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一、WTO政府采购协议与中国政府采购立法
（一）政府采购
“政府采购”一词在国际上没有统一的定义。一般来说，政府采购(Government Procurement)，“是指一国政府及其所属实体为政府消费的目的而以法定方式、方法、程序使用公共资金购买所需商品、工程和劳务的行为。政府采购不仅是指具体的采购过程，而且是采购政策、采购过程、采购程序、采购管理的总称。”（注：孙晓萍：《WTO货物贸易法》，中国对外经济贸易出版社2003年版，第353页。）WTO《政府采购协定》将其定义为：成员方的中央政府、地方政府实体、其他所有依该协定进行采购实体以购买、租赁、租购等任何契约方式采购货物、服务、工程及公共设施的行为。目前各国对政府采购的定义，包括了采购实体、采购对象、采购目的、资金来源等内容，其特点是：(1)政府采购所支出的资金是公共资金；(2)政府采购的目的具有非盈利性，过程和操作具有公开性，对象具有广泛性；(3)政府采购体现了国家的政策。
根据我国《政府采购法》的规定：（注：中国《政府采购法》第二条第二款。）中国将政府采购界定为各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内，或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。即我国的政府采购主要考虑到采购主体、采购资金来源和采购对象三个构成要素，未考虑采购目的的构成要素。
作为一种制度，政府采购在发达的市场经济国家已经有200多年的发展历史，并在实践中逐步建立了较为完善的政府采购法律体系。随着经济全球化和世界经济一体化的不断深入，政府采购制度不仅成为多数国家管理公共支出的重要手段，而且逐渐发展成为国际贸易的重要阵地。为了规范政府采购制度和统一政府采购市场，国际性的政府采购法律文件，如世界贸易组织的《政府采购协定》以及联合国贸易法委员会的《货物、工程和服务采购示范法》等，便应运而生了。
（二）WTO政府采购协定
《政府采购协定》（Government Procurement Agreement，简称GPA），1994年4月经缔约国签字通过后，于1996年1月1日正式生效。它在WTO法律体系中属于附件四的四个“诸边贸易协议”(Plurilateral Trade Agreement)之一，（注：WTO协定中除了作为整体义务的多边协定外，还有GATT的四个协定，即政府采购协定、民用航空器贸易协定、国际奶制品协定、国际牛肉协定，由于它们只是在接受方之间有效，因而被称为诸边协定。
）这一协议在内容上不仅涉及原协议中的货物贸易和中央政府的采购，还涵盖了服务的采购，包括建筑服务；同时还扩展到地方政府实体的采购及其他政府实体和企业的采购，如公用企业。其主要内容包括：(1)从采购主体、采购对象、采购形式、采购目的、采购金额等方面规定了适用范围。采购主体适用于各协定参加方的中央政府实体、地方政府实体和其他协定规定采购的实体；采购对象适用于货物、服务、工程三类；采购形式适用于通过任何合同方式进行的采购；采购目的适用于非商业性；采购金额适用于合同金额不低于规定最低限额的任何采购。(2)规定了招标的程序和质疑程序。（注：为保证非歧视原则得到遵循，使国内和国外供应商在政府采购领域进行公平竞争，协定以第7～16条，第20条具体规定了程序规则，包括招标程序和质疑程序。）在招标程序中，对招标的种类、招标；投标、接标、开标与合同的签订；谈判和补充都作出明确的规定。为使各采购实体在采购过程中出现的违反协定的行为得到处理，政府采购协定还规定了质疑程序。(3)《政府采购协定》项下的争端解决。协定明确规定其适用WTO协定项下的《关于争端解决规则和程序的谅解》的规则。但协定另有规定除外。(4)最后条款。《政府采购协定》最后条款对协定的生效、加入、退出、保留、国内立法等方面作了规定。
需要指出的是，GPA建立了政府采购的国际法律框架，它进行自由化的方法是消除基于国别的贸易歧视，通过对招标等竞争性采购程序的规定来实现政府采购市场的非歧视原则，从而降低和消除国际贸易壁垒，拓展世界贸易市场的范围。但是GPA在性质上只是一个复边协定，不同于世界贸易组织的关贸总协定和服务贸易总协定那样的多边协定。GPA在法律义务上以互惠为特征，不实行无条件的最惠国待遇，其仅适用于签署方，对世界贸易组织的其他成员没有约束力，且协议成员方受约束的范围也限于各自在协定附件承诺的义务。
（三）中国的政府采购立法
政府采购对我国而言是一个比较新的领域，起步较晚，但进展很快。1999年以来，根据《预算法》的有关原则规定，财政部先后颁布了《政府采购管理暂行办法》、《政府采购招标投标管理暂行办法》、《政府采购合同监督暂行办法》、《政府采购品目分类表》、《政府采购公证处公告管理暂行办法》以及《政府采购运行规程暂行规定》等一系列规章；全国人大常委会通过了《中华人民共和国招标投标法》；国务院批准发布了《工程建设项目招标范围和规模标准的规定》，《招标公告发布暂行办法》和《工程建设项目自行招标试行办法》。这些办法和规定，对招投标过程做出了具体的和细化的规定，为实际中的具体操作提供了条件。此外，中国人民解放军总后勤部在2000年发布的《总后勤部军用物资采购招标管理暂行办法》，成为军用物资采购过程中必须遵守的规范。全国有近30个地区制定了政府采购的地方性法规。2002年6月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过了《中华人民共和国政府采购法》，自2003年1月1日起施行，该法对政府采购的范围、当事人、政府采购方式、政府采购程序、政府采购合同、质疑与投诉、监督检查、法律责任问题都做出了明确规定。《政府采购法》与相关的政府采购法规、规章构成了我国政府采购的法律体系和基本框架，为我国政府采购活动的依法进行提供了法律上的保障。
总的来说，中国政府采购法律体系已基本建立。政府采购的管理体制、主管机构和操作机构也正在逐步完善。但是，政府采购中还存在着采购规模不大，采购货物、工程、服务范围偏小，机构设置及其职责不明，运作不规范，各地发展不平衡，以及政府采购制度难以推进等问题，这些问题的解决，需要参考借鉴国际组织和其他国家政府采购的法律、协议、示范法、资料和经验，特别是要充分研究《政府采购协定》的相关规定，制定一系列政府采购的法规，使其最终成为一个完善的法律体系。
二、中国政府采购立法与WTO政府采购协定的差异及其分析
（一）中国政府采购立法与WTO政府采购协定的立法取向
《中华人民共和国政府采购法》第1条规定：“为了规范政府采购行为，提高政府采购资金的使用效益，维护国家利益和社会公共利益，保护政府采购当事人的合法权益，促进廉政建设，制定本法。”由此而见，我国《政府采购法》的立法目的有三：规范政府采购行为，提高政府采购资金的使用效益；保护政府采购当事人的合法权益；促进廉政建设。这是因为：
第一，利用政府采购法保护本国利益是国际惯例。在世界经济走向一体化的今天，任何国家的国内产业都面临来自国外相互竞争产业的压力，因此，需要利用本国政府采购法保护本国利益。中国加入WTO以后，国内的各项产业在相当的程度上也将被纳入统一的国际市场，参与无情的市场竞争。对一些行业来说，如农业、电信、汽车、服务贸易领域的金融、保险、航运、旅游、中介机构，还有高科技产业、互联网、电影业等，都需要政府采购制度提供保护。
第二，政府采购涉及的金额大，极易滋生腐败现象。中国加入WTO后，中国的政府采购官员将面对更多的来自国外的诱惑，因此，抑制腐败促进廉政建设就成为中国政府采购立法追求的重要目标。
第三，政府采购资金本质上属于公共资金，其使用者和所有者相分离，易于导致使用效率低、公共支出膨胀等问题，实行政府采购的目的在于强化对财政支出的调控，节约财政性支出，减少资金的流转环节，从而提高资金的使用效益。
WTO《政府采购协定》的基本目标是：(1)通过建立一个有效的关于政府采购的法律、规则、程序和措施方面的权利与义务的多边框架，实现世界贸易的扩大和更大程度的自由化，改善并协调世界贸易的现行环境。(2)通过政府采购中竞争的扩大，加强透明和客观性，促进政府采购程序的经济性和高效率。这一目标在其序言中得到了充分的表现，它将各成员方缔结GPA的目的概括为如下几个方面：（注：曾令良：《世界贸易组织法》，武汉大学出版社1996年版。
）(1)通过建立多边的权利义务机制，实现世界贸易的更大程度的自由化和扩大化，改善世界贸易的运行框架；(2)消除成员方在其政府采购领域中存在的对国外的供应商的歧视性待遇；(3)增加成员方有关政府采购的法律、管理规定、程序和做法的透明度；(4)通过建立有关通知、协商、监督和争端解决的国际程序来保证公正、及时、有效地履行政府采购的国际规定，并尽最大可能地保持各成员方的权利和义务的平衡；(5)考虑发展中国家和最不发达国家的特殊情况和特殊需要，允许其得到一些特殊待遇。
由此可见，我国政府采购立法所关注的重心是规范政府采购行为，建立我国的政府采购制度，其价值取向是建立高效、廉洁的政府采购制度，提高政府采购的资金的利用效率，推进国内的廉政建设。而WTO《政府采购协定》所关注的焦点集中在政府采购市场的开放程度、各国的采购制度及采购过程的透明度、对其他成员方的供应商给予平等的竞争机会等方面，其价值取向是将政府采购市场纳入整个的世界贸易体制之中，降低和消除政府采购造成的贸易壁垒。也就是说，《政府采购协定》所关注的重心不是政府采购制度，而是政府采购市场的开放和非歧视待遇。（注：曹福国、何景成：《政府采购管理国际规范与务实》，企业管理出版社1998年版。）
（二）中国政府采购立法与WTO政府采购协定的适用范围
政府采购的适用范围，也称效力范围，是从时间和空间的结合上，界定政府采购法的适用范围和适用对象，即政府采购法在什么时间、空间，对何人何事产生法律效力。一般来说，政府采购法的适用范围由采购主体、采购对象、资金来源、采购门槛价和例外事项等要素构成，本文中着重讨论采购主体范围和采购对象范围。
1.采购主体范围
政府采购主体又称请购单位，是指提出政府采购请求，并接受采购标的物或服务的国家机关、事业单位或其他单位。政府采购始于采购主体的需求，终于采购主体的需求得到满足。哪些单位的采购需要受到政府采购法的调整，是政府采购法的基本问题，直接关系到政府采购法的适用范围。
WTO《政府采购协定》规定，政府采购主体是“由直接或间接受政府控制的实体或其他由政府指定的实体”，即采购主体不仅包括政府机构本身，而且包括其他实体，如政府代理机构；不仅包括中央一级的政府实体，还包括地方政府采购实体。也就是说，《政府采购协定》将缔约方政府采购实体分为中央政府、次中央政府及其他根据协议进行采购的所有实体，包括公共企业、事业等公共机构。
根据《中华人民共和国政府采购法》（注：《中华人民共和国政府采购法》第2条。第2条规定：“本法所称政府采购，是指国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购货物、工程和服务的行为。”）的有关规定，我国政府采购主体是财政拨款的国家机关、事业单位和团体组织，不包括国有企业。此外，我国《政府采购法》把下列四项内容排除在外：(1)工程进行招标投标的政府采购；（注：《中华人民共和国政府采购法》第83条。）(2)使用国际组织和外国政府贷款进行的政府采购；（注：《中华人民共和国政府采购法》第84条。）(3)对因严重自然灾害和其他不可抗力事件所实施的紧急采购和涉及国家安全和秘密的采购；（注：注：《中华人民共和国政府采购法》第85条。）(4)军事采购。（注：注：《中华人民共和国政府采购法》第86条。）
从我国政府采购主体的三个方面来看，国家机关（包括各级国家行政机关、立法机关和司法机关）成为政府采购主体是世界公认的，我国立法对此也加以确认。作为使用财政性资金来实现特定的公益职能或者向社会提供公共服务的事业单位，将其纳入采购主体也是没有争议的。实践中，我国也是以国家机关和事业单位为主要采购主体的。（见表1）
表1 某市财政局2004年一至四季度的政府采购主体分类统计表（金额单位：万元）
采购方式
行业系统 行
合计公开招标
邀请招标 竞争性谈判 询价 单一来源 其他
1 2 34 5 6 7
合计
1 27381.53 17016.045982.01
887.67
3113.73
382.08
0
国家机关 2 19417.43 12194.794424.86
546.97
2050.65
200.16
0
其中：货物
3
3891.16438.191358.84
181.49
1796.58
116.06
0
工程
4 14328.98 11402.112821.2450.06 48.57 7 0
服务
5
1197.29354.49 244.78
315.42205.5077.10
0
事业单位 6
7665.14679.251418.15
340.70
1045.08
181.92
0
其中：货物
7
2784.1 428.251066.05
239.80916.05
133.95
0
工程
8
4501.94026.35 347.60 6.95 83.0337.97
0
服务
9379.1 224.65
4.5093.95 46
10 0
团体组织10299
1421390180 0
其中：货物 11194371390180 0
工程 12 0 0 00 00 0
服务 13105
105 00 00 0
与西方国家不同的是，我国政府采购法将团体组织规定为采购主体的范围。团体组织在西方国家不是政府采购的主体。因为其有自己的资金来源，与政府财政无关。在我国，具有独立法人地位的团体组织，如各级妇联、残联等，因其从事社会公益活动，起着与国家机关类似的作用，其经费全部来源于或者主要来源于财政资金，所以就成为我国政府采购主体。
按照国际通行做法，凡是用政府财政支出中的政府消费支出和投资支出项目，无论采购主体是政府单位、公共机关还是国有企业或者民营企业，都要纳入政府采购法所规范的主体范围。但我国《政府采购法》没有将企业等市场主体的采购行为纳入政府采购范围。国有企业是否应该纳入政府采购主体范围目前存有争议（注：我国大多数学者主张，为了贯彻政企分开，充分发挥和严格保障国有企业的经营自主权，不应将其纳入政府采购主体的范围。参见曾令良：《世界贸易组织法》，武汉大学出版社1996年版。沈国琴：《建立政府采购监督制度之思考》，《山西大学学报》，2001年第3期。），它直接涉及到政府采购主体范围的划分标准。从WTO《政府采购协定》的有关规定来分析，这一标准应该是：成员国从自己对成本一效益(Cost-benefit)的分析出发，决定其提交的协议附件中的名单的自主选择权。各国在进行这种分析的过程中，应该适当考虑开放采购市场所获得的额外采购的机会。但是，这一标准在更大的程度上是平衡各缔约国利益的一个标准，而非实质意义上的划定其适用范围的标准。
2.采购对象范围
采购对象是指适用于缔约方一定金额的货物、工程（基本建设工程特许合同除外）和服务的采购。
WTO《政府采购协定》的立法目的是将尽可能大的政府采购范围纳入其适用范围，但是考虑到各国尤其是发展中国家和最不发达国家的实际需要，不可能将各国的政府采购市场毫无保留地对外开放。有关政府采购的国际协议和外国的政府采购立法，都将政府采购的对象规定为货物、工程和服务。货物主要包括各种商品，即办公用品、科研设备、各种器具等；工程主要是修建的办公设施、农田水利、基础产业和公益设施的建筑项目等；服务包括商品和工程以外的所有采购，如专业服务、技术培训和维修等。根据WTO《政府采购协定》的规定，中央一级采购实体在货物采购方面受协议管辖的最低限价为13亿特别提款额，而中央一级采购实体在服务方面、地方一级采购实体在货物和服务方面协议管辖的最低限价由各成员方协商确定，并列入《政府采购协定》附件。工程采购项目，以联合国中央物品分类第五十一章所列的建筑工程为准。但对于涉及国家安全的采购，包括武器、弹药、战略物资的采购，或与国家安全与国防密切相关的连带采购；以及涉及到维护公共道德、公共秩序、公共安全、人民与动植物的生命或健康、知识产权、保护残疾人组织、慈善机构或劳改产品等方面的采购，不适用《政府采购协定》。
我国《政府采购法》充分考虑国际通行的做法，将政府采购对象定义为采购机关“以合同方式有偿取得货物、工程和服务的行为，包括购买、租赁、委托或雇用等（注：《中华人民共和国政府采购法》第2条。）。所称的货物，是指各种形态和种类的物品，包括原材料、燃料、设备、产品等。所称的工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。所称的服务，是指除货物和工程以外的其他政府采购对象。将货物、工程和服务作为政府采购法的对象，与国际通行做法是一致的。
三、中国政府采购立法与WTO政府采购协定的整合
（一）规范政府采购制度
加入WTO对政府采购立法最直接的影响，是中国要不要同时加入WTO政府采购协定。正如前面所指出的，加入WTO，并不必然要加入WTO政府采购协议，中国可以根据自己的实际情况，权衡利弊，选择加入或者暂时不加入。对于中国是否应加入WTO政府采购协议，目前有两种不同的观点。少数人认为，（注：钟筱红：WTO《政府采购协议》对我国政府采购制度的影响，世界贸易组织法律论坛暨中国法学会世界贸易组织法成立大会论文集。）为实现政府采购制度抑制腐败、降低采购成本、提高采购资金使用效率的目的，中国应尽快加入WTO政府采购协议；但大多数人认为，（注：吴全光、欧阳宇翔：《论政府采购制度的管理组织体系架构》，《财政研究资料》，1999年。）为保护我国的民族产业，中国暂时不宜加入WTO政府采购协定。
作者认为，暂时不加入WTO政府采购协定，并不意味着我国的政府采购立法可以完全不考虑与国际接轨的问题。随着世界经济一体化向纵深程度发展，一国开放政府采购市场只是个时间问题，因为公正、透明、有效的政府采购市场的形成最终离不开国际市场，只有在一定程度上开放我国的公共采购市场，才能使我国真正有实力的产业进入更为广阔的国际政府采购市场。所以，加入政府采购贸易自由化的全球性安排是我国改革开放进程中的一个重要发展目标，也是政府采购发展的一个必然归宿。中国政府已经承诺最迟于2020年开放中国的政府采购市场。在加入GPA之前，我们应该充分发挥政府采购的合法贸易壁垒的作用，为国内的相关产业提供必要的保护。同时，还需要认真研究并借鉴市场经济发达国家的政府采购立法，规范政府采购制度，为政府采购市场开放作必要的准备。一旦我国加入了GPA之后，通过改变实际执行中的相关规则和条例，便可达到对外开放政府采购市场的目的。
（二）完善政府采购的法律体系
政府采购作为一种高效、先进、符合市场经济发展规律的财政资金分配、使用、管理制度，其有效运行和迅速发展，必须要有法律作保证。从国际上看，凡是政府采购规模大、发展快、运行规范的国家，都建立了比较完善、健全的政府采购法律体系。随着我国政府采购制度与国际采购市场的接轨，需要通过立法的形式，进一步规范政府采购行为，完善政府采购的法律体系。
GPA的主要特点表现在两个方面：一是建立了完全而又充分的竞争机制，保证公开、公平和公正的原则在整个采购过程中得到体现；二是强调对其他成员方的供应商给以一视同仁的国民待遇和非歧视待遇。第一点集中贯穿于它所建立的整个体系之中，第二点则主要体现在对市场的开放方面。由于我国政府采购立法与《政府采购协定》在立法价值取向上的差异，我国政府采购在接纳GPA第一个特点的同时，却避掉了其第二个特点，这是建立中国政府采购法律体系中需要注意整合的一个重要方面，如果我国不能采取国际上通行的无歧视的公平竞争的采购方式，将政府采购市场开放给与中国相互开放政府采购市场的国家的供应商，并对其给以国民待遇，就难以接洽经济全球化和世界一体化的贸易发展的要求，也将无法融入经济全球化的进程之中。为此，在今后完善政府采购法律体系的过程中，立法取向上不仅要符合我国的国情，还应尽可能地符合WTO《政府采购协定》的有关规定和要求，充分贯彻公开、公平、公正原则，以及一视同仁的国民待遇和非歧视待遇原则，这样就可以使我国在成为WTO《政府采购协定》的签字国以后，只需对法律的局部内容作适当修改便可适用，法律的稳定性不会受到大的影响。
（三）扩大政府采购的适用范围
为促进政府采购市场的开放和国际贸易的发展，GPA的立法目的是尽可能地扩大政府采购的范围。从我国加入WTO后面临的形势和我国政府采购法担负的使命来看，政府采购主体的范围也应该是宜宽不宜窄。我国立法确认了国家机关、事业单位和团体组织三个方面的采购主体，将国有企业排除在政府采购实体之外。这一做法，不仅与我国的有关法律发生了冲突（注：根据我国《招标投标法》第三条规定，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目，都必须进行招标采购。不论采购主体是谁，不管是不是企业，只要是公共资金采购，就将公开招标作为强制内容。这样一来，我国的前后两部法律在调整同一采购对象时，采购主体范围自然就发生了冲突。），而且也与国际惯例产生了差异。作者认为，从原则上说，国有企业不应纳入政府采购法的主体采用范围，但对经营自主权受到一定的限制的国有企业（注：作者这里指全部资本来自财政拨款的国家独资企业和不以营利为惟一目的企业。
），应考虑将其纳入政府采购主体的范围。拓宽政府采购的主体范围，既符合国际惯例通行的做法，也有利于彰显政府采购法的作用。
从政府采购的对象范围来看，各国政府采购制度的适用范围虽然涉及广泛，种类繁多，但一般可根据性质差异分为货物、工程和服务三大类。鉴于我国财政收入、尤其是预算内收入占GDP的比重严重偏低，我国政府采购制度又处于建立初期，政府采购法规定我国的政府采购是各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为，这一规定是适宜的。
根据我国目前的实际情况，政府采购对象的适用范围应以货物为主，并将大型工程和重要服务项目纳入政府采购范围。随着财政收入的不断提高和政府采购制度的不断完善，再逐步将适用范围扩大到完整的货物、工程和服务采购。就货物采购体系来看，应将粮食、石油等战略储备物资和办公用品、办公设备等作为主要采购内容。此外，在逐步完善政府采购立法的过程中，应考虑取消和废除我国现行的招标投标法，将强制招投标的内容统一纳入到我国《政府采购法》中，这样，可以使采购对象范围同WTO的《政府采购协议》、联合国的《工程、货物和服务采购示范法》等国际规则接轨。
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