债权人代位权制度之检讨，本文主要内容关键词为：债权人论文,制度论文,代位权论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
前言
债务人的一般财产是其债务的总担保，如果债务人不当减少该一般财产，势必给其全 体债权人造成损害，使债权人债权有不能实现的危险，为资救济，债的保全制度应运而 生。在我国法学理论中，代位权制度似乎被当然地作为债的保全的形式之一而为学者津 津乐道——至少在笔者所见到的有关债的保全的论述中大多如此。然而，正如经验告诉 我们的，在一些看似公理式的结论中往往存在着许多似是而非的东西，因而，在许多情 况下，对一些基本命题的追问可能是必要的。在债权人代位权制度中，债务届期后债务 人怠于行使权利的行为是否以及如何危及债权人债权的实现，对这一论者大多语焉未详 的问题似乎仍有进一步推敲的余地。
在《合同法》颁布之前，我国学者还普遍以法律体系中代位权的缺失相诟病，认为没 有代位权和撤销权制度，债法体系即难谓完备。(注：如“国内对债的保全制度最早进 行研究的学者之一”的杨立新先生指出：“在制定《民法通则》的时候，……在‘债权 ’一节也没有规定此制(指代位权与撤销权制度——笔者注)，这不能不说是中国民事立 法的一个重大缺陷。”杨立新：“关于合同法中的债的保全问题”，载《法学前沿》( 二)，第17页。)也许是学者众口一词的呼吁感动了立法机关，1999年颁布的《合同法》 第73条对代位权制度作了明确规定，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法> 若干问题的解释》(以下简称《解释》)更是从第11条到第22条用了12个条文的篇幅将该 规定具体化，立法(司法)机关对代位权的重视，由此可见一斑。但是，正如后文中我们 将要指出的，我国现行法律架构下的代位权制度与传统民法的代位权制度无论在制度价 值、构成要件与法律效果方面，均已大异其趣，那么，对这种差异性我们应该作何评价 ?我国代位权制度与既有的法律体系是否和谐?与传统民法的一般理论有否冲突?所有这 些，都值得做进一步的思考。
一、传统民法债权人代位权制度的历史沿革
依通说，代位权制度发端于法国民法典，罗马法上尚无此制。《法国民法典》第1166 条规定：“但债权人得行使其债务人的一切权利和诉权，惟权利和诉权专属于债务人个 人者，不在此限。”(注：《拿破仑法典》，李浩培译，商务印书馆，1979年版，第155 页。)关于法国民法创设代位权制度的立法考量，有学者指出：“盖法国民事诉讼法并 无如德国民事诉讼法，设有债权人得依强制执行程序，对于其债务人之债权予以强制执 行之规定，故有在民法中设债权人代位制度之必要。”(注：马维麟：《民法债编注释 书》(三)，五南图书出版公司，民国85(1996)年版，第1页；同说史尚宽：《债法总论 》，中国政法大学出版社，2000年版，第462页。)在法国民法典制定当时，法国适用的 是1667年法国民事诉讼王令。关于1667年法国民事诉讼王令的内容我们无局可考，但是 法国民事诉讼法典的“大部分内容都是从1667年民事诉讼王令中照搬过来的”，(注： 张卫平、陈刚编著：《法国民事诉讼法导论》，中国政法大学出版社，1997年版，第6- 9页。)而法国民事诉讼法除金钱债权外，没有债权人得对于债务人之债权予以强制执行 之规定，(注：张卫平、陈刚，前引书，第311页以下；《法国民法典·民事诉讼法典》 ，罗结珍译，国际文化出版公司，1997年版，第549页以下。)因此，我们完全有理由推 测1667年民事诉讼王令亦确无此制。上述观点，结论上可资赞同。
1896年制定的德国民法典对债的保全包括代位权制度均无规定，但这并不意味着在德 国，债权人就债务人对第三人享有的权利无任何权利。与法国法不同，德国法另辟蹊径 ，在1877年制定的德意志联邦共和国民事诉讼法中，就债务人对第三人权利的强制执行 设有较为完备的规定。(注：《德意志联邦共和国民事诉讼法》，谢怀栻译，法律出版 社，1984年版，第229-310页。以下关于德国民事诉讼法的条文，如无特别说明，均引 自该译本。)关于该规定的具体内容，容后详述，于此不赘。
1898年开始施行的日本民法典和1929年公布、现仍在台湾地区生效的“中华民国民法 ”均从法国立法例，就债权人代位权制度设有明文，(注：参见《日本民法典》(王书江 译，中国人民公安大学出版社，1999年版)第423条；“中华民国民法”第242、243条。 )但是值得注意的是，1979年自民事诉讼法中独立出来的日本民事执行法和1940年公布 、现仍在台湾地区生效的“民国强制执行法”对债务人的债权及其他财产权的强制执行 亦均有详细之规定。(注：《日本新民事诉讼法》，白绿铉编译，中国法制出版社，200 0年版，第250页以下(以下关于日本民事诉讼法的规定，如无特别说明，均引自该译本) ；“民国强制执行法”，第115-122条。)因而，在日本和我国台湾，就债权人对债务人 的债权及其他财产权所享有的权利问题，实行的是代位权与强制执行并存的二元制立法 体例。
通过代位权制度的比较法考察，我们看到，代位权制度并非大陆法系各国所共通的制 度，因而，该制度并无必然的合理性。而且，该制度的始作俑者法国所以有此规定，在 很大程度上是基于沿革上的理由而非体系上的考虑，因而该制度在逻辑上和价值上是否 妥适，仍有很大的检讨空间。
二、传统民法债权人代位权构成要件之检讨
(一)传统民法债权人代位权的构成要件
在传统民法下，债权人代位权，因其所代位行使权利内容的不同，可分为请求行为之 代位与保存行为之代位，而在请求行为之代位，又根据债权人债权种类的不同，分为种 类债权之代位权与特定物债权之代位权。代位权，因其种类的不同，构成要件有所不同 ，分述如下，以作为后文讨论的基础：
种类债权之代位权是指债权人享有的债权为种类债权而发生的代位权。其构成要件包 括如下三项：(1)须债务人已陷于无资力，不能清偿其到期债权；(2)须债务人怠于行使 其权利；(3)须债务已届清偿期或陷于迟延。在法、日民法主张以债务已届清偿期为已 足，在日本民法履行期届至前尚得主张裁判上之代位权；我国台湾地区民法则以债务人 陷于迟延为必要。
特定物债权之代位权是指债权人享有的债权为特定物债权情况下而发生的代位权，该 种代位权系由日本、我国台湾学说、判例发展而来。其构成要件包括前述须债务人怠于 行使其权利和须债务届期(或迟延)两项，而前述债务人须陷于无资力要件则无之。
保存行为之代位，是指为防止债务人权利之变更或消灭，所为的保全债务人权利的行 为。如债权人为防止债务人对第三人债权的诉讼时效期间经过，代债务人请求第三人给 付从而中断诉讼时效。在保存行为之代位，其要件包括须债务人已陷于无资力和须债务 人怠于行使其权利，而须债务人已届期(或迟延)则无之。
(二)种类债权代位权之检讨
1.须债务人已陷于无资力要件
如果债务人尚有资力清偿其债权，即使其有不当减少财产的行为，这也只属于债务人 权利处分自由范围内的事情，不会对债权人的债权实现产生任何影响。在此情形下，即 无置债务人处分自由和第三人对债的相对性的信赖利益于不顾，而赋予债权人代位权的 必要。只有在债务人已陷于无资力，其不当减少财产的行为才会危及到债权的实现，此 时，根据利益权衡，才应赋予债权人代位权。因此，该要件的设计对于代位权的制度价 值而言是绝对必要的。
2.须债务人怠于行使权利要件
如果我们认为债务人怠于行使权利的行为会导致其财产价值的消极减少，则该种行为 就可能危及债权实现。那么，债务人怠于行使权利的行为是否会导致债务人财产的减少 呢?
本文认为，在这里首先应注意财产价值的主观性，债务人财产的价值对债务人和债权 人而言是有所不同的。自债务人角度言：其若积极行使权利，或者使享有的权利性质发 生变化，效力增强(在债务人对第三人享有的权利为债权的场合)，或者使权利恢复圆满 状态(在债务人对第三人享有物权的情形)，无论如何，较之行使前在质上均有所增加； 而如果债务人怠于行使权利，则享有的债权仍只能为债权，物权亦不能恢复圆满状态， 从而应增加的财产没有增加，财产价值消极减少。
但是，从代位权的制度价值来看，其立足点在于保护债权人的利益，因而该制度所关 注的应为就债权人而言的财产价值。而债务人的财产对于债权人而言的价值，是否会因 债务人怠于行使权利的行为而减少，在不同立法例，情况则会有所不同：
在法国法，若债务人积极行使权利，权利标的物为债务人所有，债权人对之得声请强 制执行；但若其不行使，标的物仍为第三人所有，债权人即不得对该标的物直接为强制 执行(因为其与第三人间并无基础法律关系存在)，而且，如前所述，在法国法上，债权 人就债务人对第三人的权利也不得声请强制执行，从而该标的物对债权人的债权实现而 言，没有任何价值。两相比较，显然其怠于行使行为使就债权人而言的财产价值消极减 少。从而在法国，该要件的设计尚属必要。
在德国法，若债务人积极行使权利，债权人的利益状态与法国法相比并无不同；但若 其怠于行使，则此时该行为并不会导致债务人权利的消灭和效力的减损，该权利仍然存 在(当然，如果该种怠于行使行为导致诉讼时效期间的经过，其权利效力会大打折扣， 但这是保存行为之代位问题，与此处所论种类债权之代位权无涉)，而且，也不会改变 权利的归属，该权利仍然属于债务人。因而，根据德国民事诉讼法关于债权人就债务人 对第三人权利强制执行的规定，债权人在将来亦得将债务人权利的标的物(或者该标的 物的变形物，如因履行不能债务人权利转化为损害赔偿债权的情形)作为强制执行之标 的，就此而论，债务人是否积极行使权利，对债权人的债权实现而言并无不同，因而在 德国法上，即无肯认债权人代位权的必要。
在日本和我国台湾地区，在其民法典制定之时，代位权制度或有其存在之理由。(注： 如民国强制执行法制定于1940年，在1929年制定民法典时尚无对债务人债权及其他权利 得为强制执行的立法。)但至少在其民事诉讼法或强制执行法就对债务人对第三人的债 权或其他财产权得为强制执行有所规范后，当事人间的利益状态即与前述德国法相同， 因而代位权制度已无存在之余地。也正因为此，有学者指出：“我国民法(指我国台湾 地区民法-笔者注)……亦有对债权人代位权‘重复规定’之嫌。”(注：马维麟，前引 书，第1页。)不惟如此，这种重复规定，还会徒增理论上的困扰：“日本学者之间，就 先有代位诉讼后，再就同一权利提起收取诉讼(注：收取诉讼，发生于强制执行程序中 ，其详后述。)之情形，有无抵触重复起诉之问题，见解颇不一致。……原因在日本民 法一面引进法国民法固有之债权人代位权制度，他面于强制执行程序采用德国法之收取 诉讼制度，从而两种制度未经调整而发生问题。”(注：陈荣宗：《强制执行法》，三 民书局印行，1989年12月版，第578页。关于该种立法，日本学者也有激烈批评，“如 日本民事诉讼法权威学者三个月章教授(应系指三个月章教授——笔者注)即曾讥嘲该国 民法第423条之立法为‘屋上建屋’，甚至以‘畸形妖怪’、‘不当代替物’、‘实体 法学者不理解及漠视程序法之纪念碑’等讽之。”见戴世瑛：“债权人代位权制度之目 的、发展、存废与立法评议”，载梁慧星主编：《民商法论丛》，第十七卷，金桥文化 出版(香港)有限公司，第106页。)
在该要件的检讨中，我们会发现立法史上一个饶有兴趣的现象：在法国法和德国法， 无论其规定代位权制度还是强制执行制度，它们均与整个法律体系相协调。但到了日本 法和我国台湾法，则出现了如前所述的不协调，其原因在于：在日本法，其民事执行法 效法德国民事诉讼法，其民法典却较多地受到了法国民法典的影响，而德国法与法国法 的某些规定是异质的、不能兼容的；在转道日本效法德国的中华民国民法，日本法的某 些规定则未经充分消化即依样画葫芦地照搬了过来。这一沿革提醒我们，任何制度均有 其特定的生存环境，我们在借鉴先进立法的时候也应该有自己独立的思考与判断，而不 能人云亦云，以讹传讹。
3.须债务已届清偿期或陷于迟延要件
在“须债务人怠于行使权利”要件的检讨中，我们已经指出，在德、日及台湾地区， 种类债权之代位权已无肯认之必要，故该要件之检讨，仅于法国法有其意义。
本文认为，对于该要件的检讨，首先应该明确的一点是：债的保全制度旨在维持债务 人的责任财产从而保障债权人债权的实现，而对债权人而言，债务人的责任财产仅于强 制执行时始有其现实意义，因而债权人所关注的，应为在强制执行时债务人的责任财产 是否减少。其次，我们应当注意代位权制度下债务人行为的性质：在代位权制度下，债 务人怠于行使权利的行为在性质上为消极的、持续性的不作为，在权利得行使之时对债 务人未行使权利，并不必然导致债务人责任财产的减少。因为自该时点至声请强制执行 期间，债务人仍有积极行使权利，而使该权利标的物作为执行标的的可能性。因而，只 有在声请强制执行时，债务人的怠于行使行为是否会导致责任财产的减少方可确定。
因而，从逻辑角度言，只有在强制执行程序启动后，债权人始得行使代位权。规定“ 须于债权届期或迟延”，似嫌过早。但若规定须于声请强制执行时始得行使代位权，则 此种代位权与对债权的强制执行又有何异?
而且，将债权人得行使代位权的时点提前至债权届期或迟延，使债权人在其与债务人 间法律关系未经裁判确定的情况下即介入债务人事务，还可能在代位诉讼中产生一系列 难以甚至无法解决的难题。
问题首先在于：债务人能否参加代位诉讼?如果能，其诉讼地位又应如何?如果债务人 能参加诉讼，则其或站在债权人一方，或站在第三人一方，或与债权人及债务人均处于 完全对立之地位。就债务人与第三人权利问题，债务人与债权人利害一致，而与第三人 利害相反，但若就债权人代位资格问题为观察，(注：关于该问题，有学者认其为代位 诉讼标的之一(陈荣宗：“债权人代位诉讼与既判力范围”，载氏著《举证责任分配与 民事程序法》，“国立”台湾大学法律学系法学丛书编辑委员会，1984年2月再版，第1 84页)，有学者主张其仅为原告起诉的地位而已(陈荣宗等：“代位诉讼既判力研究”， 载《民事诉讼法之研讨(二)》，三民书局，1987年9月版，第22页杨建华先生、第30页 陈石狮先生、第38页王甲乙先生之发言)，惟无论如何，债权人代位资格为当事人争执 之事由，则学者普遍认同。)因为代位权的主张系以债权人对债务人有权利存在、债务 人已陷于迟延及债务人怠于行使权利之事实为基础，所以债务人与债权人系处于对立之 地位，而与第三人利害一致。因此，债务人与债权人和第三人均既有利益一致之处，又 有利益相反的地方。因此，债务人若参加债权人与第三人间的代位诉讼，其诉讼地位问 题无法安排，故其应不得参加诉讼。
但如果债务人不能参加代位诉讼，则在债权人、债务人、第三人之间的利益平衡方面 便会产生诸多问题：其一，代位诉讼判决的既判力应否及于债务人?其二，在代位诉讼 进行中，债务人得否对第三人另行起诉?其三，债权人提起代位诉讼后，债务人对其权 利得否再为处分?其四，如果在代位诉讼中，法院认债务人已陷于迟延，而在就债权人 与债务人间法律关系的诉讼中，法院又作出相反判决，此时二者矛盾应如何协调?
为解决上述难题，学者可谓绞尽脑汁，并提出了各种各样的解决方案，(注：关于该问 题的讨论，详可参见陈荣宗，前引书；陈荣宗等，前引文。)但这些方案均在某些方面 不能尽如人意。那么，在苦思冥想仍难有解决之道后，我们是否也应该反思一下代位权 制度本身?正如有学者所指出的，“不是诉讼法上先建立了理论，才有债权人之代位诉 讼，而是先有了债权人之代位诉讼，然后诉讼学者就已既成的制度，来探讨如何在诉讼 理论上，使其周延。但是正因为本身就是一个先于理论而存在的东西，没有办法摆得很 好，因此各说事实上，只能解决一部分问题而已。”(注：陈荣宗等，前引文，第26页 范光群先生之发言。)本文以为，上述诸问题的出现，正是债权人代位权使债权人过早 介入债务人事务造成的。
4.小结
从以上的分析，我们可以看出，无论在法国，还是在德国、日本和我国台湾，债务届 期后债务人怠于行使权利的行为，并不必然导致就债权实现而言的债务人责任财产的减 少，因而在种类债权应无肯认债权人代位权制度的必要。
(三)特定物债权代位权之检讨
特定物债权之代位权，并不以债务人陷于无资力为构成要件。在种类债权之代位权中 ，我们已经指出，无资力要件对于实现代位权的制度价值是绝对必要的，因此我们有充 分的理由怀疑特定物债权之代位权已经偏离了代位权的制度价值。很多学者也认识到了 这一点，认其系为实现特定债权，而非维持责任财产，(注：邱聪智：《民法债编通则 》，辅仁大学法学丛书编辑委员会，1987年版，第314页；史尚宽，前引书，第462页。 )因而与代位权制度价值已大相径庭。实际上，特定物债权之代位权所以会出现，只是 为了防止代位权的规定成为具文——在日本和我国台湾地区这种采取双轨制的立法中， 代位权制度在种类债权中极少适用，而恰恰也是在那里，关于特定物债权之代位权的理 论特别发达。也就是说，特定物债权之代位权，只是为发挥代位权制度之规范功能而设 ，在立法论上，无为此专设规定之必要。而且，承认特定物债权之代位权，也难以避免 上述代位诉讼中所面临的难题。
(四)保存行为之代位
保存行为，如中断诉讼时效的行为，第三人破产时申报债权的行为。此等行为，如果 债务人怠于行使，可能会使其权利效力减损，甚至使该权利无从实现。比如，债务人怠 于行使权利致诉讼时效期间经过，第三人又以时效抗辩的，债务人的债权即无从得到满 足。此时，债权人既不得对债权标的物为强制执行，而且对债务人债权声请强制执行也 无意义(第三人仍得主张对债务人的抗辩)，因而如果债务人并已陷于无资力，则必然会 危及债权人的债权实现，在此种情形下，肯认债权人代位权应为顺理成章。
三、就债务人对第三人权利的强制执行制度——债权人代位权制度之替代(注 ：如前文所述，保存行为之代位，有独立存在之价值，且其不涉及强制执行问题，故本 部分论述，不包括该种代位权。)
上文分别从历史沿革与构成要件的角度对债权人代位权制度进行了检讨，本部分将力 图从制度价值的层面对该制度进行考察。
在代位权制度中，为保障债权人债权实现的利益，一方面限制了债务人的处分自由， 另一方面使第三人尚须对债权人代位权的资格问题进行攻击防御，无疑增加了其额外负 担。但是，债务人滥用权利在先，而第三人对债务人的抗辩也并不因代位权的行使而受 影响，对第三人的利益尚不构成根本性的妨害，“两害相权取其轻”，赋予债权人代位 权在价值判断上尚无可厚非。
但是，债权人代位权制度毕竟在一定程度上牺牲了债务人的权利处分自由和第三人对 债的相对性的信赖利益，因而应为一种退而求其次的制度。如能有一种妥善的替代制度 ，该制度即无存在之必要。本文认为，就债务人对第三人权利的强制执行制度即为一种 比较理想的替代制度。
(一)就债务人对第三人权利的强制执行制度概述
债务人对第三人所享有的权利，只要具有财产价值，即为债务人财产之一种，以之作 为强制执行的标的，具有逻辑之可能性。就债务人对第三人权利的强制执行制度，德、 日及台湾地区均有规定。
1877年制定的德意志联邦共和国民事诉讼法，就对债务人权利的强制执行制度设有较 为完备的规定。该法第八编“强制执行”，首先根据执行债权种类的不同，分为“对金 钱债权的强制执行”和“关于物之交付与作为不作为的强制执行”；在“对金钱债权的 强制执行”，又根据执行标的的不同分为几种，“对债权及其他财产权的强制执行”即 为其中之一，而对“债权的强制执行”又分为对金钱债权的强制执行，对动产请求权的 强制执行和对不动产请求权的强制执行；在“关于物之交付与作为不作为的强制执行” 中，对“第三人保管的物的交付”(该法第886条)也有所规范。日本及台湾地区效法德 国，对该问题的规定与德国大同小异。
可以说，在债务人对第三人权利的覆盖范围方面，德国的强制执行制度与法国民法的 代位权制度大体相当，因而，二者存在替代之可能性。但是，值得注意的是，与就其他 标的的强制执行不同，就债务人对第三人权利的强制执行会涉及第三人的利益和行为， 因而，该制度能否既不妨害第三人权利，同时又能实现对执行债权人、债务人的公平保 护，仍需考察。若能，则其为一种妥善制度，自然可替代债权人代位权制度；若否，则 尚需比较其与代位权制度，然后从中选择一种危害较小的制度。
下面本文即结合比较法的有关规定，对强制执行各程序当事人的利益状态进行剖析。
(二)对强制执行程序中当事人利益状态的考察
债权人就债务人对第三人权利的强制执行，依执行债权种类的不同，可分为对金钱债 权的强制执行和关于物之交付请求权的强制执行。物之交付请求权的强制执行与对金钱 债权强制执行的不同之处仅仅在于：在后者，若执行标的为动产或不动产，须由法院拍 卖或变卖标的物；在前者，则可不经此程序而径将标的物交与债权人。而这一点，对于 各方当事人利益尚无影响。因而，此程序中当事人的利益关系，与对金钱债权的强制执 行并无不同，本文放在一起考察。
就执行程序而言，对债务人权利的强制执行可以分为两个阶段：即扣押命令阶段和换 价程序阶段。
1.扣押命令阶段
扣押命令，民国时期“强制执行法”称为禁止命令。关于扣押命令，《德国民事诉讼 法》第829条第1款规定：“法院应扣押金钱债权时，应禁止第三债务人向债务人为支付 。法院应同时向债务人发出命令，不得对债权为任何处分，特别不得收取债权。”
在该阶段，对债权人而言，如果债务人债权并不存在或者其上有抗辩，而第三人又未 对此提出异议，则将可能使债权人在不能就该债权获得执行利益的同时，也因而错过就 债务人其他财产强制执行的机会。为防此弊，德国法系各国均课第三人以说明义务，若 违反该义务对债权人利益造成损害，第三人应负赔偿之责。(注：参见《德国民事诉讼 法》第840条第1款，《日本民事执行法》第147条。)应该说，该种规定，对债权人利益 保护堪称周到，对第三人也难谓过苛。
对第三人而言，扣押命令生效后，其不得向债务人清偿，此时如果债务已届期，依民 法原理，第三人可将标的物提存以从债务关系中解脱出来，(注：《日本民事执行法》 第156条第1款对此亦有明定。)对其利益亦无影响。
2.换价命令程序
在换价程序，其执行方法计有四种，即移转命令、收取命令、支付转给命令以及难以 收取的债权的换价。
移转命令，日本法称为转付命令，是指执行法院所发的将债务人对第三人的金钱债权 移转给执行债权人的命令。移转命令生效后，在执行债权人、执行债务人和第三人之间 发生民法上债权让与的效力，债权人的债权视为清偿，执行程序终结。收取命令，是指 执行法院所发的授予执行债权人就债务人对第三人的金钱债权直接收取的命令。支付转 给命令，是指执行法院所发的，就债务人对第三人的金钱债权，命第三债务人向执行法 院支付，再由执行法院转给债权人的命令。
应该说，移转命令借助于民法中债权让与的法律技术，大大简化了执行程序，而且， 与民法中债权让与一样，第三人的利益并不因此而受影响。对债权人来说，虽然移转命 令生效后该债权不能清偿的危险也归由债权人负担，但是这是债权人自己选择的结果， 自然应当承担选择的风险；而一个理性的债权人，也只有在第三人资力充足的情况下， 才会选择进入该程序。故该程序不会损害债权人的利益。
在收取命令和支付转给命令，如果第三人没有异议，自觉履行对债务人的债务自然没 有问题，但是如果第三人对债务本身有异议，则此时即应赋予债权人提起收取诉讼的权 利。台湾地区“强制执行法”第120条第2款规定：“债权人对于第三人之声明异议认为 不实时，得于收受前项通知后十日内向管辖法院提起诉讼，并应向执行法院为起诉之证 明及将诉讼告知债务人。”学者称此种诉讼为收取诉讼。(注：德国法对于收取诉讼无 特别规定，但由于在德国，债权被扣押后，债权人即取得扣押质权(《德国民事诉讼法 》第804条)，而依德国民法典，质权人应有权向第三债务人请求包括提起诉讼。)这样 ，通过赋予债权人收取诉讼权，使债权人得以干预债务人的事务，因而该种权利为程序 法中规定的实体权利。收取诉讼权使债权人权利可以得到充分保护，但这是否会对其他 当事人的权利构成不应有的妨害呢?
收取诉讼由于是债权人代债务人的地位，以自己的名义提起的诉讼(这一点与代位诉讼 同)，因而发生债务人应否受该判决结果拘束，亦即收取诉讼判决既判力范围问题。在 该问题上，虽然学者之间观点分歧，(注：学者论争，其详可参见陈荣宗，前引书，第5 71页以下。)但本文认为，使该判决的既判力及于债务人，在法理上与当事人利益衡量 上应均可成立。这是因为：首先，在收取诉讼中，债权人与债务人间的法律关系已经裁 判确定，无争执之余地，而在对第三人的关系方面，双方利害关系一致，均在于谋求第 三人之清偿；其次，在比较法上，多规定在收取诉讼中，债权人对债务人有诉讼告知的 义务(《德国民事诉讼法》第841条、台湾地区“强制执行法”第120条第2款)；再次， 在收取诉讼中，债务人得以诉讼参加人的地位参加诉讼。(注：如台湾地区“民事执行 法”第58条第1款规定：“就两造之诉讼有法律上利害关系之第三人，为辅助一造起见 ，于该诉讼系属中，得为参加。”)因而，其实体权利不致在未经其参加诉讼的情况下 即为裁判确定；最后，如果由于债权人的过失导致败诉，债权人对债务人应负损害赔偿 责任(《德国民事诉讼法》第842条、《日本民事执行法》第158条)。这样，债务人既有 事前保障，又有事后补救，对其保护，可谓周到。而且，判决既判力既然及于债务人， 则第三人可免两次受诉之苦，对其利益，亦无妨害。
如果扣押的债权是附条件或附期限的债权，或因有对待给付或因其他原因而难于收取 时，应如何处理?德国法规定得较为简略，只规定“法院依申请可以不命转付而命令以 其他方式进行换价”(《德国民事诉讼法》第844条第1款)；台湾地区“强制执行法”规 定“得依声请，准用对于动产执行之规定拍卖或变卖之”(该法第115条第3款)；《日本 民事执行法》则规定执行法院可以根据债权人的申请，发出以执行法院所决定的价额， 向扣押债权人以让渡代替其收取而命令执行官卖出其债权的卖出命令或选任管理人管理 其债权的命令(该法第161条第1款)。惟无论如何，均既可实现对债权人的充分保护，又 不致损害债务人与第三人的利益。
四、我国法上的债权人代位权制度及其检讨
(一)我国法上债权人代位权制度的规范体系
在《合同法》颁布之前，我国没有代位权制度的规范基础。1999年通过的《合同法》 则在第73条对代位权制度作了明确规定。依该条：“因债务人怠于行使其到期债权，对 债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权， 但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行 使代位权的必要费用，由债务人负担。”
1999年12月1日最高人民法院发布《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释 》(下称《解释》)。虽然在我国《立法法》颁布后，司法解释作为法源的合法性受到挑 战，(注：《立法法》第42条第1款规定：“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员 会。”因而，最高法院应没有法律解释权。)但至少由于司法实践的惯性作用，司法解 释对于各级法院的审判工作仍将产生可以预见的实质性影响，因而对这部分规范的研究 仍然是有意义的。《解释》第11条到第22条是对代位权的规定，其中第13条和第20条分 别是对代位权构成要件和法律效果的具体化，最称重要。依第13条：“合同法第73条规 定的‘债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的’，是指债务人不履行其对债 权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付 内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”第20条则规定：“债权人向次债 务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行 清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。” 亦即债权人行使代位权后，可以直接用以满足自己债权。
(二)与传统民法债权人代位权制度之比较
应该说，《合同法》就代位权的规定比较中性，而且有很大的自由解释空间，除细微 差别外，我们尚看不出其与传统民法代位权制度有何本质不同。但是到了《解释》，不 知是出于对传统民法代位权制度所存缺陷的深刻体认，还是纯属偶然的无心插柳，已经 开始尝试着对代位权制度赋予新的含义。其与传统民法的不同主要体现在如下几个方面 ：
1.在立法体例上：传统民法除法国法将代位权制度规定于“契约或合意之债的一般规 定”(第三章)之“契约对于第三人的效果”(第六目)(注：这可能与法国法体系化、抽 象化程度还不太高有关。法国法尚未抽象出如“法律行为”、“债”等概念，虽出现了 “债的效果”、“债的种类”等字眼，但其在体例上均在“契约或合意之债的一般规定 ”之下，因而其与通常“债”的意义并不相同。)外，日本和台湾地区均将之规定于“ 债(权)的效力”部分；我国法则将代位权规定于《合同法》第四章“合同的履行”部分 。
2.在制度价值上：在传统民法中，代位权的制度价值系为保障全体债权人的利益(特定 物债权之代位权除外)；而在我国，依《解释》，代位权仅须债务人迟延即可构成而不 以无资力为要件，行使效果亦可直接满足债权人债权，因而其是一种通过公权力满足特 定债权的制度，其功能与强制执行相当。
3.在代位权的种类上：在传统民法中，债权人代位权别为三种，即种类债权之代位权 、特定物债权之代位权与保存行为之代位；在我国，从《合同法》第73条和《解释》来 看，代位权制度均仅适用于请求行为之代位，保存行为之代位并不属之；而在请求行为 之代位中的特定物债权之代位中，其适用的物体为债务人所享有的特定物债权，《解释 》中代位权的物体则仅限于“以金钱给付为内容的到期债权”，金钱债权非属特定物债 权应无疑义，因而特定物债权之代位权在我国亦无存在余地。在现行法制下，代位权仅 包括种类债权之代位权。
4.在构成要件上：在传统民法中，种类债权之代位权以债务人陷于无资力为要件；而 在我国，依《解释》第13条，则不以此为必要。
5.在行使方式上：在传统民法中，对代位权的行使方式，一般无特别限制；而在我国 ，代位权须依诉行使。
6.在效果归属上：在传统民法中，代位权行使的效果归属于债务人，代位权人不得径 行满足自己债权；而在我国，依《解释》第20条，代位权行使的效果直接归属于债权人 。
由上述，我国债权人代位权制度与传统民法已有根本不同。
(三)我国债权人代位权制度之检讨
应该说，最高法院勇于尝试的精神，值得钦佩，(注：日本学者平井宜雄最近提出代位 债权人就被代位之债权应享有优先受偿之利益，该国判例也通过赋予债权人抵销权而部 分地承认了该种优先受偿效力(戴世瑛，前引文，第99-100页)，但在立法或司法上对该 种效力一般地予以肯认，似乎独最高法院一家。)而且，该种尝试确也能够弥补传统民 法债权人代位权制度的某些不足，如有学者指出使代位权行使的效果直接归属于债权人 ，即可避免传统民法债权人行使代位权动力不足的问题。(注：曹守晔，“对合同法中 代位权的理解与适用”，载《人民法院报》，2000.3.3。)但是，作为一种制度创新， 在解决部分问题的同时，其能否融于既有的法律体系，合于既有的法学理论?特别是， 既然该种代位权制度与强制执行功能相当，何不直接将之规定于强制执行而另辟蹊径?
1.债务人的诉讼地位如何安排?
与传统民法代位权制度相同，我国法上代位权的要件并不要求债权人与债务人的关系 已经裁判确定，在代位诉讼中，债权人与债务人对他们之间的关系，如债务是否存在、 其上有否抗辩以及损害赔偿数额等，可能还存在争议。因此，我国代位权制度仍难避免 传统民法代位权制度下，代位诉讼中债务人诉讼地位难以安排的尴尬。
(1)债务人能否成为第三人?
就此问题，《解释》第16条第1款规定：“债权人以次债务人为被告向人民法院提起代 位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。”那么根据 该条，债务人应为有独立请求权的第三人还是无独立请求权的第三人?
有独立请求权的第三人与本诉的原被告均处于对立地位，在该第三人提起的诉讼中， 本诉中的原、被告应均为被告。而上文已经指出，代位诉讼中，债务人与债权人、第三 人均既有利益一致之处，又有利益相反的地方，与之均不处于完全对立的地位；而且， 有独立请求权的第三人享有第三人之诉的诉权，其是否起诉，属于当事人处分自由的范 畴，不应由法院或者其他当事人决定，故《解释》所指第三人应非有独立请求权的第三 人。
那么，债务人能否成为无独立请求权的第三人?无独立请求权的第三人固然可以由法院 追加参加诉讼，但是，无独立请求权的第三人必须站在原告或被告一方，而在代位诉讼 中，债务人与债权人、次债务人均存在对立的关系，不可能完全站在其中一方，因而债 务人也不可能是无独立请求权的第三人。
(2)债务人能否成为共同诉讼中的共同原告或共同被告?
共同诉讼包括必要共同诉讼和普通共同诉讼，后者是指诉讼标的是同一种类，人民法 院认为可以合并审理，并经当事人同意的(《民事诉讼法》第53条第1款后段)诉讼，代 位诉讼显然并不属之；前者是指“当事人一方或者双方为2人以上，其诉讼标的是共同 的”(《民事诉讼法》第53条第1款前段)诉讼，而共同诉讼人必须对该诉讼标的利害一 致。代位诉讼的诉讼标的在我国有两个：一为债权人与债务人间的法律关系，一为债务 人与次债务人间的法律关系(《解释》第20条参照)。在债权人与债务人间，就后者二者 利害一致，而就前者则利害对立，因而，无从作为共同原告；在债务人与次债务人之间 ，则利害关系正好相反，因而亦不得作为共同被告。
通过以上论述，债务人参加诉讼的可能性均已被排除，则何以在当事人法律上不能而 非主观上不愿参加诉讼的情况下，其与债权人、次债务人间的法律关系均得经裁判确定 并及于该债务人?对债务人的诉讼权利是否缺乏应有的保障?在笔者看来，对债务人的诉 讼和对次债务人的诉讼原本就是两个各自独立的诉讼，并无合并审理之可能，硬行“拉 郎配”试图简化程序，结果只能是适得其反。
2.债权产生支配权?
在传统民法理论上，债权是请求权，债权人只能请求债务人清偿，对其特定财产并无 支配权，除非其上有担保物权(但这时的支配性是担保物权的效力使然，仍与债权无关) 。但依《解释》，则在债务人不履行债务的情况下，债权人可以以债务人的债权清偿债 务(虽然须经法院裁判，但裁判亦须有实体法上的根据，对当事人间原不存在的法律关 系，法院应无自由创设之权)，这与债权质颇相类似，但债权人根据其债权何以能够支 配债务人的特定财产?似乎并不能找出有说服力的理由。而且，该种做法，对其他债权 人是否公平，亦值商榷。
3.强制执行制度之完善
无论是传统民法还是我国民法中的代位权制度，均在债权人与债务人间法律关系尚未 经裁判确定的情况下，即使债权人对债务人债权享有某种权利，这一方面使债权人过早 干预债务人事务，同时也造成了一系列难以解决甚至无法解决的理论问题。因而，两种 制度应均不可取(保存行为之代位除外)。欲使债权人对债务人债权享有某种权利，我们 只能如德国法那样求诸强制执行制度。在这方面，我国民事诉讼法已有相关规范，(注 ：相关规定，可参见《民事诉讼法》第221条、第222条，《最高人民法院关于适用<中 华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第300条。)但仍嫌单薄，亟需借鉴德、日 及台湾地区相关规定以期完善。
结论
通过上文的论述，我们可以得出如下结论：除非保存行为之代位，无论传统民法中的 债权人代位权制度还是我国民法中的债权人代位权制度，从构成要件和价值判断的角度 而言，均无存在之必要。取而代之的，应为就债务人对第三人权利的强制执行制度。
不仅如此，以债权人代位权制度为个案，对我们的法律移植也许会提供某些启示：欧 陆法制发达国家的法律史，如果从罗马法算起，已经有数千年之久，其间法律传统几乎 没有中断过，因而，这些国家具有丰厚的法律文化的积淀，法律制度也已日趋完善，我 们在“拿来”时，固然应该怀着无比景仰的心情，自觉地承受这一人类文明的成果，但 与此同时，我们也不应该盲从，不应该放弃自己独立的思考和批判的精神，而应在虚心 继受的前提下努力寻求法律的突破，用一句时下流行的话说应“与时俱进”。但是，这 种突破又必须慎之又慎，必须是在大胆假设基础上的小心求证，这样，我们才可能一方 面继受先进法律，另一方面真正推动法律的演进。其间分寸的拿捏，诚非易事，需要整 个学术群体的积极参与和共同努力。愿以此与学界同仁共勉!