加强程序制约，让公权力腐败不易、不能，本文主要内容关键词为：公权力论文,腐败论文,程序论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
20世纪中期以后，人类在与腐败的长期斗争中，探索、发明出了一种新的反腐药方、对策。这种反腐药方、对策虽然不能说是反腐的灵丹妙药，但是其效力却明显优于上述药方、对策，其局限性明显小于上述药方、对策。这种新的反腐药方、对策即是程序制约：通过立法规定公权力运作的民主、科学、公开透明的程序，保障公权力执掌者在行使公权力过程中不易腐、不能腐。 人类自脱离“自然状态”形成社会共同体以后，公权力即伴之而生。人类共同体创设公权力，其初衷无疑是为共同体成员提供“公共物品”——秩序、安全、服务，以保障共同体成员的生命、自由、财产和不断增进共同体成员的幸福。但是，公权力产生以后，并没有完全如人类创设它的初衷：为共同体成员提供“公共物品”。公权力执掌者在很多时候和很多情况下不是利用公权力为共同体成员谋福利，而是利用公权力为自己谋取私利，损害共同体的公共利益或侵犯共同体成员的利益。对于公权力的此种“异化”，创设公权力的共同体在早期还可以通过较频繁地定期更换公权力执掌者来应对和化解；但随着共同体的发展、扩大，原始共同体转化为“利维坦”——国家共同体，原始共同体的公权力转化为国家公权力，人类越来越不能控制自己的创设物——公权力了，国家共同体的成员——人民，越来越不能控制国家公权力因腐败而异化了。 对于国家公权力的腐败和异化，人民尽管在大多数时候无可奈何，但并非无所作为。一方面，人民在忍无可忍的时候会起义、造反、革命；另一方面，人民中的智者、哲人一直在研究和探讨人类共同体如何防止公权力的腐败和异化，试图寻找出能抑制公权力在运作过程中腐败和异化的对策。作为后者，这些智者、哲人认识到，起义、造反、革命终究不是从根本上解决公权力腐败和异化的良策。因为起义、造反、革命可以将腐败的公权力执掌者推翻，但通过起义、造反、革命新取得公权力和新执掌公权力的人仍然会腐败。因此，人类必须探寻一条在公权力运作过程中预防腐败、扼制腐败的反腐之路，将公权力腐败控制到最低限度(在公权力由人而非天使执掌的条件下完全消灭腐败是一个不能完成的任务，只可能是将之控制到最低限度)，使之不至于泛滥成灾，导致民怨沸腾，政权崩溃。 在人类几千年探寻非暴力反腐道路的历史中，许多智者、哲人提出了各种设想、方案、对策。例如，中国古代儒家主张通过教化使公权力执掌者“克己复礼为仁”，“非礼勿视，非礼勿听，非礼勿言，非礼勿动”，从而达致“灭心中贼”而“不想腐”的境界。中国古代法家主张通过严刑惩治腐败官员使公权力执掌者“不敢腐”，以达致“以刑去刑”，以刑止腐的效果。西方国家的许多思想家、政治家在探寻国家治理的过程中，也曾开出过各种反腐防腐药方，实施过各种扼制腐败对策，如建立“以权力制约权力”的公权力运作机制，实行政务类公务员与事务类公务员分离制度，对政务类公务员实行严格的问责制，由议会通过质询、罢免、弹劾等方式对之进行严格的监督，对事务类公务员实行考任、常任、中立和“高薪养廉”，并通过考核和纪律制裁保障其廉洁履职，等等。 上述古今中外的各种反腐药方、对策，对于治理公权力运作的腐败，保障公权力执掌者廉洁执政、从政、履职，无疑都发挥过重要的作用，但是这些药方、对策的作用又都有着很大的局限性。教育反腐是个需要长时间方能见效的工程，对于已经腐败成性的官员来说，仅靠教育是不可能使其腐败行为自动收手的。惩治反腐对于某些有腐败倾向的官员来说，可能有一定的警示作用，他们可能慑于惩罚而停止腐败，但也会有腐败官员因侥幸心理仍腐败不止，还会有腐败官员因抵制不住腐败的诱惑，明知可能受惩罚而冒被惩罚之险继续腐败。权力制约反腐因权力分立导致的各权力部门的相对独立性使权力的相互制约难以充分有效。问责反腐往往是事后查处，难以避免腐败发生而给国家、社会公共利益造成重大损失。公务员职位保障和相对的高薪待遇虽然对于保障一般公务员的廉洁履职有一定积极作用，但对于那些具有严重或较严重贪婪心理的公职人员来说，再优厚的保障和待遇也不能阻止他们贪腐。 由此可见，上述反腐药方、对策虽然都有一定效力，在防腐治腐方面都能发挥一定作用，但这些反腐药方、对策也都有一定局限。不可能完全根治腐败、彻底根除公权力的异化。当然，在当今世界上能够完全根治腐败，彻底根除公权力的异化的灵丹妙药也许是没有的。不过，相较于上述反腐药方、对策，更有效、更灵验一些的反腐药方、对策在现今世界上还是存在的。20世纪中期以后，人类在与腐败的长期斗争中，探索、发明出了一种新的反腐药方、对策。这种反腐药方、对策虽然不能说是反腐的灵丹妙药，但是其效力却明显优于上述药方、对策，其局限性明显小于上述药方、对策。这种新的反腐药方、对策即是程序制约：通过立法规定公权力运作的民主、科学、公开透明的程序，保障公权力执掌者在行使公权力过程中不易腐、不能腐。 那么，这种程序制约的反腐机制是怎么控制公权力的腐败，具体是通过哪些程序制度来扼制腐败的发生、发展和蔓延呢？控制公权力腐败的程序制度主要有下述五类： (一)集体决策程序 腐败与领导班子“一把手”的个人专断有着密切联系。一个地方、一个部门的“一把手”能够就所在地区或部门的人、财、物、建设项目、投资领域、发展方向等重大问题一个人说了算，他自己想不腐败，都很难。因为任何“一把手”也是人，不是天使。是人就必然有三亲六故，有感情偏好，就难以完全抵制各种情感的和物质的诱惑而偏离正义。对此，我们如果通过法律确定严格的集体决策程序：任何地方、部门的任何重大问题的决定都必须经过该地区或部门领导班子的全体会议或常务会议的集体讨论、决定，其“权钱交易”、“权色交易”达成的协议很难拿上台面，交付会议讨论，即使上会，通过的难度也会很大。如果我们有这样的法律，对真正“不想腐”的公权力执掌者也是一种保护。在有人给他求情、送礼时，他可以决策程序的设置为由婉拒说情、送礼者的无礼要求，又无须撕破脸皮，毁掉交情。 (二)公众参与程序 对于防止和抵御公权力腐败来说，公众参与程序比领导班子集体决策程序更有力度。公众参与有各种形式，如座谈会、听证会、网上讨论、征求意见、公民投票、公私合作(PPP)、行政委托、向NGO、NPO部分转移公权力，等等。无论采取哪种形式，都会给公权力运作的腐败增加很大的难度：公众参与进来，腐败的事就很难瞒过群众的眼睛、耳朵。在很多情况下，虽然公众不是行政决定、行政行为的直接作出者和实施者，但只要他们以一定形式参与进来，就有可能发现腐败公职人员“权钱交易”、“权色交易”的内情或线索，从而阻止这种交易进行或启动有关监管部门查处相应腐败行为。但现在的问题是，公众参与在公权力运作的很多领域还只是一个政策性的口号，没有真正实行。因为我们现在还没有制定行政程序法，没有以法律明确将公众参与程序加以规范化和制度化，公权力执掌者乐意公众参与就让公众参与，他不想让公众参与，公众就参与不了。因此，抓紧制定行政程序法，通过行政程序法为公权力运作提供刚性的公众参与机制对于反腐是一项十分迫切的任务。 (三)公开透明程序 公开透明程序对于反腐的意义更是关键性和决定性的。有了公开透明程序，不一定能完全根绝腐败；但是，如果没有公开透明程序，不要说完全根绝腐败，就是全面减缓近年来腐败肆虐、蔓延的势头都是不可能的。正所谓，“暗箱操作是腐败的温床”和“阳光是最好的防腐剂”是对公开透明程序的必要性和它的反腐功能、作用的最贴切的说法。现在，我们的执政者和广大社会公众，对公开透明程序对于反腐的重要意义应该是有了比较清楚的认识，国务院于2007年即已发布了《政府信息公开条例》，但是当下公权力运作的公开透明度并不高，行政机关对于涉及广大人民群众切身利益的信息，如土地征收、房屋拆迁的条件、范围、补偿标准、被征收、拆迁人的补偿数额，征收后的土地的用途、去向、政府向开发商出让土地所收土地出让费的数额、用途、去向等，各地政府和政府部门很少主动全面公开这些信息，即使利害关系人申请公开，政府也很少能为之提供相应充分和准确的信息。这样，就为腐败留下了很大的空间。因此，必须以法律挤压这个空间，严格规定公权力运作信息公开的刚性程序和明确标准，实行“公开是原则，不公开是例外”的原则，对于不公开的信息，由法律作出明确列举的规定。凡是不在法律“负面清单”之内的信息，政府都应当主动公开或应申请人申请公开。 (四)说明理由程序 作出公权力行为必须说明理由的程序是现代法治对公权力运作的基本要求。说明理由程序最初是为保护公权力运作行为相对人权益而设置的：公权力执掌者对相对人作出任何影响其权益的行为，特别是不利行为，必须向相对人说明理由，听取其申辩。这是英国“自然正义原则”(Natural Justice)的两个基本要件之一(“自然正义原则”的另一个要件是任何人不得做自己案件的法官，即任何官员处理与自己有利益关系的事务时必须回避)，也是美国宪法“正当法律程序”(Due Process of Law)的基本要求。说明理由程序不仅对于保护相对人权益是必要的，对于扼制公权力腐败也同样具有重要意义。公权力执掌者做出涉及人、财、物、项目审批、资源分配等职权行为，最容易发生利益交换，将私人利益参与其间。而这种利益交换和私益动机在一般情况下难以被人们发现和识破。因此，法律设定这种程序，要求行使公权力的人详细说明其做出相应行为的理由，例如，用人，为什么使用和晋升某人；花钱，为什么将钱用于某项目；购物，为什么选择某人为供货商；批项目，为什么将相应项目确定建于某地，等等。行使公权力的人对其职权行为详细说明理由虽然不能完全避免其腐败，但无疑可能制约其腐败，至少可以给其可能的腐败增加难度。 (五)科学论证程序 科学论证程序的主要目的是规制公权力的决策、决定、规划及其实施方案的设计、制定等行为，保障相应决策、决定、规划和实施方案的科学性、合理性，以避免“拍脑袋”式的盲动导致国家利益、公共利益和人民生命财产遭受重大损失。但是科学论证程序也有防腐反腐的作用。有些时候，公权力执掌者作出错误的决策、决定、规划及其实施方案并非是出于“拍脑袋”的盲动，而是经过精心设计，以实现其贪腐的目的。对于这种经过“精心设计”，具有很高或较高技术性的，且打着“公共利益”旗号、以“公共利益”为外包装而内含贪腐目的的决策、决定、规划或实施方案，光靠公众参与等民主程序是难以阻止其出台的。而科学论证程序正好可以弥补民主程序的不足，其不仅可以阻止这些隐含贪腐目的，可能给国家利益、公共利益和人民生命财产造成重大损失的决策、决定、规划或实施方案的出台，而且可能启动反贪腐监督机构的调查程序，查处相关腐败行为和腐败分子。 上述程序制度的功能、作用说明，程序制约相较于其他反腐药方和反腐对策，如教育反腐、惩治反腐、权力分立反腐、高薪养廉反腐等，具有其特殊的优势，那就是在公权力运作过程中扼制住腐败，使腐败分子不易腐、不能腐。除此以外，程序制约机制相对于实体控权机制和其他反腐机制，还有下述三项优势： 其一，程序制约机制可以避免传统实体控权机制的僵硬、死板，用程序制度规范公权力的行使既可不过度束缚政府行为的手脚，又可防止政府实施行为的恣意、滥权、腐败。传统控权机制所基于的理念是“公权力是必要的恶”，只看到公权力可能为“恶”，可能腐败的一面，而没有看到公权力也可以为“善”的一面。因此，法律在对政府授权时，立法者眼睛只盯着权力的范围和限度，将政府权力限制在尽可能狭窄的范围和尽可能没有自由裁量的限度。这样，政府权力有限，公权力为“恶”和腐败的机会是少了，但是严格的、僵硬的限权、控权会把政府为“善”的手脚也束缚住了，使政府无法对现代社会、经济事务进行治理，无法维护现代社会、经济运行所必要的秩序，无法保护消费者和各种弱势群体的权益，无法保护人类可持续发展所需要的生活、生态环境。以程序制约为主要环节架构的现代法治控权机制不是把着眼点放在政府权力本身上，而是将之放在政府权力的行使上；不是只盯着公权力的范围和限度，而是更注重公权力行使的方式和程序。法律不仅赋予政府以治理现代社会、经济事务时范围和限度明确的权限，而且赋予政府以应对未来各种具体情况或突发事件的必要的裁量权。但是政府无论是行使法定权限，还是行使裁量权，都必须遵守公开、公正、公平的法律程序。这样，政府就既可以放开手脚为“善”，发挥政府在现代社会中应该发挥，特别是只能由政府发挥的作用；同时，又可以有效防止政府在行使权力过程中为“恶”，抑制其腐败和滥用权力的可能性。 其二，程序制约机制有利于充分调动公权力相对人参与国家治理行为的积极性，避免传统法治“以权力制约权力”的局限性。程序制约机制最重要的特征是公权力相对人参与：参与立法、参与决策、参与管理、参与执法，特别是参与与其自身权益有利害关系的各种行政行为。相对人通过参与实现公民权利对政府权力的制约。相较于“以权力制约权力”，“以权利制约权力”也有其不足。例如，相对人在行政程序中不能直接抵抗公权力，不能自行认定公权力行为违法、无效，更不能自行撤销公权力行为，从而二者需要互相补充。但是，相对人参与形成的“以权利制约权力”的机制对政府公权力产生的实际监督、制约效力和效果要远远大于“以权力制约权力”的机制。这是因为，公权力相对人由于与政府实施的行政行为(如征用土地、拆迁房屋、罚款吊销执照等)有切身利害关系，故有着为一般国家机关和公职人员所不具有的极大的参与积极性；而且，公众参与由于与公开和舆论监督紧密联系，它会对政府公权力行使营造一种无形的监督氛围，对可能腐败和滥用权力者形成一种无形的威慑力；此外，公众参与的程序制约机制使公民对政府公权力的控制由几年一次的投票选举变成了每日每时的日常监督。几年一次的投票选举实际上是公民把自己的权利一次性地转交给了代议机关和政府，让代议机关和政府在投票之后几年的时间里代表自己去处置自己的权益，而每日每时的日常监督则是公民把自己的权利一直掌握在自己的手中，随时随地地去监督政府，监督公权力的行使，防止其腐败，而不是看着政府腐败而必须忍受四年、五年或更长的时间再通过选票去更换政府。 其三，程序制约机制有利于事前、事中纠错，尽量避免腐败持续运作可能给相对人和社会公众造成不可挽回的损失。程序制约机制相对于事后监督查处机制，其最重要的优势就是尽可能将违法、腐败、滥权消除在萌芽状态，使相应公权力行为可能给相对人和社会公众造成的损失得以避免。无论是传统法治，还是现代法治，事后监督查处机制都是制约违法、腐败、滥权，保护相对人合法权益的重要的和不可缺少的环节。但是，由于这种环节是事后运作的，相对人的权益只有在已经受到公权力主体腐败行为侵犯以后，有关监督机关才能启动查处程序。而行政行为的司法监督则更是只有在行政行为已经导致了行政相对人权益被侵犯以后，相对人才可以请求法院对之进行审查。很显然，从尽可能避免或减少公权力腐败行为给相对人和社会公众造成损失的角度看，程序制约机制具有相较于其他反腐机制的优势。 程序制约机制相较于其他反腐机制既然具有这么多优势，那么，我们应该怎么加强和完善这种机制呢？笔者认为，我们加强和完善程序制约机制应该“两条腿”走路：“一条腿”是抓紧制定和完善单行行政程序法，如行政决策程序、行政征收、征用程序、行政收费程序、行政确认及裁决程序、行政计划及规划程序、行政合同及协议程序等；“另一条腿”是抓紧制定统一的行政程序法典。在现代法制健全或比较健全的国家或地区，通常都制定统一的行政程序法典。根据已有的资料，现在世界上已有七十多个国家和地区制定了统一的行政程序法典。当然，也有的国家、地区未制定统一的行政程序法典，而依不同行政领域、不同行政事务制定数量众多的单行行政程序法律、法规。 我国已经通过宪法确立了依法治国，建设社会主义法治国家的目标。中共十八届四中全会又专门就依法治国，建设法治国家作出了决定，并确立了法治反腐、制度反腐的反腐方略。建设法治国家和法治反腐都要求健全和完善行政程序法，以法定程序控制公权力的行使。但怎样健全和完善行政程序法？我们面临着立法模式选择：是采用现行模式，一个一个分别制定单行法而不再制定统一的行政程序法典，还是在现有单行法的基础上再制定统一的行政程序法典？笔者主张在现有单行法的基础上再制定统一的行政程序法典。因为统一行政程序法典有较单行法所不可能具有的下述优势：其一，有利于保障行政程序法制的统一，以避免分别单行立法可能导致的法律间的相互不一致、相互矛盾、相互冲突，以及由这种相互不一致、矛盾、冲突而引起的对行政相对人的不公正：相同情况，不同对待，或不同情况，相同对待；其二，有利于行政程序法制的系统化，以避免分别制定单行法必然导致的法制在一定时期内的残缺、漏洞(在某些领域、某些事项上有法可依，在其他相关领域、相关事项上却无法可循)，以及由这种法制残缺、法制漏洞引起的执法主体的滥用权力和腐败；其三，有利于立法成本的节约，以避免单独分别立法(在很多方面，很大程度上是重复立法，因为大量行政行为的程序是相同，或者基本相同的，如公众参与、信息公开、说明理由、听证论证等)导致人力、物力、财力的大量浪费；其四，有利于国人，特别是公职人员程序法意识的提高。制定一部统一的行政程序法典不仅可为政府，为所有行政主体实施公法行为提供统一的、规范化的、标准的“操作规则”，以防止滥权和腐败，同时也将为全体国人提供一部系统的行政法治教材，全体国人可从中受到较系统、较深入的现代行政法治教育。显然，这种教育功能是个别的单行法难以企及的。