中国股市的刑法治理——从核查“恶意做空”证券市场行为谈起，本文主要内容关键词为：证券市场论文,刑法论文,中国论文,做空论文,恶意论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：F832.5，D924.1 文献标识码：A 文章编号：1007-9041-2015(10)-0090-06 发展社会主义市场经济需要强健的资本市场作为支撑。然而，2015年6月中旬以来，中国A股市场遭遇剧烈动荡，上证指数在不足1个月的时间里，下跌将近2000点，对我国金融稳定和经济发展造成了不利影响。公安部会同证监会核查涉嫌“恶意做空”股指和股票的行为，国家职能部门的强力介入为证券市场的快速企稳奠定了坚实基础，但对于什么是“恶意做空”却引发舆论的反弹，毕竟“恶意做空”仅仅只是一个道德判断，而非法律语言，以此名义对证券市场进行干预难免会引起人们对救市行为法治理性的困惑。 一、逻辑起点：对“恶意做空”证券市场的法律治理 近年来，我国证券市场发展十分迅速，但也产生许多新问题。为了有效应对这些问题，我国先后制定了《证券法》《证券市场操纵行为认定指引(试行)》等法律法规，特别是在刑法中确立了操纵证券、期货市场罪，为依法打击证券违法犯罪行为提供了法律依据。但证券市场中导致法益侵害的违法犯罪行为仍然层出不穷，被指责为近期造成股市急剧下跌元凶的“恶意做空”股票和股指的行为，就是其中例证。 (一)对“恶意做空”证券市场行为的界定。 众所周知，证券做空机制是发达国家证券市场的一种交易制度，也是衡量一个国家资本市场成熟的标志之一。它可以有效提高市场的弹性和流动性，实现多空平衡，消除价格扭曲，促进市场价格的稳定，还能有效地对冲金融风险。2010年3月31日，我国股票市场正式推行融资和融券交易，标志着我国股票市场开始建立做空机制，加速了我国证券市场的国际化进程。目前，国内证券市场的做空方式主要有融券、股指期货、ETF期权三种。那么，什么又是“恶意做空”呢？证监会给出了明确的定义：“跨市场和跨期限市场操纵就是恶意做空”。恶意做空的本质是操纵，跨市场和跨期限市场只是具体操作方式。在主观上，行为人必须对恶意做空证券市场具有直接故意，即认识到自己的行为不同于普通的对冲者和套利者进行的做空操作，会对金融市场稳定和秩序造成重大冲击，并有希望这种危害结果发生的主观意图。在客观上，恶意做空行为往往采取虚假交易、自买自卖等手段，操纵证券市场，在短期内进行大量甩卖，并联合多家机构开出与市场交易严重不符的交易单，同时编造传播虚假信息，引发金融动荡。换言之，单纯的做空行为并不是“恶意做空”的构成要件，二者也并不存在实质的联系。因此，市场担忧针对“恶意做空”证券市场行为的查处会影响证券市场中做空机制的存废是没有依据的。相反，只有在现有的基础上更好地完善做空机制，提高依法治“市”的水平，才是促进证券市场健康有序发展的根本之道。 (二)对“恶意做空”证券市场行为的法律规制。 对证券市场的“恶意做空”会引起投资人的集体性恐慌，促使市场定价机制失效，进而引发大量的非理性抛售，造成金融市场动荡，甚至会威胁实体经济的可持续发展。各国法律都在不同程度上对这种“操纵”行为作出规制，如美国1933年证券法第17条、1934年证券法第9条、第10条以及日本证券法第159条。我国证券或期货监管法律体系中虽没有“做空”甚或“恶意做空”的概念，但对涉嫌操纵证券市场行为却有着极为详细的规定。具体可分为三个层次：第一，针对违规行为，适用的法律规范主要包括《股票发行与交易管理暂行条例》《禁止证券欺诈行为暂行办法》等。第二，针对违法行为，适用的法律规范为《证券法》《期货交易管理条例》等，如证券法第77条第1款列举了“操纵证券市场”的主要表现形式：一是单独或者通过合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格或者证券交易量；二是与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易，影响证券交易价格或者证券交易量；三是在自己实际控制的账户之间进行证券交易，影响证券交易价格或者证券交易量；四是以其他手段操纵证券市场。《证券市场操纵行为认定指引(试行)》对适用第77条具体认定市场操纵行为又提供了操作指引。第三，针对犯罪行为，我国刑法第182条规定了操纵证券、期货市场罪、内幕交易罪等刑法罪名，对操纵证券市场的犯罪分子保持刑罚威慑(唐洪敏，2004)。当然，对证券市场的“恶意做空”行为包括但不限于上述操纵证券市场的行为。在司法实践中，对证券市场的“恶意做空”行为进行法律规制时，要坚持法治原则，不枉不纵，准确定性，发挥法律的制度效用。 二、进退之间：对“恶意做空”证券市场的刑法困惑 正如前文所述，针对股市的“恶意做空”行为，我国法律通过严密的法网设计对其进行规制。但现实生活的真实演绎也迫切需要我们正视下列两个基本事实：首先，法律从其制定的那一刻起，就开始落后于生活，社会生活的快速发展和多样性都会给法律适用带来难题，特别是在风云变幻的证券市场领域，法律治理的局限性和落后性并不鲜见。其次，我国现行法律并不存在“恶意做空”这样的法律概念，特别是在刑事法律领域。若以此为名进行刑事干预，难免与罪刑法定原则相冲突，损害民众对法律的信仰；若不对其实施严厉的刑事处罚，则会向公众传达刑法对现实中最严重的法益侵害行为过度容忍的信息，违背了刑法惩治犯罪、保护人民的目的，损害民众对法律的信心。基于“恶意做空”股市的刑法治理困惑一览无遗，对其进行必要的厘清很有必要。 (一)对“恶意做空”证券市场行为能否一律入刑。 我国刑法第182条规定操纵证券、期货市场罪的立法目的在于惩处通过连续(联合)买卖、串通约定买卖、自我交易以及其他手段操纵证券市场的情节严重的行为。该罪与“恶意做空”证券市场行为的共同点都是“不当操纵”，所以存在某些重合之处。对符合操纵证券市场罪罪状的恶意做空行为当然应受现行刑法的调整，不存在讨论是否入刑的必要。因此，此处的“恶意做空”证券市场能否一律入刑指的是排除现行刑法已作出规定的如操纵证券市场罪、内幕交易罪等罪行的其他恶意做空行为。在刑法理论上，衡量某种行为是否需要纳入刑法调整，首先要看该行为是否存在重大的法益侵害性，法益侵害的重大性可以结合行为所造成的危害结果、行为手段等因素予以综合评判；其次要看该行为纳入刑法规制的不得已性，也就是说，即使行为存在法益侵害性，但是其他法律法规可以进行有效规制的，则不必通过刑法来调整，刑法作为保障法，体现其最后的手段性特征(李永升，2011)。鉴于“恶意做空”证券市场行为的巨大社会危害性，有学者指出应将“恶意做空”证券市场行为纳入我国刑法第182条第四款“以其他手段操纵证券市场行为”规定的范畴，从而解决其在刑法范畴内治理的合法性问题(辛闻，2015)。当然，也有学者对上述观点表示担忧，认为除非“恶意做空”证券市场行为符合现行刑律规定的犯罪构成，否则就不能以任何理由将无任何法律“名分”的其他恶意做空证券市场行为入刑(刘俊海，2015)。因为任何刑事活动发动的依据只能是刑法规范，也最终落脚于刑法规范，这是罪刑法定的现代刑事法制治理的基本要求，也是刑法教义学的应有之义。况且以刑法第182条第四款规定为依据对其入刑，实质上是通过一个“兜底条款”将操纵证券市场罪与“恶意做空”证券市场画上等号，这是不符合常识、常情、常理的(陈忠林，2012)。因此，应结合“恶意做空”行为的具体内涵，将其纳入经济法等其他法律法规调整范畴，方能助益治理有序，实现法治之善。 (二)证券市场“恶意做空”的犯罪判定难题。 1.罪与非罪的判定之惑。 首先，这里对“恶意做空”证券市场的罪与非罪的判定不同于前述的能否入刑问题。罪与非罪的判定解决的是“恶意做空”证券市场行为的犯罪认定问题，探究的是“恶意做空”行为是否符合我国刑法规定的犯罪的构成要件，是一个实然性的规范判断，而前述的能否入刑问题，则是对游离于刑法规范之外的“恶意做空”行为能否入刑的探讨，解决的是应然性的价值判定。其次，在具体“恶意做空”证券市场行为的犯罪认定上，以操纵证券市场罪为例，行为人在主观上必须出于故意，但这种故意究竟是一般的故意还是须具备特别目的的特殊故意则有待商榷，换言之，恶意做空之“恶意”是否必须包含特定的目的？同时，对于操纵证券市场罪第四款“以其他手段操纵证券市场”的行为，“其他手段”如何来认定？“恶意做空”证券市场行为是否以及在多大程度上与该罪中的“其他手段”相近？再者，“恶意做空”行为即使符合刑法第182条的基本罪状，但是，该罪中“情节严重”如何来界定？“恶意做空”是不是必然就是“情节严重”呢？如果不是，它的边界又在哪里？还有，“恶意做空”行为与危害结果发生之间的因果关系在操纵证券市场罪中的理论定位又是什么？这些问题毫无疑问都关涉到“恶意做空”证券市场行为的最后定性(田宏杰，2014)。罪抑或非罪，还真的是一个问题。 2.一罪与数罪的判定之惑。 虽然“恶意做空”可以表征为单个个人实施单一的跨市场和跨期限市场操纵行为，但并不妨碍司法实践中的“恶意做空”更多是以多人实施多数的跨市场和跨期限市场操纵行为而出现的。那么，这就必然涉及到“恶意做空”证券市场行为的一罪与数罪的判定问题，同时，又穿插涉及共同犯罪的判定等问题，增加了刑事认定的迷惑性。例如，小汪是某上市公司的监事，接受国外某间谍组织的任务，阴谋通过股市扰乱我国经济发展秩序，有一天，他告诉在国家机关工作的中学同学小红，声称自己拥有某上市公司的内幕消息，可以共同发笔财，于是两人开始分工合作，由小汪通过国外间谍组织筹集资金(小红不知资金来源)，小红负责编造并传播该上市公司证券交易的虚假信息，最后，利用资金优势连续买卖，操纵证券和证券交易量，造成恶劣影响，情节特别严重。该案中小汪的“恶意做空”行为就涉及到间谍罪、内幕信息交易罪、泄露内幕信息罪、操纵证券市场罪等罪名，该如何处理其中罪数问题呢？同时，小汪与小红的共同犯罪问题又该如何来判定呢？显然，“恶意做空”证券市场的一罪与数罪的判定迷惑固然跟刑法本身的规定有关系，但脱离犯罪行为本身的特征去探究动因也并不明智。相反，在某种意义上正是“恶意做空”行为内容的广阔性和内涵的丰富性，使得多个行为复数出现，增加了罪数判定难度。 3.定罪错位的判定之惑。 “恶意做空”证券市场行为所引起的此罪与彼罪的定罪错位也在不同程度上存在。出现这种问题的一个重要原因是法律语言的模糊性。比如对操纵证券、期货市场罪中第四款的认定就是如此。首先，“恶意做空”行为不是一个法律术语，对其范围本身不能得到很好的限定和确认。这就导致在司法实践中，人们但凡看到做空行为给法益带来严重侵害的客观存在，基于对法的“秩序”价值的绝对信仰，就会条件反射式将“恶意做空”证券市场行为涵摄于该款，以期刑法对其进行严厉的制裁，保护法益，而忽略了“恶意做空”行为的本来面目。一般来说，“恶意做空”证券市场行为本身可能会涉及操纵证券、期货市场罪，内幕信息交易罪、泄露内幕信息罪，还有利用未公开信息交易罪，以及编造并传播证券期货交易虚假信息罪等，但也并不必然构成上述罪名，或构成上述罪名的一个甚至多个，更有可能的是，“恶意做空”行为本身并不是犯罪。在构成上述多个罪名的情况下，要特别注意“恶意做空”的本来行为与其目的行为或者手段行为的关系。因为在这种情况下，有可能涉及到所犯罪行的牵连犯情况，稍不注意，就会发生定错罪、定多罪的情形，由“恶意做空”证券市场行为引起的适用罪名张冠李戴的情形就有可能发生。 三、依法治理：对“恶意做空”证券市场的刑法应对 “恶意做空”证券市场行为具有极大的社会危害性，但依照现行刑律对其规制又存在分歧与争议。那么，我们应该树立什么样的刑法观念？应构建什么样的刑法制度来应对问题、化解风险？ (一)学理之辩。 1.刑法的谦抑性与股市治理。 川端博(1995)曾指出：“所谓刑法的谦抑性是指刑法的发动不应以所有违法行为为对象，刑罚限于不得不必要的场合才应适用的原则”。在股市治理过程中，无论是刑事立法还是司法，都应将该原则贯彻始终。首先，刑法作为保障法，用其他的手段可能防止该不法行为的场合不应当适用刑罚。可见，谦抑性是刑法本身所具有的优良美德，是刑法基于自由与秩序的动态平衡过程谋求的新价值抉择，要尽量避免刑罚之“恶”对社会法益的再次伤害。其次，就证券市场本身特性而言，该市场需要以一定的自由、宽松环境为存在条件。刑法过度介入可能扼杀证券市场生存与发展的条件(刘宪权，2004)。众所周知，证券市场通过多空平衡机制发现价格，绝对的单边做多或者做空市场行为都是不存在的。正是因为市场参与者对市场的预期走向产生分歧，才使得证券市场保持充分的流动性，而投机是这种流动性的来源和最富效率的风险承担主体。投机交易在追逐利益的同时深化了资本配置的多样化发展，促使证券价格沿着独立信息所指向的位置运行。但是，对“恶意做空”证券市场类非犯罪构成行为概括性地入刑就有可能实质性地限制投机者作为风险承担者参与证券期货市场的深度与广度，导致证券期货市场风险承担与流动性不充分，最终伤害市场价格发现与资本优化配置的基本功能，使得刑法的制度效用走向负面化。最后，证券市场类犯罪往往都是法定犯，在反社会性、反道德性方面以及主观恶性程度上，法定犯对社会侵害的程度要远远小于自然犯。因此，在我国对证券市场特别是股市的刑法治理的进程中，一定要严守刑法谦抑性的底线，只对那些严重危害证券市场秩序的行为予以刑事打击，对于诸如“恶意做空”证券市场类非犯罪化行为，应尽量交由其他法律部门调控。 2.罪刑法定与股市治理。 罪刑法定原则是现代刑事法治的基本原则，是民权主义刑法观的体现，就具体内容而言包括法律主义、禁止事后法、禁止类推解释、明确性原则以及刑罚法规适正等原则(张明楷，2007)。简单来说，就是法无明文规定不定罪，法无明文规定不处罚。证券市场具有流动性较大、变数较多、影响较广等特征，对证券市场的法律约束也不可能穷尽一切法益侵害行为的特点，特别是诸如“恶意做空”证券市场行为中夹杂着罪与非罪的多重事实性质判定上，更加使得罪刑认定面临困惑。引申来说，当事实上存在着严重的法益侵害行为，但刑法并没有对其作出规定的时候，应该对其进行“除罪化”处理，绝不能因为看到法益侵害行为的破坏性而忘却法律本来的规定。惩治未经刑法确认为犯罪的证券市场的法益侵害行为固然能在短期内打击这些恶疾，满足法律的功利价值，但从长远来看却极大地损害了刑法的公正基础，降低了法律公信力，侵蚀了法治的根基。这是因为，如果不依据既定刑法来定罪，那么每个人的行为都有可能受到来自公权力基于其自身喜怒哀乐的再次评价，就会导致人们在风云变幻的证券市场中变得无所适从，不敢做多，更不敢做空，从而破坏证券市场的生态运行机制，阻碍其健康发展，更不利于我国证券市场与国际市场接轨。因此，基于刑法短期的功利价值追求而破坏罪刑法定原则最终将是对法益的更大伤害。 同时，在证券市场中，如果某法益侵害行为符合现行刑法中规定的犯罪构成要件，但犯罪情节显著轻微、危害不大的，则不认为其为犯罪，这是否违背了罪刑法定原则？答案是否定的，相反，这种处理恰恰是对罪刑法定原则的真正贯彻。我国刑法第13条“但书”规定确认了上述处理方式，罪刑法定之“法”不仅包括刑法分则罪状的规定，更应该涵摄刑法总则的概括性描述。将刑法总则与刑法分则规定相结合是罪刑法定原则在股市刑法治理中应有之义，把一般的市场违法行为与犯罪行为区分开来，从而发挥该原则的“出罪”功能，蕴含了丰富的宽严相济的刑事政策指导思想。 3.保守主义刑法解释观与股市治理。 如前所述，对股市进行刑法治理的过程还经常涉及到对刑法规范的解读与适用问题。如前述操纵证券市场罪中的第四款“以其他手段操纵证券市场”的规定，何谓“其他手段”呢？这实际上涉及到刑法解释的学理问题。刑法解释在理论上有形式解释论与实质解释论的争议，保守主义刑法解释观是新近以来，我国学者基于民权主义刑法观提出的一种新的解释观。其主要内容就是指坚守刚性化、形式化的入罪底线，将“文本原意”作为入罪解释的刚性底线，只要关涉入罪，原则上都必须对刑法“文本原意”予以保守的、形式的审查(仅准许极其个别的例外规则)，不允许动辄入罪，更不允许司法上的犯罪化现象；坚持刑法立法漏洞由立法填补的原则立场，即通过修订刑法以完善刑法立法，追求刑法立法上的“良法之治”，原则上反对司法填补立法漏洞；同时，在出罪场域准许通过包容的、实质的刑事政策审查和刑法解释以实现司法上的非犯罪化处理(魏东，2010)。鉴于我国证券市场起步较晚，与发达国家相比还有许多不完善的地方，同时兼顾当前惩治与未来发展的价值平衡，采用保守主义刑法解释观是可行的。它在最大程度上契合我国股市发展的阶段性特征，改善长期以来我国刑事法治重秩序轻自由的治理之道，契合法治理念，解决诸如“恶意做空”证券市场所带来的司法认定的难题。 (二)制度创新。 如果说上述基于“恶意做空”证券市场的学理之辩解决的是“恶意做空”的犯罪认定问题，从而搭建起股市刑法治理的犯罪论维度，那么，制度创新则更加侧重于对股市刑法治理的刑罚论维度。法谚有云：“无刑罚则无犯罪”，刑罚制度在某种意义上是衡量一个国家法治现代化的标杆之一。就我国目前对诸如“恶意做空”证券市场并构成犯罪的行为的刑事处罚而言，其刑种一般包含有期徒刑、拘役、罚金等；就刑期而言，有期徒刑最高不超过10年，并处或者单处罚金。现行刑罚制度有力地打击了证券市场领域的违法犯罪活动，但却有进一步完善的空间。首先，证券市场领域的犯罪活动往往都跟特定的身份相关，如内幕信息交易罪、泄露内幕信息罪、利用未公开信息交易罪等都是如此。这些特定身份是行为人对正常的证券市场活动实施破坏的前提条件，没有特定的身份，诸如上市公司的“董监高”身份，行为人很难实施上述犯罪行为。因此，有必要在现行刑法中对破坏证券市场的犯罪活动增设资格刑，如在一定期限内不得担任上市公司的管理人员等处罚。证券市场领域中资格刑的设置有利于发挥刑罚的威慑和预防作用，教育上市公司“董监高”人员珍视权利，履行职责，保护投资人利益，同时也契合谦抑主义的证券刑事立法的立场。其次，证券市场领域里的犯罪多是为了获取经济利益的财产犯罪，我国现行刑法在诸多财产犯罪中规定了“没收财产”的刑罚种类，但惟独对涉及证券市场领域的犯罪没有任何涉及。这是不科学的。一方面，罪责刑相适应是我国刑法确立的基本原则，证券市场领域的犯罪所产生的社会危害性并不一定比生产、销售伪劣产品罪等犯罪的危害性低，特别是如今股市越来越成为公民投资理财的重要渠道之一，诸如构成操纵证券市场罪的“恶意做空”证券市场行为完全有可能在很短时间内将一个中产阶级变为贫民阶级，侵害公民的财产权，甚至会引发金融动荡，导致经济危机发生。由此可见，为了确保我国刑罚体系的统一性和保护社会主义市场经济秩序的法益，避免罪刑阶梯失衡，很有必要在现行刑法关于扰乱证券市场交易秩序的罪刑中增设财产刑。另一方面，没收财产的刑罚种类与扰乱证券市场交易秩序的犯罪类型都涉及经济利益，牵涉财产行为，具有质的同一性。因此，对该类犯罪行为增设“没收财产”的刑罚种类有利于打击犯罪的针对性，增强刑罚的威慑力。 四、结语 《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出：“社会主义市场经济本质上是法治经济”。刑法是社会主义法治体系的重要组成部分，对证券市场特别是股市的刑法治理要充分考虑其正处于发展与完善阶段的客观实际，坚持法治底线，贯彻罪刑法定的基本原则，克服刑法的“过度干预”和“无为沉默”两种形而上的错误倾向，区分股市自然调整和“恶意做空”行为的界限，明确罪与非罪、此罪与彼罪，提升证券市场刑法治理的水平。 收稿日期：2015-09-23标签：中国股市论文; 操纵市场论文; 证券论文; 治理理论论文; 股市做空论文; 期货做空论文; 刑法理论论文; 证券交易论文; 刑事犯罪论文; 刑法基本原则论文; 法律论文;