施过程中是刚性有余，柔性不足，实质合法（合乎法的精神）方面做得很不够。而人民法院作为司法机关，在处理程序与实体的冲突时，比行政机关有更加规范合理的应对机制，因此，人民法院的介入将会使得行政强制措施的监控机制发生重大转变，从而在根本上改善公权力和私权利的关系，更好地实现依法行政。
三、人民法院在行政强制措施中地位的表现
在行政强制措施中，人民法院的重要地位主要表现在以下几个方面。
（一）人民法院作为强制主体的地位
行政强制措施是行政机关依法行使职权的有力保障，是取得直接证据，查明违法事实，查获违法当事人的行政手段，是行政机关正确处理案件比较关键的环节。笔者在本文的第一部分中已经谈到，由于实施行政强制措施，直接关系到公民、法人或其他组织的人身权、财产权等重要的宪法权利，所以必须慎重对待，严格依法进行。人民法院在行政强制措施中，其作为强制主体的地位可以从两方面来考察。一方面，在法治实践中，执行难的问题不仅仅出现在司法活动中，在行政强制过程中同样也存在。这不仅是由于行政主体在某些情况下缺乏强制执行的权威，也是由于行政主体没有强有力的执行保障，或者可以说在广大人民群众的印象中，行政权的行使更多情况下是比较柔和的，而司法权则显示出较大的强制性。从这个方面来看，人民法院适当介入行政强制的执行中是有优势的；另一方面，由于目前行政强制的执行主体比较混乱，名目繁多的执行队伍没有法定的行政强制权，又没有法律授权，可能任意实行行政强制，因而常常导致政府与人民之间的矛盾激化。在这种前提下，合理的行政强制司法审查显得尤为重要。应当规定（各级）人民法院受理（各级）行政机关申请执行其具体行政强制行为，并审查其合法性并就是否予以批准作出裁定。⑧
（二）人民法院作为强制裁判的地位
行政强制措施的目的是保障公共安全维护和促进公共利益，保护相对人自身的人身安全或财产权益，排除相对人的具有社会危害性或自我危害性的行为。正如当代美国法学家E ·博登海默所说的那样：“在一个复杂的社会中有许多相互冲突的利益需要调整，公共福利也必须加以保护以使其免受反社会的破坏性行为的侵损。”⑨ 目前，在我国的法治实践中仍然存在裁责不分的情况。即是指作出决定的机构和执行该项决定的机构不分，决定者也是执行者，自己作出的决定由自己执行。这一问题在行政强制措施的实施过程中也确实存在，这明显不利于实现行政强制措施的目的，而《行政强制法（草案）》并没有从根本上解决这一问题。笔者认为强化人民法院作为强制裁判的地位，将使这一难题得到较好的解决。
（三）人民法院作为强制监控的地位
如前所述，由于行政强制是比较严厉的行政行为，因此不到万不得已行政机关不应实施行政强制措施，也就是说，能够通过非强制性管理措施的途径达到行政管理的目的的，就不要通过强制措施的途径去解决。而且，根据《行政强制法（草案）》第8条的规定可以看出，实施行政强制措施应当选择适当的强制方式，以最小损害当事人的权益为限度；实施行政强制执行，行政机关可以在不损害公共利益和他人利益的情况下，与当事人达成执行和解。⑩ 这些规定分别体现了行政强制法的法定原则、适当原则、不得滥用原则及和解原则。要想促使行政主体在实施行政强制措施时完全地、更好地遵守上述原则，就必须引入人民法院作为监控主体，通过司法审查等途径对行政主体的具体遵守情况进行监督控制。
（四）人民法院作为强制救济的地位
学界对行政强制措施是否具有可诉性存在很大分歧，一些人认为其不具有可诉性，另一些人认为具有可诉性。笔者比较赞同后一观点，即行政强制措施具有可诉性。某一行政强制措施是否具有可诉性，不仅取决于该行政强制措施是否达到了其自身的独立性和成熟性，还取决于它与行政相对人权益的关系。(11) 行政强制措施的独立性和成熟性，是指行政强制措施作为一个独立的具体行政行为是否已经成立，而行政强制措施与行政相对人权益的关系则是指法律上的利害关系，即行政强制措施的采取是否影响或可能影响行政相对人的合法权益。(12) 笔者认为， 大多数行政强制措施是一种具体行政行为，并影响或可能影响行政相对人权益，因此具有可诉性。正是由于具有可诉性，所以大多数行政强制措施在给公民、法人（主要是企业）的合法权益造成损害时，必须有法律途径予以救济。因此应当作出规定，公民、法人或者其他组织的合法权益因行政强制而受到损害的，可以向人民法院提起诉讼，并可以依法提出赔偿要求。(13) 《行政强制法（草案）》规定，公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制不服的，有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；对行政机关违法实施行政强制造成损害的，有权依法要求赔偿。公民、法人或者其他组织对人民法院在强制执行中有违法行为或者扩大强制执行范围，给当事人造成损害的，有权依法要求赔偿。(14) 这些规定都体现了人民法院在行政强制措施中作为救济主体的重要地位。
注释：
① 参见《中华人民共和国行政强制法（草案）》第2条第2款的规定。
② 杨解群、叶树理：“关于祖国大陆行政强制理论与现实的评判”，载杨小君，王周户：《行政强制与行政程序研究——一九九九年海峡两岸行政法学术研讨会实录》，中国政法大学出版社2000年版，第344页。
③ 参见《中华人民共和国行政强制法（草案）》第21条的规定。
④ 参见《中华人民共和国行政强制法（草案）》第30条第2款的规定。
⑤ 参见《中华人民共和国行政强制法（草案）》第33条第2款的规定。
⑥ 参见http://www.people.com.cn/GB/14576/28320/30714/31377/2289179.html。
⑦ 胡燕华：“试论我国行政强制措施程序”，载《荆门职业技术学院学报》2004年第5期，第42页。
⑧ 江必新：“论法院在行政强制执行中的地位——兼论中国行政强制执行制度的改革”，载《行政强制的理论与实践》，法律出版社2001年版，第71页。
⑨ ［美］E·博登海默：“法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第369页。
⑩ 参见《中华人民共和国行政强制法（草案）》第8条的规定。
(11) 傅士成：“行政强制措施研究”，载《南开学报》2004年第5期，第105页。
(12) 江必新：《行政诉讼法疑难问题探讨》，北京师范学院出版社1991年版，第118页。
(13) 李援：“中国行政强制法律制度的构想”，载《行政强制的理论与实践》，法律出版社2001年版，第49页。
(14) 参见《中华人民共和国行政强制法（草案）》第9条的规定。