动态系统论导论，本文主要内容关键词为：系统论论文,导论论文,动态论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF526 文献标识码：A 文章编号：1007-788X(2013)04-0040-08
一、当下的情况
私法制度本身非常复杂，同时，立法者所需考虑和规制的社会生活更是纷繁多样。因此，立法者的任务很是艰巨，他们永远需要面对应如何以尽可能好的方式来撰写法律条文的问题。到目前为止，欧洲的立法者对此通常采取两种不同的方法：一种是固定的、细致的规定；另一种是概括的、弹性的规定，由法院确定如何具体适用。[1]侵权责任法一般条款为此种不同的法律规定模式提供了最好的例证。《德国民法典》的规定显然更倾向于前者，即固定的、细致的规定。《德国民法典》第823条(1)规定：故意或有过失地不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利的人，负有向该他人赔偿因此而发生的损害的义务。
《法国民法典》和《奥地利民法典》的制定几乎早于《德国民法典》一百年，其二者的规定属于后者，即属于概括性的、弹性的规定。《法国民法典》第1382条规定：任何行为致他人受到损害时，因其过错致行为发生之人，应对该他人负赔偿之责任。《奥地利民法典》第1295条(1)有着相类似的表述：任何人均可要求他人因过错而对其造成的损害给予赔偿。损害可因违约所致，或与合同无关。
《中国侵权责任法》的规定更类似于法国法和奥地利法，其于第6条规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
《德国民法典》第823条第一款对受保护权益的具体列举相较于《法国民法典》第1382条及《奥地利民法典》第1295条第一款所做的概括性的、空白条款式的规定包含了更多的信息。然而，也恰恰是由于德国立法者的此种过于细致和僵化的规定，使得其在适用中存在错误的判决。同时，由于社会、科技和经济的不断变化也使该规定更容易变得不合时宜。而没有对保护客体的范围作出具体规定的《法国民法典》和《奥地利民法典》则给予了法院足够的操作空间以跟上时代的步伐。
同时，必须注意的是德国法上的此种条文规定模式也并未使得法律具有更大的确定性。其中一个典型的例子就是对纯粹经济损失案件的处理。对纯粹经济利益的保护并不为德国民法典第823条第一款所涵盖。德国法律人认为第823条第一款的规定过于局限[2]，并因此转向民法典第826条，即关于行为违反了善良风俗时承担责任的规定。但当826条适用于纯粹经济利益的保护时，也使得该条过度扩张。例如，故意侵犯合同关系通常被认为是违反公序良俗的，因此从本质上而言合同关系同样不得被故意侵害。进而，第826条在适用上要求行为人具有故意。但德国的法院和学者却认为，即便行为人具有重大过失也应适用本条规定。因为，他们大多认为在法律效果上重大过失等同于故意。
此外，在必须对纯粹经济损失给予赔偿的情况下，德国法会通过扩张合同责任的适用范围实现对纯粹经济损失赔偿请求的支持。因此，缔约过失和积极侵害债权也被认为属于合同责任领域，尽管相关的义务并非基于当事人彼此间的协议而产生。德国法律人同样试图使用魔术道具建立所谓“保护财产的交往安全义务”。这是一个奇特的制度构造，甚至无法被翻译成英文，但Markesinis将其描述为：“任何人通过其行为在日常生活中建立了一个潜在的危险源，如这一危险源可能影响他人的纯粹经济利益，则该人有义务确保他人不受此危险的影响。”最后但并非最不重要的，德国法律人接受了神秘的营业权。
德国法律人似乎已经习惯了上述的一切，因为他们自其初学法律时就被如此教授。[3]然而，外国学者对此会感到印象非常深刻。而由于法典的严格性，德国同事们最终不得不试图以一种更为非法的方式避开法典中的一些规定，如通过规避法律的方式和著名的“向一般条款逃逸”的方式——注释书中关于民法典第242条和第826条确实有着大量的说明(几乎对每个单词均有所阐释)。如此，大致看来，这种非法的法律程序已成为了一个习惯性的药物，且已经导致德国法院和学者习惯于忽视条文的基本价值判断和立法者的初衷，而无任何心理上的不安。就此我仍旧可以举出很多例证，但我请各位仅注意其对时效制度的时间和形式条款的规避。所有的这一切产生了一个惊人的结果：尽管奥地利民法典很是庞大、甚至有些凌乱，但奥地利人要比有序的德国人在更大的程度上尊重其法典。
由此，在法律政策上可以得出这样的结论：如果立法者试图用固定的、细致的规定对法院的裁量空间作出非常不合理的限制，那么最终会适得其反，且在法律结果的确定性上也不如那些更富有弹性的规定。[4]
现在我们看一下《奥地利民法典》第1295条的规定并将其与德国法上处理纯粹经济损失的做法相比较。初看该条款，我们发现其并未谈及保护纯粹经济利益的问题。人们仅能依据条文中的文字推断可以请求赔偿纯粹经济利益。因为，第1295条规定，任何人均可要求他人因过错而对其造成的损害给予赔偿。然而，对于纯粹经济利益给予何种程度的保护及何时违反注意义务而导致纯粹经济损失，条文并未给予回答。
看一下法国侵权法条文的规定就会知晓其如同奥地利侵权法一样给法院留下多少可操作的空间。法国侵权法在条文的用词上几乎与奥地利侵权法相同，但法国侵权法不仅与现今的奥地利侵权法完全不同，而且也与19世纪初的法国侵权法非常不同，尽管其法律基础与今天无异。
如此开放的条文已经在一国的法律制度中产生了问题，而在欧洲私法统一化的进程中则会更加如此，因为开放的条文在不同的成员国中会因其各自不同的法律传统被作以不同的解释。因此，我认为这也是《欧洲合同法原则》在其规定上的关键性缺陷所在，其中不断的使用诚实信用和公平交易(如条文1∶102(1)；1∶106(1)；1∶201；1∶302；1∶305；2∶301(2)，(3)；4∶118(2))、不公平的优势(条文4∶117.118)和在此种情况下不合理(9：101(2)(b)；9：201(1))等文句，却没有提供理解这些条文的线索。
二、动态系统论的优点
动态系统论是由瓦尔特·威尔伯格[5]在比较法的基础之上创立的，尽管其并非灵丹妙药，但却能提供有价值的帮助。
威尔伯格做了两项最基本的观察[6]：首先，他发现在庞大的法律制度中其内在的独立价值和所要实现的目的具有多元性。因此，对于法律的理解和阐释不应仅依据某个单一的理念。然而，这并不意味着在判决的过程中要对那些不计其数的甚至不可预知的观点均给予平等的考虑。而是相反，需要根据案件的具体情况和内在于某法律领域的原则之间的相互作用情况予以考虑，即需要对各个因素进行综合考量。威尔伯格将这些独立的基本价值称之为“因素”或“力量”；我们也可将其称之为“要素”或“形成系统的原则”。[7]威尔伯格原则的多元性和自主性，使得其理论明显区别与那些试图仅仅依据单一理念而解释和适用法律的理论。后者往往通过虚构扩张某些基本的价值或目的而贬低其他的价值和目的，以实现对某些基本价值的过分强调，尽管其他价值也在独立地发挥着作用。因此，威尔伯格反对对侵权法基于某一排他性原则而进行单因解释，如过错。威尔伯格的这种观点在今天已经被广为接受。例如，人们已经认识到除了过错之外，因事物或行为而引发的高度危险性也非常重要。此外，经济状况、利润的获取和保险也扮演了重要的角色。[8]
威尔伯格首先将其理论应用于损害赔偿法和不当得利制度。然而，动态系统论在其他需考虑多元价值的领域中也是不可或缺的。弗兰茨·比德林斯基[9]将此理论成功地应用在合同法领域。在他看来，合同法可以被体系化地解释为四个最为重要原则的组合：1.私法自治，即个人依据自己的意志而自我决定法律后果；2.对合理信赖的保护；3.在合同履行及主体的法律地位上实现充分的实质的平等，即不要显失公平；4，责任和自主，信守承诺的义务，遵守合同，遵守自身无意识发表但却可归责的声明(这是比较弱的因素)。比德林斯基极为强调私法自治这一可变的概念是其中很重要的方面，因为其会受到信息不对称、重大误解或者缺乏实质的合同自由等因素的影响。
除去在某一法律领域中的原则会具有多样性之外，动态系统论也强调各原则的位阶。换句话说，这些因素具有“相互比较”的个性。某个具体案件的法律后果，取决于各个因素相比较后的综合权衡。这些因素在法律后果的确定上会呈现出自己的权重。在原则彼此发生冲突的情况下，则需要通过确定何者优先而实现一种妥协。必须指出的是，此种妥协不仅要考虑在可能产生的法律后果中各相关因素的位阶，而且要考虑可能产生的各种不同法律后果的位阶情况。
让我们以合同法上的错误为例进行说明[10]：一方当事人提起合同无效之诉的一个关键性要件是存在错误。根据奥地利法规定(《民法典》第871和901条)，与德国法相类似(《德国民法典》第119条)，错误的轻重取决于其是交易中的错误还是动机错误。广义上的交易错误包括表达错误、性质错误、要约对象错误(《奥地利民法典》第873条)。交易错误是与交易双方一致接受的相关内容的情况相关的。因此，交易的内容会与其他的要件相结合而成立合同无效之诉，在各种合同中均是如此。另一方面，动机错误是指缔约方所反映出的仅就自己在先契约阶段所承担的风险；因此，其权重就更小并且主张合同无效仅在对方没有履行义务的情形下才能成立，特别是赠与，此时对方当事人应获得较少的保护。将对方的利益也考虑进去，就会引出决定主张无效的第二个因素(至少在奥地利法上如此)，信赖利益的保护：《奥地利民法典》第871条仅在错误方的对方当事人不值得保护的时候才使得合同无效的主张成立。如果对方当事人导致了错误，或者他应该合理的认识到错误，或者在其信赖合同有效但未为任何相应的行为时即被告知存在错误，这些情形都属于对方当事人不应被给予保护的情形。因此，《奥地利民法典》不仅考虑私法自治这一因素，而且也将对方当事人的信赖和合同履行的对等性作为考虑的因素。相比之下，德国法在承认合同无效的主张时并不考虑对方当事人的信赖和其是否需要受到保护；德国法仅通过允许对方当事人在信赖合同有效并因此而造成损失时，才允许其提出损害赔偿之诉，从而给予保护。
奥地利法与德国法之间有一个更为重大的不同：《奥地利民法典》(第872条)会根据错误的不同等级而确定与之对应的不同法律效果。其区分了必要的的错误和非必要的错误。《奥地利民法典》第871条和872条对此种不同作出了模糊的描述，但他们在法律效果上可以被理解为错误的因果关系和范围是相关的因素。一个必要的错误意味着根本不会订立合同；一个非必要的错误则是指会签订合同但会有不同的内容。在确定何种错误上，当然不仅要考虑错误方可能的意图，也要考虑对方当事人的意图。如果其他要件都齐备，那么一项必要的错误会使得合同无效，而一项非必要的错误会导致合同内容的调整，即调整为如果双方在没有错误时能达成的协议。通过对法律后果分级的做法，使得《奥地利民法典》的规定要好于《德国民法典》的规定，通过考虑双方当事人的意思自治有益于厘清当事人在没有错误时所要同意的事项，即他们的真意。
关于侵权法，根据威尔伯格动态系统论的思想，在侵权责任的成立上，确定和罗列全部的相关要素是非常关键的。在个案中，不仅要确定相关的因素，同时也要尽可能的衡量不同因素在个案中的权重，这会允许我们根据规则之后的价值导向寻找一个平衡的观点。威尔伯格[5]强调，“这一系统可以涵盖所有可能想象到的案件及其特质。相比于以往的原则，在关于单个要件衡量的价值判断上，它更有弹性且不会像玻璃制品一样易碎，例如企业的危险性，会随着时间的变换而变化。新的要素和新的方面的增加也同样是可能的。”
对动态系统论的批评，往往是基于对动态系统论的误解，批评者往往认为动态系统论意在使规则尽可能的动态、不确定、模糊。然而，这样的认识显然是根本错误的，甚至夹杂着诽谤的意味。现今动态系统论的主流学者，弗兰茨·比德林斯基[11]强调了一个根本不同的基本理念：只要事实是典型的、清楚的和容易理解的，同时考虑到规则的结果、法律确定性与实用主义的要求，即在这样的情况下——可预见的、简单的法律适用和在此基础之上的公平与平等，这些都会支持适用法律中的确定的规定和禁止的规定。同样，在法律的确定性是某一法律的特定目的时，也不会有“动态”适用的空间(或者至少非常小)。汇票法、不动产法、程序法或惩罚法，他们从根本上不可能是动态的法律。
由于在不同的案件中问题的复杂性和事实的多样性，在私法上不可能总是设计出固定的规则。但即便如此，威尔伯格也并不赞同制定具有很大自由裁量权且在判决过程中可被随意使用的条款。相反，动态系统论在固定规则和严格要件与模糊的一般条款之间选择了第三条道路：通过描述法官需要考虑的决定性因素，立法者能够实现更高程度的规则确定性和对法官自由裁量权的相当程度的限制。如此，法院的判决一方面变得可预见、可理解，同时也可以顾及到不同案件的不同情况。不同强度的要素之间相互作用，对于法律效果而言是极为关键。
如果要在个案中确定某要素的权重，则确定可以衡量权重的标准就是非常必要的。此种标准是由基本价值(the Basiswertun)决定的，在其基础之上动态系统得以建立。
以《奥地利损害赔偿法草案》第1293条为例进行说明。关于哪些利益需要保护和保护至何种程度的问题，很难被轻易地回答。保护的界限是非常不清晰的，甚至所谓的绝对权也是如此，因为他们不可能在任何侵害下都受到保护。在精确的确定保护界限上，人们不能忘记对方的利益也是必须予以考虑的。如果法律规定某人的利益需要给予保护，那么法律同时也是在规定其他人都需要尊重该利益而不得侵犯它。因此，承认对某一领域的保护必然导致对他人行为自由的限制。确定保护范围需要权衡双方的利益：一方面是对利益的全面保护，另一方面是不受限制的自由。这可以通过人格权的例子进行说明，因为人格权几乎总是与他人的人格权发生冲突或者与公共利益发生冲突。例如，某人的名誉权与自由表达权和媒体自由发生冲突；隐私权与他人信息权的冲突或者与公共利益发生冲突。因此，在相互对立的利益之间划出一条明显的界限，需要综合权衡所有的利益，以得到一个得以使各方利益最大化的解决办法。必须注意的是，即便是在人身权这样较为经典的绝对权上，也仍旧存在界限的划分问题。例如，每个人在享有免于被公交车上的另一个乘客传染感冒的保护会和其享有免于被传染艾滋病、霍乱的保护一样吗？而在不动产法上，立法者规定了最小规则(de minimis rule)。此外，人们也一定还记得即便是绝对权，在紧急避险中也仍旧不被保护。
当然，法官同样不能免于面对衡量相关利益的这份艰难而复杂的任务。然而，通过在立法上给法院提供一些指引，可能会使得这份任务的完成更为容易。这可以通过分析本国法院的判决和进行比较法的研究而获得需要给予考虑因素的提示。如果立法者指出了相关因素，则会提高人们对判决结果的可预期性和对判决更好的理解，从而提高法律的确定性。因为法官在其判决的推理过程中必须要考虑相关因素。此外，这也是立法者的“客户”服务，即经过重要的研究后确定相关因素以便于法官利用。
《奥地利损害赔偿法草案》第1293(2)试图提供这样的指引，规定利益的保护取决于其位阶、界定的精确性和明显性，同时需要考虑行为人行为自由的利益和行使权利的利益以及公共利益。此外，必须指出的是，保护的范围同样取决于案件中存在一个要素还是多个要素以及各要素自身具有的权重和他们之间的相互作用。由于保护范围取决于所有要素的整体权重，所以如果行为人的利益被认为具有更为重要的意义时，其对高位阶利益的轻微侵害，也可能无需承担责任，即高位阶的利益也仍然无法获得保护。因此，可以认为对人身权可能造成的损害也并不十分重要。例如，传染普通的感冒。如果行为人需要过分地顾及其可能危及的利益，此时行为人自身的财产损害可能是非常严重的，如丧失工作。
《奥地利损害赔偿法草案》也设置了一些基本的价值判断标准：已被精确界定和具有明显性的人格权，尤其是生命和身体的完整性，物权和无形财产权享有最为广泛的保护。
以确定行为标准为例进行说明。《奥地利民法典》和《德国民法典》在如何确定注意义务的标准上均未有规定。最近的一些侵权法草案也同样如此，但其他的一些草案却有所规定，这里以他们为例进行比较说明。
我认为最好从欧洲民法典研究小组的工作开始：根据欧洲民法典小组侵权法草案的第3：102条，如果行为人未尽到在当时情况下一个理性的谨慎的人所被期待的义务，则该行为人的行为是有过失的。在我看来，这样的规定不可能统协欧盟的侵权法。因为，如果基本的价值判断是不可辨识的，则各国最高法院所做的解释也将会有所不同。如果意在实现欧盟法的统协，则必须规定更为具体的条文。
欧洲侵权法小组尝试通过在可能及合理的程度上采用动态系统论以实现这一目的。《欧洲侵权法原则》第4：102(1)的规定是一个应用动态系统论的很好的例证：必要行为准则是指理性行为人理性行为时的行为准则，尤其取决于受保护的利益的性质和价值，行为的危险性，可期待的行为人的专业知识，损失的可预见性，所涉及各方之间的接近性或特殊依赖关系以及预防措施及其他替代办法的现实可能性及其费用。
很明显，这一规定对于法官的裁判给予了相当多的指引，相比于前文提及的欧洲民法典小组的规定也更清晰。因此，《奥地利损害赔偿法草案》第1296(1)条借鉴了这一规定。
与对某人利益的过度保护相对应的总是对他人行为自由的过度限制。因此，立法者必须在这对对立的利益之间寻求一个公正合理的平衡。
《欧洲侵权法原则》和《奥地利损害赔偿法草案》第1296(1)条在开始时均将合理的人作为标准——这看上去似乎非常模糊。然而，这样的标准至少表明了其既没有将特殊的行为人作为标准也未将普通人作为标准，而是以合理的人作为标准。通过这样的界定，这一规定强调了某人在生活中不仅要顾及自己的利益而且也需要顾及他人的利益。《奥地利损害赔偿法草案》明确地表明了这一立场。
《欧洲侵权法原则》与欧洲民法典研究小组草案最为关键的不同在于，《欧洲侵权法原则》并未止于概括的规定，而是更进一步的详细列举了确定注意义务标准的相关因素，以作为法院判案的指引。这些列举的因素是欧洲侵权法研究小组通过比较法的研究而得出的。在这些因素的考虑上，英国法是很好的例子。
如果被侵害利益的价值及位阶越高，则注意义务也应更为严格。因此，在人格权的保护上(尤其是生命、身体的完整、健康及自由)注意义务程度要高于于对动物、物权和纯粹经济利益的注意义务。论及客体的价值，即便在同一序列，这些受保护的利益也可能会具有不同的权重，例如一本口袋书的利益与一架飞机的利益。然而，环境的危险性，即损害发生的可能性和侵害的程度，也同样极为关键。另一方面，行为人所追求利益的价值也同样必须考虑。如果行为人利益的权重越重，那么通过严格的注意义务而过分限制其行为自由就越发显得不合理。
此外，在判断注意义务上非常关键的另一因素是行为人与受害人之间的接近性(比如，登山者彼此间在登山中遇有冰川或裂缝的情形)。但是预防事故发生的成本和努力也是非常重要的因素。
我想再次指出的是，在注意义务违反的成立上，需要考虑行为人与受害者双方面的一个或多个相关因素，综合考虑其权重。此外，各因素之间的相互作用也需要考量。
根据动态系统论起草相关法律规则常常被批评以考虑如此多的因素及其不同的权重常常会使得在因素权重的判断上非常困难且会导致无法预见和理解的结果。我必须承认，在一定程度上确实如此，且不否认这些困难的存在。然而，不采用此种方法难道还有更好的选择吗？毫无疑问，如果在规则的起草上放弃指引的规定，必然使得规则不那么令人满意。在行为标准的确定上，如果不去考虑相关因素并衡量相关因素的权重(如比较法研究所显示的那样)也不会更容易的实现立法的目的。如果不去考量相关因素并因此自我安慰的认为这样更易于实现立法目的，这多少显得有些不现实。
我绝对相信这样的观点，即动态系统论既不是一个真正的创新也不是一个独立的理论，因为其仅仅表述了这样一个事实：所有设立适当行为的规则和所有关于特定行为的法律后果的规定，都要求对相互冲突的利益予以权衡。换句话说，对一方利益的过度保护就会更多的限制他方的行为自由。如果设计一个固定的规则是不可能的，如果立法者规避这一困难并留空间于自由裁量权，那么，法官和其他所有的法律人必须一次又一次的对冲突的利益进行权衡。也正是因为此种利益衡量无法回避，一些法律人实际上是在有意识或无意识的解决着这一难题。同样需要指出的是，在这一过程中通常需要考虑好多因素，并且要考虑各个因素的权重。如果立法者清晰地并尽可能地指出哪些是必须考虑的相关因素以及如何权衡它们，那么，这便是给任何适用法律的法律人及意在获得可理解的和合理后果的人提供了一个服务。
顺便需要提及的是，一些学者在违法行为的成立上要求一个“固定”的规则，并且仅仅规定违法性是构成要件却未提供判定违法性的线索，以作为判定违法行为的办法。显然，这仅仅是一个不真诚的建议，因为这样的规则根本不固定反倒是很模糊的。这种一般性的界定，相较于确定概念的内涵再一次显示了其不确定性，也再一次说明了其是一种不切实际的应对，从而不应将其作为一种可考虑的选择。
总之，我认为：通过明确相关因素，立法者减轻了法院的负担。而批评观点所认为的罗列相关因素会引发更多的不确定性实在令人瞠目，因为他们实际上在说更为细致的规定会引发不确定性。实际上，相关因素的罗列在更大程度上束缚了法院，也因而更为严格地限制了法官的裁量空间。如果不去考虑规则适用时的相关要素，则无法提高法的确定性而恰恰会得到相反的后果。批评者不愿承认动态系统论并未将简单问题复杂化，而实际上是问题本身就非常难以解决，因为法院不得不考量不同的因素并确定它们的权重，而批评者对此事实的掩盖则没有任何意义。
事实表明，动态系统论不仅对一国法律的发展具有特殊的价值，而且对于法律的统协也具有特殊的价值：它能够为对立的主张在最大限度上提供双方最为满意和合适的解决办法，即其一方面并未在急需具体规定时仅仅设立空白条款，另一方面也未设置无法在大量个案中实现正义甚至阻碍因环境变化而无法适用的僵硬的规定。[12]通过规定法官需要考虑的具体因素，法律在很大程度上实现了确定性，并且更为关键地限制了法官的裁量权、使判决具有了可预见性，同时在一种可控制的方式下实现了对不同案件事实多样性的考量。动态系统论对于各国法律中均认为是重要的要素且尽可能的考量不同价值判断的规则而言，是非常适合其发展的。[13]
三、弹性的解决办法替代“全有全无”规则
然而，反对意见不仅批评动态系统论的追随者起草法典的方式，而且他们也批评动态系统论所采取的突破僵硬的全有全无规则的动态的解决办法和条文规定。这确实如此，而且《欧洲侵权法原则》第3:103条，《奥地利损害赔偿法草案》第1294条(替代因果关系)，《欧洲侵权法原则》第10：401条，《奥地利损害赔偿法草案》第1317条(责任减免条款)是这种趋势的最好证明。然而，我完全不赞同批评者所认为的这是动态系统论的缺点，而我恰恰认为这是动态系统论的优点。
首先，我必须说明避免全有全无原则当然不是一个根本的创新。此处我仅提及与有过失的规定(《德国民法典》第254条；《奥地利民法典》第1304条)。几个世纪以来人们已经接受了受害人的过失并不会否认其享有赔偿的权利而仅是减少了对其赔偿的数额。甚至普通法也不再坚持这一规则。此外，由于某些情况下的一些并不重要的区别就作出从全部赔偿到根本不给予任何赔偿的武断转变，也会引发相当大的正义问题。除此之外，如果法院认为因全有全无规则会带来极大的不正义的时候，他们会有意识或无意识地操控侵权责任的构成要件。这种未披露内在原因的操控对于法律的确定性和判决的可预见性是一种极大的损害，这种损害要远远高于要求法院将其观点和推理明确的表述在其判决中而公开其可能结果的中间路线。
奥地利最高法院的判决[14]，已经显示了其脱离全有全无规则的转向，比如在替代因果关系的案件中，即一个适于成立责任的事件与一个偶然的事件发生原因的竞合。
首先，我需要重申替代因果关系问题产生自受害人一定是因事件1或事件2而遭受损害，但无法确定何者是真正的原因。此外，我必须记得在这样的案件中，两个行为人是要承担连带责任的，至少根据德国法和奥地利法上的规定是如此。《欧洲侵权法原则》和《奥地利损害赔偿法草案》规定了按份责任。
然而，我希望更为细致地来探讨这个特殊的问题，即某个可以引发责任的事件与另一原因发生竞合。[15]
以下是一些替代因果关系的例子：
受害人(一个登山者)被落石击中并受伤，同时另一块石头偏离其头部飞下。落石中的一块是因一位粗心的登山者A所蹬落，另一块是小羚羊蹬落的。然而，无法确定哪块是小羚羊蹬落，哪块是登山者蹬落。
其他例子更具有实践意义，尤其是在医疗责任领域：受害人出院后得了疾病，但无法判定该疾病是因医疗过失所致还是其个人的易患体质所致。
英国法上的案件Hotson V.East Berkshire Area Health Authority[16]也是一个例证：13岁的Hotson从树上掉了下来受了重伤，即使其接受及时的正确的治疗，其复原的几率也只有25%。然而，医院并未对其进行及时治疗，Hotson终生残疾。他无法证明，如果其接受及时的治疗将会复原。类似的案件也发生在苏黎世[17]，是关于因迟延治疗癌症病人而引发责任的案件。在该案中，无法确定迟延的治疗是否是病人死亡的真正原因，但毫无疑问的是，如果病人接受即时的治疗其存活的几率将大为增加。
对于这样的变化，即事件之一并不会引发责任，因此被称为“巧合”，比德林斯基[18]将解决替代因果关系案件的一般方法与受害人有过失(《奥地利民法典》第1304条；《德国民法典》第254条)背后的基本理念结合起来，并据此确立按份责任。此种情况下，受害人实际上必须承担巧合事件的风险，从此种意义上可以被视为比较责任。这使得比德林斯基认为，在行为人的行为与巧合事件竞合的时候，受害人仅能得到部分赔偿。
关于比德林斯基怎么会将两个潜在行为人致害的案件和一个行为人与巧合致害的案件放置在同等的位置，反对观点可能会认为只有在前一种情形，如果因果关系得以确定，受害人无疑会获得赔偿并不会由自身承担损失。而在后一种情形，如果证明损害是因巧合事件所致，则受害人将无法获得赔偿。因此，有时也可以得出受害人在此类案件中不应获得部分赔偿的结论。因此，在大多数国家的法律制度中的理解是，病人健康的恶化甚至死亡是否是因医生的可证明的过失所致，这是确定损害赔偿主张能否成立的关键因素。如果受害人能够证明因果关系的存在，则其会获得完全赔偿；如果他们无法证明因果关系的存在，则他们无法获得任何赔偿。
这首先意味着如果受害人未能处理好因果关系证明这一难题，医生将免于承担任何责任，即便其存在明显的医疗过失和损害的后果。确实，这种情形可通过因果关系的举证责任倒置而得以避免，正如德国法上对医生过错的处理方法。然而，此种解决办法也并未对其主要的反对意见予以回答：Hans Stoll[19]指出，全有全无规则，会因为因果关系可能性上的细微不同——关键是能否满足举证责任要求，而导致完全不同的结果，即完全的责任和完全免于责任。举证责任倒置仅仅意味着，在存在因果关系疑问时，由行为人负责；而这种由完全不负责任到承担全部责任的这种唐突的转变，实际上并未改变什么。
然而，不仅是因为全有全无规则所产生的难以令人满意的结果，同时，比德林斯基提供了具有相当分量的理论基础以支持按份责任：他的解决办法给予这样一种理念，即在替代因果关系中，因果关系要件只需在十分有限的程度上具备即可，也就是说仅是一种可能的因果关系。因此，根据动态系统论，其他的要件必须要在更大的程度上存在，以使得各方面因素的全部权重能够达到责任成立的程度。因此，比德林斯基指出，个案中的替代行为人仅在其行为具有非常高程度的危险性时，才成立侵权责任。换句话说，为了平衡微弱的因果关系要件，违法行为的充分性必须达到最高程度——而不仅仅是如在通常情形下的以微弱的形式呈现。
此外，奥地利法和德国法上规定的替代行为人的连带责任，仅仅是基于责任承担者的可能因果关系。如果在此类案件中，可能因果关系是责任成立的充分依据，那么在仅有一个责任人导致损害的情况下，也应适用此规则，受害人必须承担其他可能原因造成损害的风险。如果潜在行为人和受害人必须一起承担损害的后果，那则意味着如同与有过失的情况，即潜在行为人仅承担部分责任。
奥地利最高法院[20]采纳了比德林斯基的观点，并且在1995年的一份判决中进行了详细的论证。该案件是原告出生时遭受了损害，可能是医疗过失所致，也可能是其母亲的疾病所致。但在事实上已经难以查明究竟是以上两个原因中的何者造成的损害。奥地利最高法院强调，只有比德林斯基的观点提供了符合公平的解决办法。因而，如果不采用此种办法，在违法行为和巧合事件所构成的原因竞合案件中，只能得出不明智和不公平的极端解决办法。除此之外，人们将不得不认为由于受害人无法证明两个原因中何者为真正的原因而无法获得任何赔偿，或者行为人必须承担全部责任而不去考虑事实上是否是他的行为导致了损害的发生。而两个办法中的任何一个都是有违奥地利侵权法的基本原则的。
这种按份责任的解决办法也同样获得了国际共鸣。欧洲侵权法研究小组采用了此理念，并且将其规定于《欧洲侵权法原则》(第3：106条)。《奥地利损害赔偿法草案》也规定了潜在行为人的按份责任，受害人将承担根据巧合事件所可能造成损害部分的责任(《损害赔偿法草案》第1294条)。这一解决办法也为法律经济分析的观点所支持。[21]作为更进一步阐明的例子，我想提及的是“责任减免条款”。作为通常的规定，法典均会规定加害人将就其造成的全部损害承担赔偿责任。但一些欧洲的法典允许损害赔偿的减免。首先，瑞士债务法典第44(2)条概括规定，法官可以根据案件的具体情形和过错的程度来决定损害赔偿的数额。荷兰法规定(民法典第6:109条)，根据责任的性质、当事人之间的法律关系和他们的财力，全部赔偿会导致显然不可接受的结果的，法官可以减少赔偿损失的法定义务。必须指出的是，这样的一般条款对于法官并不具有多少指引作用，因为他们并未真正的说出何时减免是合理的何时是不合理的。
比德林斯基指出，责任减免条款的设立是基于这样一种正确的观察，即责任成立的基础能够具体说明损害赔偿法上的归责原则间的强度存在着不同程度的差别，在基于公平的理由而确定责任范围时应该予以考虑，否则这种如此重要的不同就会被忽视。他同时指出，某人的经济生活不仅会因为遭受损害而被摧毁，也可能会因为巨大的赔偿义务而毁灭，而后者的发生常常具有偶然性。对于一个过程是否以及实际上发生何种损害而成立责任，大致上是一个关于巧合的问题。最后，根据比德林斯基的观点，还必须考虑到没有财产的人们还处在基于财产损害的大规模责任的风险中，但反过来并非如此，且目前为止大致上只有人身损害的风险。所有的这些理由都反对着支撑巨额责任的基础，他认为，越是在个案中责任基础薄弱时，这些理由就越具有相关性。
欧洲侵权法研究小组采纳了这些观点，并在《欧洲侵权法原则》中规定了责任减免条款(第10：401)。《奥地利损害赔偿法草案》也作了相应规定(第1318条)：赔偿义务对于加害人严重不当并且造成重大压力，并且受害人只能够期待部分赔偿的，在例外情况下可以减轻损害赔偿的义务。在此应考虑到归责事由的轻重程度、受害人和加害人经济上的状态及加害人因侵权所获得的利益。
该条文指出了法官需要考虑的最为重要的要素。然而，它也同样强调了根据赔偿原则及预防理念，在符合归责标准的情形下通常可以获得全部赔偿。损害赔偿义务的减少仅在极为例外的案件中才可适用。
本文根据2012年5月22日库齐奥教授于烟台大学法学院所做的讲座整理而成。原文为首发文章。