不法原因给付在中国的运用——有偿顺风车纠纷引发的法律思考，本文主要内容关键词为：中国论文,纠纷论文,原因论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
近年来，因石油价格的不断上涨，有些私家车主寻求同乘人贴补油费，以降低成本；有些上班族为免挤车之苦，也愿意有偿搭顺风车，双方均达到利益最大化。对社会而言，这种行为可缓解交通拥堵，节约社会资源。在网络上还出现了专业的顺风车网站和顺风车俱乐部，为搭乘者提供交流和联络渠道。但相关管理部门对此却一直持否定态度，一旦查证是有偿搭乘顺风车，即认定为非法营运，车主被罚的消息时常见诸报端，顺风车的孰是孰非也引发了激烈争论。一波未平，一波又起，在有偿顺风车是否合法尚无定论时，有偿搭乘顺风车又出现了新的纠纷。有些搭乘人先行支付费用，但车主爽约，不按照约定接送搭乘人，搭乘人便欲索回已付费用。若管理部门将有偿顺风车合法化，则按合同处理，车主应属违约行为，搭乘人有权要求车主返还已预付的费用；若管理部门不承认其合法性，则根据《道路运输条例》第64条的规定，车主的违法所得应予以没收，搭乘人要求返还费用的诉请不会被支持。笔者由此想到，在管理部门未介入的情况下，如果搭乘双方涉讼，该费用法院应如何处理？是否应予收缴？
按我国(指我国大陆地区，以下同)民法理论，行为因违法而无效，行为无效后双方应互相返还财产；恶意串通，损害国家利益的，所得利益应予收缴。在搭乘人明知行为违法而给付费用的情况下，按我国目前的法律规定，该利益应收归国有。但从民法角度来说，该行为是否损害国家利益，在行为双方发生争议的情况下，已付费用应否被没收其实是有待商榷、值得思考的问题。这里所隐含的民法问题属于不法原因给付问题。不法原因给付是大陆法系的一项重要制度，是指基于违反强行法规或公序良俗的原因而为的给付，法国民法典、意大利民法典、瑞士债务法、日本民法典、台湾地区民法等均有相关规定。我国《民法通则》及《合同法》对不法原因给付均未作明确规定，理论上对不法原因给付的研究也很少，但实际上此种行为在生活中大量存在。
一、国外及台湾地区对不法原因给付的界定与处理
(一)对原因的不同认识
原因理论起源于大陆法系，该理论认为，存在合法的原因是合同有效成立的要件之一，缺乏合法原因则合同无效。关于原因理论，在大陆法系先后有两种不同的观点，即传统的客观原因理论和现代的主观原因理论。“客观原因理论认为，所谓原因，是指当事人订立合同的目的。这里的目的具有特定性，即类型相同的合同，其目的完全相同。……合同的原因也即目的与动机是被严格区分开来的。前者(指目的，笔者加)在相同性质的合同中总是客观、同一的，而后者(指动机，笔者加)则是主观、因人而异、难以把握的。”①在客观原因理论中，对原因的认定采客观标准，仅以利益交换作为认定依据，如买卖的原因就是转移标的物的所有权，至于买受人和出卖人是出于何种动机而为买卖行为，则在所不问。主观原因理论认为，原因不仅包括目的(即近因)，也包括动机(即远因)；这时的原因具有主观性。在判断行为是否有效时，既要考察当事人的目的，也要考察当事人的主观动机。在主观原因理论中，目的与动机是分别存在的。动机是当事人通过给付所要达到的根本目的，是因人而异的。动机不是契约成立的必要条件，但如果动机不法，则会导致行为无效，这增加了合同无效的可能性。
一直以来，国外学者，包括最早采用原因理论的法国，对原因的界定也存在着长期激烈的争论。归结起来，在法国民法中，原因具有双重定义和双重作用：一方面，原因是指“补偿物”，即当事人承担义务所获得的交换物，这里的原因具有客观性和抽象性的特点，其作用在于保护个人利益；另一方面，原因是指“决定性动机”，即当事人决定订立合同的根本缘故，这里的原因具有主观性和具体性的特点，其作用在于保护社会利益。②我国台湾地区学者对原因也有不同的理解。史尚宽先生认为：“缘由或动机，并非原因。故缘由或动机之不法，非不法原因。然若当事人以缘由或动机为法律行为之内容或条件时，则成为其行为之原因。”③林诚二先生认为：“所谓不法原因，应系指目的或动机不法而言，非指法律行为标的之不法。”④
当事人实施某一行为，意欲实现不法动机时，如果认定该行为有效，则无疑成为不法动机者的帮凶。因此，对行为双方的主观目的和动机进行规制有非常重要的意义。如果当事人存在不法动机，则其行为应当无效，不受法律保护。主观原因理论在一定程度上解决了客观原因理论无法解决的问题，但因为动机的主观性和因人而异的特点，有时候会导致原因难以判断。如何既维护社会利益，又不致过分干涉私法自由，是主观原因理论面临的问题。
(二)对不法原因的界定
因对原因的不同理解，导致对不法原因的界定也存在差异。一般认为，不法原因，是违背公序良俗或强行法规的原因，如为雇凶杀人而付钱、为维持不正当同居关系而赠与房屋。依客观原因理论，只有给付目的不法才构成原因不法；依主观原因理论，目的及动机不法均构成原因不法。承认原因理论的国家在立法中未对原因作明确界定，仅笼统规定了何谓不法原因，但对“不法”的理解也并不一致，大多数国家认为“不法”是指违背强行法规和公序良俗，如法国、意大利。但学术界也有认为“不法”仅指违背公序良俗而言。我国台湾地区学者对不法原因也有不同理解。
如前所述，动机具有主观性，如何认定动机不法，借以确定行为不法是适用不法原因给付应解决的问题。日本学者为解决这一问题，提出“债务本体论”，认为动机不法，须其动机业经表意人表示而成为意思表示之内容时，始有不法原因给付可论，所谓成为意思表示之内容，即给付本体，故又称之为“给付本体论”。⑤也就是说，不法动机只有成为行为的内容，才属于不法原因给付，否则不影响行为的效力。
(三)对不法原因给付的处理
不法原因给付发生后，该给付不得要求返还，无论给付人是基于物权还是债权。⑥但世界各国对该给付的最终归属却有不同规定。许多前社会主义国家立法规定该不法原因给付应予以收缴，归国家所有。如今的《俄罗斯联邦民法典》仍然规定，在双方以故意违反法律秩序或道德为目的实施法律行为时，双方的所得应全部予以追缴，归俄罗斯联邦所有。⑦但资本主义国家立法一般并不采用没收的方式，不法原因给付发生后，给付人不得要求返还，受领人可保有该给付。这些国家大都将不法原因给付规定在不当得利部分。该给付首先被认定为属不当得利，但与一般不当得利不同的是，该利益不得要求返还。日本民法典、德国民法典、台湾地区民法等均有类似规定。
不法原因给付不得请求返还似乎会造成不法即合法的结果，与承认该行为有效并无差别。因此，有反对者认为，这无异于鼓励违法，保护违法，故要求废除或修改该制度的呼声也一直存在。不法原因给付不得要求返还的立法意义主要有惩罚说、拒绝保护说、一般预防说。惩罚说认为，不法原因给付不得要求返还是对从事不法行为当事人的惩罚；拒绝保护说认为，当事人从事不法行为时，自己已置身于法律和道德之外，故无保护必要；一般预防说认为，不法原因给付不得要求返还可预防行为人违反法律强行规定或善良风俗，相当于侵权行为法一般预防的功能。⑧目前，持拒绝保护说的学者占大多数。英美法系虽无不法原因给付的规定，但英美法上也有洁手原则(the principle of clean hand)，即不得以自己之不法行为主张权利。就非法合同来说，已经根据合同转移的货币和财产，通常是不可以收回的。根据判例规则，法院不会协助一位打算以非法方式履行合同的当事人，或者给非法目的赋予法律效力。⑨
二、我国目前对不法原因给付的认识及处理
(一)学界对不法原因给付的认识
相对而言，我国学界对不法原因给付研究较少，多数民法著作不涉及不法原因给付这一问题。“我国民法上，影响合同效力的违法，不仅指合同的内容违法，也指合同的目的违法。”⑩此实际上即为原因不法将导致行为无效的观点。但对于行为无效后，该给付的财产应如何处理却未深入探讨。多数学者基于我国现行法律规定，认为行为无效后，基于不法原因而为的给付应当予以收缴。当然也有学者提出，我国应引入原因的概念，将不法原因作为独立的行为无效的理由，并规定不法原因给付不得要求返还，除非不法原因仅存在于受领人一方或依据立法目的、公共利益要求应当返还。(11)
也许有人认为，不法原因给付完全可由标的不法、标的物不法所代替。但实际上，这是有严格区分的。虽然有时在一个行为当中三者可能都是不法的，如买卖枪支、毒品等禁止流通物，标的、标的物、目的、动机都是不法的，但不能否认的是，在有些行为中，标的、标的物是合法的，但主观动机却是不法的。如签房屋租赁合同用于制造假币假烟，不采用不法原因理论，则合同有效，行为人只是不当使用该房屋，属违约行为。按不法原因理论，则合同无效。还有如为维持不正当性关系而赠与金钱，其标的、标的物本身并不存在不法性，不法的是主观动机，这时我国往往依据该行为损害社会公共利益而宣告行为无效。但事实上，社会公共利益也好，国家利益也好，都是十分宽泛的概念，内涵很难确定。梁慧星教授曾将违反公序良俗的行为类型化为10种，其中包括如以从事犯罪或帮助犯罪行为为内容的合同、对婚外同居人所作的赠与或遗赠、以同居为条件的财产移转、以诱使对方违反其对于第三人的合同义务为目的的合同等等。(12)
(二)立法及司法对不法原因给付的处理
我国现行立法未对不法原因给付作明确规定，与其有关的是《民法通则》和《合同法》中关于无效民事行为及无效合同的规定。在我国，基于不法原因而为的给付应纳入无效行为中的“违反法律、行政法规或者损害社会公共利益；恶意串通，损害国家、集体、第三人利益”这两类中。我国立法中对违反法律中的违法事项也未再具体区分，未明确是标的违法、标的物违法还是目的、动机违法。根据我国目前法律规定，行为无效后，因该行为取得的财产，应当予以返还；当事人恶意串通损害国家利益的，应收归国家所有。即在我国目前立法中，行为无效后，因该行为取得的财产要么返还(无论给付人是基于债权还是物权)，要么收缴，归国家所有，不存在仍归受领人所有的情况。
司法实践中，法院对涉及不法原因给付的案件处理也并不一致。曾有报道，某甲因家人涉嫌犯罪，为帮家人逃避罪责而交给某乙1万元，用于行贿。后因家人未能逃避罪责而向某乙索取该1万元。法院作出了没收某甲交给某乙用于行贿的10000元，某乙不有返还某甲10000元现金的民事判决。(13)该案仍延续了我国在民事判决中适用收缴的做法。但也有与此不同的做法。沈阳一市民李某多次找算命先生刘某算命，为此支付了2万多元。后觉得算得不准，诉至法院，要求刘某返还不当得利。法院认为该行为不是不当得利，而是损害社会公共利益的封建迷信活动，不应得到法律保护和司法救济，判决驳回李某的诉讼请求。此案未适用收缴，这应该说是不法原因给付在我国司法实践中的运用。虽然法院并未明确使用不法原因给付这一术语，但其结果与不法原因给付的处理完全一致。社会生活中尚有许多涉及不法原因给付的事例，法官适用法律的选择直接影响到当事人的切身利益，也影响到社会的稳定。农村某些地区，如江西省安义县，“青年男女以签订协议方式迅速确定恋爱、婚约关系，并在男方交纳数万元‘婚约保证金’后一同外出打工、非婚同居。……双方约定，如果男方变心解除婚约，保证金归女方作为补偿；如果女方无故解除婚约则应将保证金退还男方。”(14)由此导致涉及婚约保证金的案件不断上升，引发一系列社会问题。婚约保证金是否为不法原因给付，对男女双方而言意义重大。如属不法原因给付，认定该行为无效，则男方风险骤增，因为该给付要么被收缴，要么不能要求返还。否则男方尚有要求返还的可能性。1998年广西发生一案件，甲乙系夫妻，实行共同财产制。甲擅自出资5万元为情人丙购买一套房屋，二人同居。该房屋产权证上的权利人为丙。后甲丙二人因关系恶化而分手，甲乙共同要求丙返还房屋。一审法院依据甲的不法动机，认定此给付损害国家利益、社会公共利益，判决为房屋收归国有；二审法院认为该赠与行为只是损害个人利益，尚不足以损害国家利益或社会公共利益，判决丙返还甲乙5万元。此案件为典型的不法原因给付，但一审、二审的判决结果和依据大相径庭。(15)
三、建立我国不法原因给付制度的设想
不法原因给付不得请求返还在大陆法系与英美法系均有类似规定，但对于其立法意义却有不同的理解，其存在价值也一直引发争论。不法原因给付应否返还确实是一个两难的选择。笔者认为，我国有必要承认该制度。虽然该制度有弊端，但任何制度都不可能尽善尽美。实施不法给付的人不得要求返还，不仅有助于阻止当事人订立违反道德的合同，也有助于阻止当事人履行已订立的违反道德的合同，增加无效合同当事人的不安全感。这一原则之所以明确地被人们所接受，就一般的意义而言，正是为了使实际生活中不存在适用这一原则的场合。(16)不法原因给付不得要求返还虽然可能会出现消极结果，但可以从根本上、从源头上减少和预防不法行为，让不法行为的实施者缺乏安全感，从而实现更深层次的公正。
笔者认为，我国可在民法典中增加关于不法原因给付的规定，但对其适用范围又要严格界定，既发挥不法原因给付制度的积极作用，又尽量避免“不法即合法”的不良结果，平衡个人利益和社会利益。
(一)将不法原因给付作为行为无效的依据
在无效行为中增加不法原因给付这一类型。将原因不法从标的不法中独立出来，作为独立的行为无效的依据。“不法原因之给付，系指给付目的主观的不法，与法律行为(标的)之客观的不法有区别。”(17)在一个民事行为中，即使当事人有行为能力、意思表示真实、标的物合法，但原因违法也同样导致行为无效。同时，参照国外立法，在不当得利部分规定相应的处理模式。
(二)明确不法原因给付的构成要件
在引入不法原因给付这一概念后，还应明确其具体认定标准。不法原因给付应具备下列构成要件。
1.有给付行为。所谓给付，系指行为人有意识地基于一定目的所为财产的给予，旨在通过法律行为使对方获得一定经济利益。无论是所有权的转移，还是他物权的设定、债权的成立，均为给付。但给付应限于法律行为，而不应包括事实行为。
2.该给付存在不法原因。不法原因是指违背法律强行性规定和公序良俗，此处的原因应包括目的和动机。有的法律行为是由于其当事人的意图才具有不法内容的。支付金钱行为本身是中性的，只能通过动机才能变成有伤风化的行为。(18)笔者认为不法原因既包括目的不法，也包括动机不法。
3.该不法原因为给付人所承认。动机属于人的内心意思，如果该动机通过行为人的言行明确表达出来，成为一种客观事实，他人自可判断，以此认定该动机合法与否。但若未表达出来，仅存于内心，他人则无法了解其动机，自不应主观臆断其合法与否。对此，有学者提出：“我们可以借鉴过错的推定方法，采取一般人的标准或善意第三人的标准，来探求表意人的真实意思。”(19)笔者不赞成这种观点，因为这可能会造成裁决的随意性。虽然对公序良俗的界定没有明确标准，但法院在将给付人的目的和动机认定为不法原因时，必须是给付人承认确有该目的或动机的存在。不法原因应在行为中明确表现出来，或事后当事人承认确有该不法目的或动机，而不应采用推定方式。
(三)分别情形可要求返还或不得要求返还
我国可借鉴国外及台湾地区立法，对不法原因给付规定特殊处理模式。笔者认为，当给付的是债权、他物权时，该给付因存在不法原因而无效后，尚未履行的，自然无需履行；已经履行的，如果不涉及财物转移，不存在应否返还的问题；涉及财物转移的，应允许给付人要求返还。如基于不法原因而设定的质权，应允许“出质人”要求返还“质物”。当给付的是所有权时，该项财产已完成了物权变动公示，因存在不法原因而无效后，给付人不得要求返还，无论是基于所有物返还请求权，还是基于不当得利返还请求权。尚未发生所有权变动的，例如不动产尚未完成登记，应允许要求返还。在双务合同中，即便一方给付，一方未给付，给付方也不得要求返还，此处也不予以收缴。这种处理方式虽然表面看有失公平，但这样更能增加给付人的不安全感，达到遏制不法原因给付的目的。有学者提出应区分原因不法的根据而规定不同的处理方式：对违反法律的强制性的不法原因给付，以国家收缴为原则；对违反公序良俗的不法原因给付，国家不得予以收缴，而以不予返还为原则。(20)笔者认为在民法领域不应适用收缴。目前，某一行为损害国家利益时才能适用收缴。但实际上，对国家利益、社会公共利益的界定是很模糊的。违法行为都有社会危害性，只是程度不同而已。从某种程度上讲，违法行为都会损害国家利益，于是以损害国家利益、社会公共利益为名进行收缴的机会大大增加。民法是私法，规范平等主体之间的社会关系，不应动辄适用收缴。当然，当事人实施行为所得利益不是一概不能适用收缴，只是不应在民法领域适用。如果当事人的行为确需运用收缴予以惩罚，应依据民法以外的其他法律。例如商业贿赂近年来遍及社会经济诸多领域，已成为一大公害。允许受贿人保留回扣势必助长不正之风，这时可按《反不正当竞争法》、《刑法》等其他法律的规定，以行贿和受贿论处。在不适用其他法律的情况下，应维护民法的私法性。
此处是否考虑给付人与受领人的主观过错大小？国外也曾对此进行探讨。在英格兰，恢复原状的诉讼请求只能在双方有相同的过错时才可以被拒绝。法国法院处理案件时，依据的原则是恢复原状的请求只有在共同犯罪的情况下才被拒绝。德国只有请求方在履行中的行为是有意地和明知地非法或不道德，法院才可以拒绝恢复原状的诉讼请求。(21)笔者认为，只要给付人一方是不法原因给付，即适用不法原因给付的处理机制，无需考虑受领人的主观心态，也无须比较双方过错的大小。否则既难以操作，也容易造成执法不一。双方均属不法原因给付，双方均受此机制约束。如果只有受领人存在不法原因，对于给付人来说，根本不属不法原因给付，给付人当然有权要求返还。现实生活中，如果该财产属共同共有财产，如夫妻一方擅自处分共有财产以实现自己的不法目的，应如何处理？如果认定一概不返还，似乎对无辜方不公平，损害其他共有人的利益。如果允许其他共有人要求受领人返还，又无法认定返还的份额，因共同共有是不分份额的共有，对此可以这样解决：如果共有关系结束，如夫妻离婚，确定份额后可要求擅自处分一方赔偿；如果共有关系依然存在，则其他共有人既不能要求受领人返还，也无法要求擅自处分共有财产的共有人赔偿。
民法关于不法原因给付的规定还涉及到刑法当中犯罪的认定。有刑法学者根据我国《民法通则》及《合同法》的规定，认为不法原因给付发生后，该财产虽然给付人已无权要求返还，但应收缴归国家所有，收受人无权取得该财物所有权。如果收受人拒不返还，数额较大的，应以侵占罪论处。民法有了明确规定以后，也有利于刑法学界正确认识不法原因给付问题，明确区分罪与非罪。
不法原因给付在社会生活中大量存在，如何处理是我们应认真思考的问题。就本文开头所谈到的有偿顺风车问题而言，是否依据不法原因给付理论进行处理对当事人来说有很大区别。有偿搭乘顺风车在北京、上海等大城市大量存在，搭乘人支付少量汽油费用应届人之常情，法律不应过多干涉，实际上也难以切实有效地干涉。即便管理部门认定为属于非法运营，搭乘人与车主达成的协议因违反强行性法规而无效，支付的费用成为基于不法原因而为的给付，依据不法原因给付理论，该费用只是搭乘人无法通过法律途径索回，而不应被收缴。笔者认为，在民事领域不应动辄适用收缴，也不应因害怕出现“不法即合法”的消极后果而否认不法原因给付制度的积极意义。我们应在立法上大胆引进不法原因给付的特殊处理机制，以便从源头预防、减少不法原因给付的发生，从更深层次体现法律的公平公正。
注释：
①谭启平：“不法原因给付及其制度构建”，载《现代法学》2004年第3期。
②尹田：《法国现代合同法》，法律出版社1995年版，第163页。
③史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第88页。
④林诚二：《民法债编总论——体系化解说》，中国人民大学出版社2003年版，第133页。
⑤林诚二：《民法理论与问题研究》，中国政法大学出版社2000年版，第198页。
⑥这里涉及到物权行为无因性问题。承认物权行为无因性，即属不当得利返还请求权，反之则属所有物返还请求权。
⑦《俄罗斯联邦民法典》，黄道秀、李永军、鄢一美译，中国大百科全书出版社1999年第1版。
⑧王泽鉴：《债法原理》(第二册)，中国政法大学出版社2002年版，第119—120页。
⑨何宝玉：《英国合同法》，中国政法大学出版社1999年版，第423页。
⑩韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年第1版，第198页。
(11)同注①。
(12)梁慧星：《民法学说判例与立法研究(二)》，国家行政学院出版社1999年版，第16页。
(13)案例来源http://www.hicourt.gov.cn/bbs/show-con.asp? id，最后访问时间：2006年4月28日。
(14)胡锦武、王颖：“上午交钱 晚上同居”，载《新民晚报》2005年10月18日A28版。
(15)案例来源http://www.chnlaw.net/lawcase/HTML/lawcase_16595.htm最后访问时间2006年4月29日。
(16)同注②，第232页。
(17)同注④，第197-198页。
(18)[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第516页、517页。
(19)同注①。
(20)洪学军：《不当得利制度研究》，中国检察出版社2004年版，第242—243页。
(21)[德]海因·克茨：《欧洲合同法》(上卷)，周忠海、李居迁、宫立云译，法律出版社2001年版，第242页。
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