论遏制公共资源流失的执法保障机制--以公共资源收入权与行政执法权纵向配置为视角_法律论文

论遏制公共资源流失的执法保障机制——以公共资源收益权和行政执法权的纵向配置为视角，本文主要内容关键词为：公共资源论文,纵向论文,行政执法论文,视角论文,收益论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。

       《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)第1条、第5条、第6条等条款规定，社会主义制度是我国的根本制度；我国实行生产资料的社会主义公有制；社会主义公有制消灭人剥削人的制度；我国实行依法治国，建设社会主义法治国家；我国实行社会主义市场经济。《宪法》第9条、第10条和第12条还规定，城市的土地属于国家所有，矿藏等自然资源都属于国家所有，社会主义的公共财产神圣不可侵犯。显然，这些规定之间存在内在的逻辑联系，并且从中可以发现，社会主义法治国家与资本主义法治国家的本质区别在于，前者必须确保社会主义的公共财产服务于维护社会公平、消除剥削的社会主义目的，必须防止作为社会公众日常生活所依赖的公共财产成为政府或者某些私人剥削社会公众的工具。①然而，长期以来，我国许多公共财产却成了特定主体获利的工具，如一些城市在道路两侧划定了大量的停车位并向停车人收费。在公共资源有偿使用的旗号下，一些政府部门为追求经济效益，总是以招标拍卖的方式配置公共资源，不仅导致公共资源的使用成了有钱人享有的特权，而且大量有形或无形的公共资源正由特许经营者进行排他性利用，成为剥削社会公众的工具。“确实，国家让人受益，也对人形成威胁。现在它是朋友，但若不对朋友的权力加以制约，它就可能变成敌人。”②从行政法学理论的研究现状及行政法制实践看，不仅理论界对公共资源国家所有权应受何种限制缺乏深入研究，而且在立法层面缺乏用以维护公共资源公共用途的专门法律，公共资源国家所有权并未如传统行政权一样受到规范。在中央政府与地方政府的权力划分上，学者们大多将视线聚焦于如何从总体上依据事权划分财权的问题，③并未考察作为财权之一的公共资源收益权的配置对法律实施效果的影响。为此，笔者首先考察我国公共资源加速流失的现状，分析公共资源保护法形同虚设的主要原因在于地方政府同时行使公共资源收益权和行政执法权，然后就纵向行政组织关系方面如何分离两权，并建立相应的遏制公共资源流失的执法保障机制作些探讨。

       一、公共资源的流失及其原因分析

       (一)公共资源流失之现状

       原国民政府“最高法院”——位于江苏省南京市中山北路101号，一座呈“山”形、寓意为“执法如山”和“一碗水端平”的民国建筑，是全国重点文物保护单位，却容纳了近百家单位在里边从事经营活动。据媒体报道，原国民政府“最高法院”成了大杂院和停车场，内部墙体开裂、木质结构腐朽……这个院落的产权单位是江苏省省级机关事务管理局房产处。这幢楼确实存在对外出租的情况。④笔者曾多次前往走访，也发现这里的大部分房屋已对外出租，游客要去里边参观，常遭商家阻拦。显然，商家认为自己获得了排他性利用原国民政府“最高法院”这一公共资源的权利，再加上文物管理者和产权单位未对承租人的行为施加必要的限制和监管，使得原国民政府“最高法院”逐步沦为商家和管理者的获利工具。

       无论是江苏省镇江市宋元八座粮仓遭野蛮破坏事件，⑤还是最近几年煤老板暴富，都表明公共资源特许人的活动因缺乏有效监管而导致公共资源正在加速流失。其中，公共资源遭破坏或者流失最严重的又莫过于以下几个领域。

       1.矿产资源开采领域。该领域突出的问题是，因矿难、土地塌陷和环境破坏等造成的损害未能完全让采矿权人承担，采矿权人在低价获得采矿权后却通过股权交易转移暴利，并将责任留给国家和社会。

       2.公用事业特许领域。以燃气供应特许为例，该领域突出的问题是，特许经营者通常先通过非法甚至违法的方式给政府官员“好处费”，再以所谓的招标拍卖方式获得特许经营权，然后向用户或者开发商收取“开户费”来建设公用燃气管道设施，再以投资成本过高、无法收回投资为由向用户收取较高的使用费，并利用对公用燃气管道设施的独占性，排挤所有潜在的竞争对手，以便获得暴利。

       3.文物保护领域。该领域突出的问题是，在一些地方政府支持的商业开发活动中，文物遭破坏现象严重。例如，安徽省泗县为开发房地产，将文物保护单位释迦寺毁坏。⑥被国务院列为第五批国家重点文物保护单位的番国古城遗址，屡次遭到房地产开发商的蓄意破坏。⑦全国重点文物保护单位——土城子古城遗址的墓葬区也遭到开发商的毁坏。⑧黄埔军校同学会旧址被改造成夜总会。⑨由于文物保护的价值在文物保护单位所处地段的巨大商业开发价值面前黯然失色，因此，文物保护单位惨遭地方政府遗弃的现象比比皆是。

       4.风景名胜区管理领域。该领域突出的问题是，在旅游开发和满足居民居住需要的名义下，风景名胜区资源往往为少数人所独享。例如，以江苏省南京市莫愁湖为代表的湖泊成了城市的“洗脚盆”和临湖富豪的“私家花园”；云南省大理市洱海的情人湖则被别墅群所取代；而江苏省南京市中山陵地区除不断扩建的帝豪别墅外，220万平方米的高尔夫别墅及球场、78万平方米的马术场以及占地20万平方米的天泓山庄等高档地产项目不断诞生⑩……可以说，我国风景名胜区正在遭受着有史以来最严重的破坏，商业化、城市化和私有化侵蚀风景名胜区的现象愈演愈烈。

       5.环境保护领域。该领域突出的问题是，一些地方政府为发展地方经济不惜以牺牲环境为代价，大量引进高污染和高能耗的企业，环保法律形同虚设。于是，越来越多的“癌症村”相继出现，如河南省沈丘县的东孙楼村、黄孟营村，江苏省盐城市阜宁县古河镇洋桥村和杨集镇东进村，江苏省无锡市广益镇广丰村(11)……甚至连“长寿之乡”也出现了癌症村。

       (二)导致公共资源流失之原因

       事实上，我国并不缺乏保护公共资源的法律，并且这些法律通过建立以公平竞争方式授予特许经营权的机制、特许权人服务与价格管制机制、环境影响评价机制等，对特许权人的利益施加了必要的限制，形成了具有中国特色的公共资源保护法律体系。之所以会出现公共资源加速流失的现象，是因为我国公共资源收益权与行政执法权全部集中于地方政府或其所属机构，从而导致执法者对特许权人的活动监管不力以及法律形同虚设的问题。

       按照法治国家的要求，公共资源上的权利初始分配与收益权的行使应以法律为唯一标准。然而，在我国公共资源管理领域，政府既作为公共资源的权利初始分配者，行使占有、使用、收益和处分公共资源的权力，从而使自身财政需要得到满足，又作为公共资源的保护者或监护人，有责任依法保护公共资源。当行政机关同时承担这两种职能的时候，就很可能发生错位，可能与公共资源特许权人形成利益共同体，并以地方财政利益最大化作为公共资源分配的标准，默许或放任特许权人从事损害公共资源的活动。显然，中央政府和地方政府之间如何配置公共资源的行政执法权与收益权，直接影响着我国公共资源法实施的效果。这里仅举以下几例予以说明。

       1.根据《中华人民共和国土地管理法》(以下简称《土地管理法》)第55条第2款的规定，新增建设用地的土地有偿使用费实行中央与地方三七分成。这说明国有建设用地的收益权主要归属于地方。根据《土地管理法》第52条、第53条、第56条的规定，建设用地的行政管理权也主要归属于地方政府所属的土地、规划等部门。而该领域违法征地行为猖獗的现象表明，《土地管理法》限制地方政府征地的条款并未得到有效的实施。

       2.根据《中华人民共和国道路交通安全法》第33条第2款和《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第33条的规定，对道路停车泊位进行行政管理的主体是“城市人民政府有关部门”。根据《江苏省道路交通安全条例》第31条第1款的规定，停车泊位的收费及使用管理办法由省人民政府制定。这说明对停车泊位行使收益权的主体属于地方政府。而城市道路两侧到处都是停车泊位的现象表明，《道路交通安全法》限制设置道路停车泊位的条款基本上没有得到有效的实施。

       3.根据《中华人民共和国文物保护法》(以下简称《文物保护法》)、《中华人民共和国航道管理条例》(以下简称《航道管理条例》)以及《中华人民共和国自然保护区条例》(以下简称《自然保护区条例》)第23条的规定，国家并未授权地方政府可以向使用文物、航道以及自然保护区的人收取费用，仅规定管理自然保护区所需经费由地方政府负责。根据《文物保护法》第8条、第13条、第16条、第18条，《航道管理条例》第6条以及《自然保护区条例》第11条、第20条、第21条的规定，依据文物、航道、自然保护区的不同级别，我国实行分级管理，即行政执法权由中央和地方共享。从执行效果看，除那些尚未归入国家级文物保护单位的重要文物很容易遭到地方政府支持的商业开发活动的破坏外，《自然保护区条例》、《航道管理条例》的执行效果相对较好。

       4.根据《中华人民共和国风景名胜区条例》(以下简称《风景名胜区条例》)第37条、第38条的规定，门票收入和风景名胜资源有偿使用费归属于地方，专款专用，并实行收支两条线管理。该条例第40条、第41条以及第43条至第45条还规定，风景名胜区的行政执法权力主要由风景名胜区管理机构享有。然而，风景名胜区商业化现象越来越严重的现状表明，风景名胜区管理机构为满足自身的财政需要而根本不可能严格执行该条例的规定。

       5.根据《中华人民共和国矿产资源补偿费征收管理规定》第10条的规定，中央与省、直辖市就矿产资源补偿费实行五五分成，与自治区实行四六分成。根据财政部、国土资源部、中国人民银行《关于探矿权采矿权价款收入管理有关事项的通知》第2条的规定，采矿权价款收入实行中央与地方二八分成。根据《中华人民共和国矿产资源管理法》第11条至第22条以及第45条的规定，矿产资源领域的具体执法权主要归属于地方。而最近十多年各地反复出现的矿难事件表明，该领域有关安全生产的法律条款并未得到切实的实施。

       由上可见，我国不仅公共资源的收益权主要归属于地方政府，而且行政执法权也主要归属于地方政府或其所属的行政机构。此种将两类相互冲突的职能交由同一级地方政府或其所属机构行使的制度安排，在地方政府必须从特许权人那里获得收益时，极易导致行政执法者与特许权人之间存在紧密的经济联系。再加上地方人民代表大会及其常务委员会(主要由政府官员组成)制定的地方性法规(如《江苏省道路交通安全条例》)也是执法的依据，地方立法的目的又着重于保护本地人的利益，而外地人的利益和全国性的公共利益在地方立法程序中并没有代表者，因此这类利益很难得到地方行政执法机构的有效保护。

       正如有的学者所指出的，“政制的最核心问题是权力和利益的分配”，(12)而“政府间关系的核心问题是财政关系”。(13)财政关系如果不能使各级政府的实际需要得到满足，那么财政需求得不到满足的政府就会以牺牲全国性的公共利益或者个人利益来换取自身所需要的利益，行政权力分配关系就会被扭曲。一个典型的例子是，江苏省某县级市人民政府为完成2012年度的房屋拆迁任务，依然沿袭前几年的做法，要求各部门下令所在单位中与被拆迁人有关的工作人员全部放下手中的工作，回去做被拆迁人的工作，迫使被拆迁人拆迁。(14)再如，美国黄石公园的主管之所以关闭了公园里的一个盈利的野营地，是因为野营地的运营花费了公园有限的预算资金，而运营收入却并不属于公园，而是属于美国财政部。(15)就地方政府而言，一旦地方利益与全国性的公共利益发生冲突，维护全国性公共利益(如保护耕地的利益)的法律就很容易被虚置。这也是地方政府有关官员与公共资源特许权人“携手”导致大量公共资源流入少数私人之手、文物和环境遭严重破坏、耕地被大规模转为建设用地、公用事业特许权人“刁难”消费者(如为消费者权利的实现设置障碍)以及公用事业主管部门监管失灵的主要原因。因此，如何在上下级政府间合理配置公共资源收益权与行政执法权，避免下级政府或其所属部门同时行使两种权力，从而切断执法者与特许权人的经济联系，是保障我国公共资源保护法得以有效实施的前提性问题。然而，在建立具体的纵向配置两权的机制之前，还有必要从理论上就上下级政府间合理配置两权的基本原理作些探讨，以便为执法保障机制的建立提供理论基础。

       二、上下级政府间配置公共资源收益权和行政执法权的基本原理

       (一)一般原则

       1.需要遵循事务影响范围与行使监督权力的选民范围相一致原则。人类活动产生的后果范围不同，就需要不同层面的政府进行调控，即对于一定范围内的事务，由一定范围内的人民决定；对于诸如国家公园之类全国性事务，应由全国人民决定。“公共服务应当由那些能够涵盖服务的收益和成本的最低层次的政府承担。”(16)由于地方政府拥有信息优势，(17)比较熟悉纯粹涉及地方利益的事务且更能回应当地人民的需要，更能受到当地选民有效的监督，而中央政府相对地方政府而言存在较高的信息费用、交易成本、控制成本，(18)不能完全顾及地区差异，不能满足不同地区的人的不同需要，因此，由地方政府来维护和管理地方事务更为适宜。(19)反过来，对于超越地方范围的事务，地方选民不能涵盖所有利益受影响的当事人，地方民主不能正常发挥“内部政治制衡”作用，因而在利益超过各地方的选民范围、涉及地方保护或者地方民主制衡失灵时，就应当由上一级政府或中央政府来进行调控和管理，而不能考虑相应的事项是否重要。

       2.需要遵循事务的重要程度与权力行使者的级别相匹配原则。虽然由事务影响的重要性并不能当然得出有重要影响的事务必须由中央政府或者上级政府处理的结论，因为有些重要事务可能只是地方政府管理的事务，按照重要程度划分权限可能导致“一刀切”，或者上级政府的决定不符合地方的需要，(20)但是就一般情形而言，按照目前行政级别管辖权限划分的基本原则，越是最重要的事务就越应由负责统筹全局的上级政府或中央政府来处理。

       3.需要遵循辅助性原则。按照辅助性原则，处理特定类别事务的政府权力应集中于最适合处理这类问题的、规模最小的政府组织之手。(21)因此，“凡是地方能处理的事务，中央不得任意干涉，狭域地方自治团体能处理的事务，广域自治团体亦不宜介入，亦即在权限的分配上宜采地方优先的‘上升分配’方式为原则”。(22)由于选民只关心影响自己利益的活动或事务，且只有活动范围影响内的政府才可能感觉到进行适当调控的政治压力，因此，如果中央政府管理仅具有地方影响的事务，那么不受影响的其他地方选民就不可能关心该事务并对中央产生政治压力；地方政府如果管理具有全国影响的事务，那么因不受其他地区政治压力的影响，因而其通过的措施未必适合这些地区的利益，或者多个地方政府制定的适合本地利益的措施之间可能发生冲突。据此，我国在将市民广场、步行街、城市道路等公共资源交由各级地方政府管理的同时，还应在法律上将一些重要的、具有国家或民族意义的国家级风景名胜区以及关系国计民生的煤炭等自然资源转交中央政府管理，即这类公共资源的行政执法权和收益权都应收归中央政府，建立类似美国国家公园管理体系(23)的公共资源管理体系。

       4.需要遵循正当法律程序原则。如果不能按照正当法律程序划分上下级政府间的权限，那么就会出现下级政府不择手段地争夺公共资源收益的局面。目前，由于我国公共资源收益权和执法权在上下级政府间的配置在某种意义上是双方在立法机关内部“博弈”的结果，并未考虑相应的行政执法权是适宜由上级政府行使还是由下级政府行使，以及收益权的配置是否可以切断行政执法者与特许权人的经济联系，因此并未遵循正当法律程序的要求。例如，在《土地管理法》修订之前，虽然中共中央、国务院和原国家土地管理局希望通过新增建设用地使用费分配方案的调整(新增建设用地使用费全部上交中央)，来加强对耕地的保护，但是由于受到地方政府的压力，《土地管理法》修订草案关于土地使用费的分配先后经历了从“全部上交中央”到“四六分成”再到最后的“三七分成”的过程。(24)这就说明，我国公共资源收益权的纵向配置，从表面上看似乎是向制度化的配置迈进了一大步，实现了权力配置的法定化，可实质上仍是过去中央政府与地方政府之间“协商办事”思路的延续。这说明中央政府在分成问题上并无“独断专行”的能力，立法者对这样的分成结果也不可能说明正当理由。《宪法》第3条第4款规定：“中央和地方的国家机构职权的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则。”显然，要使这样的原则得到贯彻和落实，既不能依靠中央政府的“恩赐”，也不能依靠各地方政府联合起来与中央政府进行“抗衡”，更不能依靠过去常用的协商办事的思路；相反，应在“通过修宪科学、合理地界定中央与地方各级人民政府的事权和财政支出范围”(25)的前提下，通过正当法律程序授予代表实现本行政区域范围内共同利益的各级政府相应财权和行政执法权，并对其施加相应的限制。

       (二)配置模式

       上下级政府间应当如何配置收益权和行政执法权，可以以中央政府和地方政府之间的权力配置为例来说明。从理论上讲，公共资源收益权归属主体与行政执法权归属主体会有不同的组合，并形成不同的权力配置模式，具体见下表。

      

       在此需要说明的是：A=主要或全部归中央政府，B=主要或全部归地方政府，C=由中央政府和地方政府共享

       在上述权力配置模式中，最好的模式是(B，A)或(A，B)两种模式。在这两种模式下，两权归属主体重合度最小，并且相互之间可以保持较大程度的制约，因而可以有效避免各级政府不受限制地追求自身财政收入最大化的冲动。当然，从现实情况看，由中央政府和地方政府共享两权是无法避免的现象。次优的分权模式是两权中有一项或两项由中央政府和地方政府共享的情形，即(C，A)、(C，B)、(A，C)、(B，C)、(C、C)模式。在这些模式下，中央政府和地方政府之间存在一定程度的制约，因而可在一定程度和范围内保护公共利益或者地方居民利益。(B，B)模式是最劣的模式。然而，它却是目前我国公共资源管理领域主要采取的纵向权力配置模式。其最大的缺点是分散的公众利益尤其是全国性公共利益和外地人利益极易成为地方政府追求自身财政收入最大化的牺牲品。正如有的学者所言，如果一个行政机构既负责河流的污染控制，又承担污水处理职能，那么它就会成为最主要的污染者。(26)许多城市道路停车泊位之所以越划越多并成为城市道路拥堵的主要原因，是因为地方政府所属执法机构(市政府所属公安交通管理局)负责施划停车泊位，而市政府所属城市管理局则向停车泊位使用者收取停车费。在地方燃气公用事业管制中，地方政府不仅根据特许合同的规定向燃气特许经营者收取特许费(这种特许费最终都转嫁给了消费者)，因而是收益权归属主体，而且热衷于通过采用燃气特许经营合同的方式(规定发生纠纷通过仲裁解决以及仲裁决定为终局决定)来实现地方政府政策和确保地方的绝对控制，(27)以免受上级政府压力和司法权力的制约，因而其行使的是不受限制的行政裁量权。显然，此种集两权于一身而基本不受上级政府限制和人民法院限制的制度安排，很容易导致对公共资源特许权人的管制失灵以及竞争者和消费者利益得不到充分保护的后果。(A，A)模式虽然存在不利于调动地方积极性等缺陷，但是采用这一模式却难以避免。例如，经常涉及跨省级的利益冲突以及对一个国家至关重要的公共资源的行政执法权和收益权就应交给中央政府行使。

       三、遏制公共资源流失的执法保障机制之内容

       显然，要保障公共资源执法的中立性和有效性，从理论上讲就应选择公共资源收益权与行政执法权分离(以下简称“两权分离”)的模式，即(B，A)、(A，B)模式，并建立相应的两权分离机制作为执法保障机制。而在两权必须同属中央政府时，就应在中央政府执法机构体系内部建立两权分离机制作为执法保障机制。

       (一)“两权分离”模式的实现机制

       按照权力纵向配置的原理和“两权分离”模式的要求，分离两权的具体机制可以设计如下：首先，负责分离两权的机关应当是上下级政府之外而不受两者制约的第三方，以保障配置的公正性。其次，两权分离的结果应当法定化，以防止随意调整。最后，第三方在上下级政府间配置两权时应遵循相应的规则。详述如下：

       1.对于主要由本地居民使用的自然资源等公共资源，收益权的分配应当迁就行政执法权的分配，但是对于下级政府投资建设的公共资源而言，行政执法权的分配应当迁就收益权的分配。一方面，如果公共资源主要由本地居民使用，如小河、沙滩、水库、小湖泊等，考虑到维护本地居民利益的重任宜由较低级别的政府承担，那么应由公共资源所在地的较低级别的政府依法对公共资源特许使用者的活动进行监督和管理，此时公共资源收益权的分配就应迁就行政执法权的分配，因而向特许使用者收费的权力从理论上讲就应归属于上级政府。然而，向特许使用者收取的使用费本质上是对特许权人的活动(如水力发电)给当地居民利益所带来损害的一种补偿，从理论上讲又应归属于较低级别的政府并实行专款专用。若将其归属于上级政府，则对下级政府而言很不公平。因此，在将公共资源收益权归属于上级政府的情况下，上级政府应当补贴下级政府或者通过财政转移支付的方式补偿特许使用者的活动给地方居民利益带来的负面影响。另一方面，如果主要供本地居民使用的公共资源属下级政府投资建设，一般而言，从平衡上下级政府的利益看，相应收益权主要应归下级政府，此时行政执法权的分配就应迁就收益权的分配，上级政府就应享有行政执法权和部分收益权。

       2.配置公共资源行政执法权时应遵循辅助性原则等权力配置原则，并应尽可能把行政执法权交给下级政府。之所以在配置行政执法权时应向下级政府倾斜，除了确立辅助性原则所提及的原因外，是因为由下级政府行使行政执法权，更容易获知有关信息，更能反映利害关系人的价值和偏好，更能适应不断改善的知识和不断变化的环境，更可能作出符合当地实际情况的决定。但是，如果公共资源并非主要由当地居民使用，如长城、故宫、张家界公园等，那么按照辅助性原则，上级政府或中央政府就不能将所有的行政执法权都交给下级政府，相反应保留足够的权力，尤其是当门票收入主要归属于下级政府以及下级政府希望对公共资源进行特别利用时，上级政府或者中央政府应保有定价、审批等权力，以防止外地人利益或者公共利益受到损害。例如，在国家级风景名胜区内从事商业开发活动的审批权就应属于中央行政执法机构而不是地方行政执法机构，对门票收费标准的审批权就应属于中央物价主管部门而不是地方物价主管部门，否则很容易导致听证会成为涨价会。2012年峨眉山风景区门票调价听证会(28)之所以最终成为涨价会，是因为国家物价局放弃了价格执法权力，将听证会交由四川省发展与改革委员会(以下简称为“发改委”)委托四川省乐山市发改委组织。而四川省乐山市发改委为维护地方利益，必然对参与听证会的人员结构组成和产生程序作出有利于涨价的安排。在参加听证的消费者代表中，四川省乐山市本地的4个消费者代表显然会支持涨价方案，因为在调价方案中本地居民享受的门票10元的优惠待遇并未受到影响，而5个外地消费者代表并非所有外地消费者选出，因而也不能真正代表外地消费者利益。唯一适合作为代表外地消费者利益的人是超越地方利益的中央政府机构委派的官员，但是在听证会上却听不到他们的声音。这一事例充分说明了由上级政府保留足够执法权力的必要性。

       3.收益权的配置应尽可能向中央政府或者上级政府倾斜，而下级政府执法经费之不足则由上级政府依法通过补贴或者财政转移支付的方式来弥补。收益权的分配本质上是利益的分配，考虑到行政执法权应当尽可能向下级政府倾斜，为避免下级政府滥用行政执法权去获得收益，收益权的分配应当向中央政府或者上级政府倾斜。不过，此时中央政府或上级政府必须依法通过补贴或者财政转移的支付方式保障下级政府行政执法所需经费，进而保障下级政府可以公正地依法对公共资源特许权人的活动施加必要的限制。同理，当公共资源收益权归属于下级政府时，行政执法权就应归属于中央政府或者上级政府。

       (二)“两权合一”模式下的内部纵向权力配置机制

       虽然“两权分离”模式令人向往，但是现实情况却决定了不可能在所有领域都采用该模式；相反，在某些情况下还只能采用(A，A)和(B，B)这种“两权合一”模式，如城市道路上的停车泊位和书报亭使用收费权与道路执法权就只能全部交给地方政府行使，因为城市道路主要由当地居民使用，属于地方事务。这里的问题是应如何克服这种模式固有的弊端。对于地方政府同时行使两权的情形，除了通过法律严格限制收益权外，还可以考虑通过完善地方自治制度以及适当将行政执法权移交给上级政府的方式来克服这种模式的弊端。考虑到公共资源领域的纵向权力配置格局在整体上应当从向地方政府倾斜转变为向中央政府倾斜，尤其是中央政府应当对具有国家意义的公共资源同时行使收益权和执法权，因此这里仅探讨应在中央政府执法机构内部建立纵向权力配置机制的问题。

       由于目前对本应由中央政府管理的公共资源并未建立起垂直管理的中央行政执法机构体系，相应的执法依然需要借助地方行政执法力量，而执法经费往往都由地方政府负责或者从中央政府与地方政府分成收入中直接加以解决，并未采取中央财政转移支付的形式，因此，隶属于地方政府的行政执法机构因受制于地方政府而不可能采取损害本级政府财政利益的执法行动，再加上公众参与公共资源管理决策的途径不畅通、不存在民众对公共资源特许权人违法行为直接向中央政府有关部门进行举报的特殊管道、行政执法机构对执法人员的制约机制不健全、中央行政执法机构对地方行政执法机构的制约乏力等原因，监管者为公共资源特许权人所“俘虏”的现象就难以避免。为确保行政执法机构敢于对特许权人的活动进行有效监管，防止公共资源的加速流失，建议在公共资源行政执法权和收益权都归属于中央政府的情况下，在中央行政执法机构内部建立合理的分离两权机制。

       1.建立垂直管理和权力下放的公共资源行政执法体系。有学者认为，只有在横向权力配置的基础上实行纵向权力配置，才能更有效地防止权力的高度集中和垄断，发挥分权制约机制的作用。(29)但是，在我国的人民代表大会制度之下，由于人民法院对权力机关负责，因此，横向权力配置的意义远没有纵向权力配置来得重要。由此，在行政执法体系内部建立纵向制约机制，就成为我国防止公共资源流失的关键。以我国著名风景名胜区的管理为例，建议在国务院下设专门的国家公园(30)管理局(总部设在北京)，直接管理和保护诸如北京故宫、长城、张家界公园、峨眉山公园、中山陵公园、黄山公园、杭州西湖、京杭大运河等体现国家和民族历史、文化和尊严的自然文化遗产或者历史文化遗产，并下设跨行政区域的多个地区国家公园管理局，直接管理所在行政区域的国家公园，从而建立起“国务院——国家公园管理局——地区国家公园管理局——国家公园”这样的垂直管理体制，并根据行政效率和辅助性原则进行合理的权力下放。同时，实行必要的职能分离尤其是严格的政企分离制度，禁止国家公园管理机构直接或间接从事与公园有关的商业开发活动。

       2.将公共资源特许费交给公共资源基层管理单位实行专款专用。由于“有效设计的专款专用制度，可以限制政府——无论它是什么样的政府——剥削纳税人的程度；可以使政府产生积极的动机提供纳税人所需要的产品和服务”，(31)因此，中央行政执法机构应当强制公共资源收益权人对来自公共资源的收益实行专款专用，并严格进行监管。以应由中央政府管理的“国家公园”为例，在公园特许活动的审批权和监管权属于国家公园管理局或地区国家公园局的前提下，建议借鉴美国的做法，将国家公园特许收益存入财政部设立的专门账户，主要由特许活动所在的公园实行专款专用(用于对因设立国家公园而受到损害的人的补偿)，并由国家公园管理局或审计署严格加以监管，从而彻底分离行政执法权人与收益权人，切断国家公园行政执法机构与特许权人之间的经济联系。

       3.在公共资源管理领域引入公众参与机制，以加强对公共资源行政执法机构的监督和制约。由于公共资源直接服务的对象是公众，中央政府或者行政执法机构并非公共利益的唯一监护人，公众自己才是公共利益最好的保护者，因此，不仅应让公众能够充分参与到有关公共资源的决策中来，建立类似美国国家公园特许管理咨询委员会(32)的咨询机构，建立公众直接向中央行政执法机构投诉的“直通车”，以及让特许权人承担公开有关经营信息的义务，以确保其活动能够时刻受到公众的监督，而且应建立公益诉讼制度，允许任何公民或者组织认为行政执法机构的决定损害到公共利益时向人民法院提起诉讼。同时，应完善公共资源特许程序中的竞争机制，通过潜在竞争者的公平竞争，以确保按照特许经营获利机会的公平市场价格收取公共资源特许费。

       4.当中央行政执法机构基于建立一个垂直管理的行政执法体系成本过高以及相应领域的违法行为最有可能给附近居民带来负面影响等因素的考虑，不得不将行政执法权委托给地方行政机构行使时，不能将公共资源特许收益直接交给地方行政机构，而应借鉴美国在国有煤炭开采领域的做法，(33)由中央政府采取财政转移支付的方式为地方行政机构提供执法经费，以确保其执法的独立性，同时应实行执法人员定期异地轮岗制，以避免执法人员被公共资源特许权人所“俘虏”。当然，为遏制地方行政机构的寻租行为，财政转移支付行为也应当受到法律的限制，并且为确保中央行政机构对地方行政机构行为的必要控制，在实施财政转移支付行为时还应附加必要的条件。

       不过，上述公共资源行政执法体系内部的纵向权力配置机制所存在的下属机构过度依赖和受制于上级机构因而对中央行政机构制约乏力的缺陷，还需通过完善中央层面的横向制约机制来弥补。在美国，每个国家公园的管理者既要遵守公园基本法，又要遵守各自的授权法或行政命令。国家公园管理局实施的任何行为，都不得损害建立这些国家公园单元时的价值和目标，除非这种行为得到国会直接和特别的许可。(34)在公共资源特许权授予程序中，内政部长在确定了最好的竞标者后，必须将每年预期收入超过500万美元或者特许期限超过10年的特许合同草案提交众议院资源委员会和参议院能源与自然资源委员会审议；在将合同草案告知两个委员会至少60天内，内政部长不得授予这类合同。(35)这些都说明，美国国会对国家公园管理局权力的行使施加了必要的控制。而公益诉讼制度的建立，又强化了法院对国家公园管理局的司法控制。同样，为弥补公共资源行政执法体系内部纵向制约机制不足的缺陷，防止权力事实上过度集中于中央行政执法机构，我国也必须加强全国人民代表大会常务委员会对中央行政执法机构的监督与立法控制，甚至应将公共资源管理中的重大事项决策权尤其是利益初始分配权交由全国人民代表大会常务委员会直接行使。

       注释：

       ①参见肖泽晟：《社会公共财产与国家私产的分野——对我国自然资源国有的一种解释》，《浙江学刊》2007年第6期。

       ②[英]帕特里克·邓利维、布伦登·奥利里：《国家理论：自由民主的政治学》，欧阳景根、罗冬华、孙云竹等译，浙江人民出版社2007年版，第1页。

       ③参见周刚志：《论我国府际关系的法治化——以我国政府间财政关系为切入点》，《法商研究》2008年第2期。

       ④参见胡玉梅：《曾经的“最高法院”，今成大杂院》，《现代快报》2012年6月11日。

       ⑤参见王宏伟：《江苏镇江八座宋元粮仓惨遭强拆》，http：//www.js.chinanews.com/news/2010/0706/18958.html，2013—07—25。

       ⑥参见杨玉华、刘元旭、熊润频等：《古迹屡遭破坏性开发文保部门难挡地方政府压力》，《中国青年报》2010年8月17日。

       ⑦参见杜新慧：《河南固始县历史文物古迹遭严重破坏》，http：//henan.newsccn.com/2012-04-13/134881.html，2013—07—12。

       ⑧参见柴海亮：《开发商公然对抗文物保护土城子遗址被毁》，《北京青年报》2005年5月24日。

       ⑨参见黄丹彤：《黄埔军校同学会旧址被改造成夜总会》，http：//news.163.com/10/0225/08/60BSFS8M00011229.html，2013—07—15。

       ⑩参见刘国政、熊湘怡、孙彬等：《旅游开发地产先行风景名胜惨遭破坏》，http：//news.dichan.sina.com.cn/2010/08/09/196544.html，2013—07—08。

       (11)参见邓飞：《中国近百癌症村悲歌：数万病患或被牺牲》，http：//discover.news.163.com/09/0509/09/58S54U2P000125LI_4.html，2013—07—12。

       (12)朱苏力：《当代中国的中央与地方分权——重读毛泽东〈论十大关系〉第五节》，《中国社会科学》2004年第2期。

       (13)董礼胜：《欧盟成员国中央与地方关系比较研究》，中国政法大学出版社2000年版，第11页。

       (14)这是笔者所代理的拆迁案件当事人于某最近向笔者介绍的情况。事实上，全国许多地方政府都采取类似的方式迫使被拆迁人拆迁。参见田永胜：《政府出台“株连”文件逼公务员及家属拆迁》，http：//spzx.foods1.com/show_1363250.htm，2013—09—10。

       (15)参见[美]索贝尔、格瓦特尼、斯特鲁普等：《经济学：私人与公共选择》，王茂斌、吴宏、夏冰等译，机械工业出版社2009年版，第445页。

       (16)张晏：《分权体制下的财政政策与经济增长》，上海人民出版社2005年版，第23页。

       (17)参见毛寿龙、李梅：《有限政府的经济分析》，上海三联书店2000年版，第322页。

       (18)See V.TanZi,Fiscal Federalism and Decentralization:A Review of Some Efficiency and Macroeconomic Aspects,in M.Bruno,B.Pleskoviceds.,Annual World Bank Conference on Development Economics,1995,pp.295-316.

       (19)参见张千帆：《宪政原理》，法律出版社2011年版，第253-254页。

       (20)参见张千帆：《宪法学讲义》，北京大学出版社2011年版，第247-248页。

       (21)参见[美]斯蒂芬·布雷耶：《法官能为民主做什么》，何帆译，法律出版社2012年版，第162页。

       (22)许志雄：《现代宪法论》，台湾元照出版有限公司2000年版，第380页。

       (23)美国国家公园体系共有390多个单元，占地8300多万英亩，皆属于联邦政府管理的事务。See Denise E.Antolini,National Park Law in the U.S.:Concervation,Conflict,and Centennial Values,33 Wm.& Mary Envtl.L.& Pol'y Rev.851,865(2008-2009).根据《美国特许政策法》的规定，公园特许经营活动的审批权和监督权都属于国家公园管理局，而向公园特许权人收取的特许费则进入财政部设立的专门账户，主要(占特许费的80％)由特许活动所在的公园实行专款专用。See National Parks Omnibus Management Act,16U.S.C.§5956,§5961(1998).

       (24)参见张清勇：《纵向财政竞争、讨价还价与中央——地方的土地收入分成——对20世纪80年代以来土地收入的考察》，《制度经济学研究》2008年第4期。

       (25)许多奇：《我国分税制改革之宪政反思与前瞻》，《法商研究》2011年第5期。

       (26)参见[英]朱迪·丽丝：《自然资源——分配、经济学与政策》，蔡运龙译，商务印书馆2002年版，第488页。

       (27)See Charles S.Collier,Franchise Contracts and Utility Regulation,1 Geo.Wash.L.Rev.172,173(1932-1933).

       (28)参见伍策、王月婷、赵蝶：《四川峨眉山景区门票价格上调听证仅一人不同意涨价》，http：//news.xhby.net/system/2012/09/02/014377994.shtml，2012—09—03。

       (29)参见薄贵利：《中央与地方关系研究》，吉林大学出版社1991年版，第79页。

       (30)目前，我国由各地政府管理的公园，包括由地方政府出资设立的公园等，基本都是国家的公园，但是，笔者在本文中所说的“国家公园”类似美国的“国家公园”，特指应由中央政府管理的具有国家和民族意义的公园。

       (31)[澳]布伦南、[美]布坎南：《宪政经济学》，冯克利、秋风、王代等译，中国社会科学出版社2004年版，第182页。

       (32)根据《美国国家公园综合管理法》的规定，内政部下设由7个非联邦政府雇员的专业人士组成、任期不超过4年的国家公园管理局特许管理咨询委员会，就与国家公园系统特许管理有关的事务向内政部长和国家公园管理局提出建议，并就其活动每年向参众两院相关专门委员会递交年度报告。See National Parks Omnibus Management Act，16U.S.C.§5958(1998).

       (33)例如，美国煤炭开采许可证的拍卖费用全部属于联邦政府所有，与煤炭开采管理有关的法律与标准也由联邦政府机构实施，但是联邦政府机构并不直接执法，而是委托地方执法机构执法，执法经费由联邦中央机构从煤炭开采权拍卖收入中支付。为防止派驻煤矿进行监管的执法人员被煤炭业者所“俘虏”，法律要求行政执法人员每三年轮岗一次。

       (34)See National Park Service Organic Act,16U.S.C.§1a-1(1916).

       (35)See National Parks Omnibus Management Act,16U.S.C.§5952(1998).

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