义务教育法律保障的规范类型研究，本文主要内容关键词为：义务教育论文,类型论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
义务教育，是依照法律规定，适龄儿童和少年必须接受的，国家、社会、学校、家庭必须予以保障的普及性的国民教育。如何使我国的义务教育制度全面确定和完善，如何使义务教育事业得以有效展开和实现，一句话，如何利用国家、社会、学校和家庭的力量使义务教育得到切实的保障，是一个很值得研究的课题。本文试从我国现行义务教育法的规范类型这一特殊研究视角，对我国法律保障义务教育的情况作一粗浅的探讨。
一
为使我国适龄儿童和少年普遍地接受规定年限的义务教育，国家、社会、学校和家庭必须采取有效措施，提供必要条件给予全面的保障。法律是代表国家意志，具有强制力的规范，对于义务教育活动的推动和实施，有着重要的保障作用。法律对义务教育的保障比之于党和政府通过政策、措施提供的保障和社会通过舆论支持、经费资助所提供的保障，更具有规范性、持续性、强制性、有效性等特点。从根本上说，义务教育活动是一种法律活动，即义务教育本身就是由于法律的规定而确立、实施的。因此，法律对义务教育给予保障是法律的内容和任务。具体地说，从法律上对义务教育提供保障或者义务教育的法律保障，就是要利用法律的强制性功能，强行要求政府部门、社会各界、学校、家长严格依照法律的规定履行各自的义务，强迫适龄儿童和少年适时、持续地接受一定年限的基础教育，从而在全国强力推行普及性的义务教育。
法律对义务教育的保障，包括立法保障和执法保障。对立法保障而言，就是说为了实施义务教育，必须首先由立法机关经过一定的立法程序制定相应的法律规范，设定义务教育主体的权利和义务，使义务教育主体有法可依，有规可循，各负其责，一并遵守。没有规矩，不成方圆，没有法规，无从实行。所以，从立法上为义务教育制定法律规范所提供的保障，是基础性、前提性的保障。法律规范，总是体现为具体的法律条款，而法律条款又是通过文字、概念、结构等这样一些从不同意义上分类的形式要素来反映作为法律规范内容的权力或权利或义务或责任。重要的是，立法者创制法律时，总会使用不同的立法技术和立法手段来设定不同形式、不同类型的法律规范，从而，以不同的方式来实现立法的目的，表达立法者的意志和愿望。将法律规范按不同的标准进行分类，不仅仅是一种纯理论的研究，而是有着重要的实际意义，它能够揭示立法者的立法动机、立法思想，认识评价立法者的立法手段、立法技术，从而为选择合用的法律手段，完善法律调整功能提供有益的帮助。
义务教育是一个宏伟的综合性工程，是一项全国性、全民性的重大事业，它触及社会生活的各个方面，涉及到广泛的法律主体。为了完成在全国普及义务教育的伟大任务，我国的义务教育法律，利用了多种多样的调整手段和保护手段，选择了不同类型的规范形式，形成了一个有机的保障义务教育的法律规范系统。因此，从理论上研究我国义务教育法律规范的类型，弄清这些规范类型的特点，阐明不同规范类型划分的意义，对于把握我国立法机关的立法目的、立法精神，对于认识我国为了推行义务教育采取了哪些法律手段和法律调整方式，而这些手段和调整方式在多大程度上、多大范围内能够为义务教育提供保障，都具有一定的价值。
需要说明的是，本文所说的义务教育法，是从广义上而不是狭义上说的。狭义的义务教育法，是指1986年4月12日全国人大六届四次会议通过的《中华人民共和国义务教育法》（简称《义务教育法》），广义上的义务教育法，不仅包括《义务教育法》，还包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、部门规章和政府规章中专门规定的或涉及到的义务教育的法律规范。本文后面表述时，狭义上的用“《义务教育法》”，加书名号，广义上的，用“义务教育法”。
二
我国的现行义务教育法律的规范，按照不同的分类标准，按照不同法律规范所担负的职能和所产生的不同作用，可将其作如下主要的分类：
（一）概括性保障规范与具体性保障规范。
所谓概括性保障规范，是指法律设定的义务教育规范，其内容抽象、概括，一般属于总则式、宣言式的规定。它具有决定性的意义，反映基本制度、基本原则。如宪法第46条：“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务”。第19条：“国家举办各种学校，普及初等义务的教育，……”这两条规定，一是肯定了公民受教育是义务，二是表明了国家要普及初等义务教育，这就是概括性保障规范，它为义务教育的实施提供了具有最高效力的法律根据，义务教育的一系列基本法、部门法和法规规章由此而设定。但是，这种概括性保障规范由于太原则化了，因而不具体，缺乏可操作性，与此相对应的是具体性保障规范。这类规范与概括性规范相比，内容明确、清楚，条款详备、具体，操作性强。《义务教育法》与宪法相比，其法律规范就属于具体性保障规范，它以义务教育实施过程中产生的各种社会关系为调整对象，为义务教育主体设定了权利与义务，就义务教育的性质、任务、学制、步骤、经费保证、基本建设、学校设置、师资培训等内容，制定了明确具体的规范。《义务教育法》是我国教育法律体系中的部门法，但又是我国基础教育事业的根本大法，它对于我国义务教育事业的全面实施具有重大的规范意义，它所提出的一系列原则，直接成为所有义务教育法规规章或义务教育实施细则的指导性规范。在这个意义上，《义务教育法》所制定的规范相对于依此而制定的法规又可以说是概括性规范。本来，概括与具体是相对的，参照系不同，概括或具体的标准也就不同。基本法相对于宪法，它更具体细致，因而它的规范称之为具体性规范，但相对于单行法、特别法，它又更原则、更抽象，因而又属于概括性的法律形态，如是推而广之，不足以详论。
将义务教育法律保障的规范作如上类型区分的意义在于：因为义务教育是关系到民族素质、国家进步的事业，关系到我国公民基本人权的保障。因而，应该从法律规范的表现形态上，揭示国家在何种意义上、在什么高度上对义务教育给予了何种法律确认，进而根据概括式的规范设立明确具体的规定，从而切实保障义务教育的全面实施。
（二）直接性保障规范与间接性保障规范。
这是从法律规范所调整的社会关系、所体现的立法者的立法目的和所产生的强制效力的区别上所进行的分类。凡是直接调整义务教育实施过程中各个活动主体之间的权利义务关系，直接要求义务教育主体应该作什么、禁止作什么，也就是明确肯定地设定与义务教育相关的规定，直接保证义务教育的规范，是直接性保障规范；凡是不直接调整法律主体因义务教育而发生的权利义务关系，而是对法律主体涉及到义务教育的行为设立权利或义务的规范，即是说，凡是法律主体的行为间接地与义务教育发生或积极或消极的作用，从而国家对之所设立的规范，则称之为间接性保障规范。
直接性保障规范，一般说来，就是《宪法》、《教育法》、《义务教育法》及其由国务院教育行政主管部门、省市自治区人大以及省级政府所制定的实施条例、实施细则中就义务教育直接作出规定的法律规范。这些规范或明确规定了义务教育的性质，或规定了如何采取措施、创造什么条件来开展义务教育，或对义务教育过程中所涉及的各种关系、各种行为进行法律调整而制定的详尽的规定，等等。这些规范主要是：①宪法的规定。宪法19条、46条关于公民有受教育的义务和国家普及初等义务教育的规定。②《教育法》的规定。如该法第18条规定：“国家实行九年制义务教育制度。各级人民政府采取多种措施保障适龄儿童、少年就学。适龄儿童、少年的父母或者其他监护人以及有关社会组织和个人有义务使儿童、少年接受并完成规定年限的义务教育。”③《义务教育法》的规定。该法根据宪法和我国实际情况，基于发展基础教育，促进社会主义物质文明和精神文明建设，从义务教育的制度性质、教育方针、接受义务教育的入学年龄和家长义务、义务教育的学制步骤、领导体制、经费投入、学校设置、师资要求、奖惩办法等等作了全面、系统的规定。《义务教育法》是国家普及义务教育意志的集中体现，它以明确的法律条款，直接为义务教育提供了实施依据，其产生的直接保障作用是不言而喻的。④义务教育法的实施细则的规定。为了使义务教育切实可行地有效开展，国家教育和省市自治区人大及政府都相继根据《义务教育法》并结合本部门、本地区的实际情况制定了实施条例或细则，这就使义务教育活动的规范，更清晰、具体，更有针对性，更符合实际，更能产生保障作用。⑤其他法律法规的规定。这些规定，直接以义务教育中的法律关系为调整对象。如《妇女权益保护法》关于保障适龄女性儿童、少年接受义务教育的规定。
间接性保障规范，准确地说，是指法律规范中所设定的法律主体的权利、义务、责任与义务教育发生间接联系，或产生间接作用的规范。这类规范在专门的义务教育法律中有（如《义务教育法》中关于禁止侮辱、欧打教师的规范），大量地却体现在其他非专门义务教育法律中，这些法律规范主要是：《未成年保护法》关于保护少年儿童受教育权、严禁体罚学生、严禁未成年人进入营业性舞厅的规定；《妇女权益保护法》和《残疾人保障法》中有关女性儿童少年和残疾儿童少年有平等受教育的权利的规定；《劳动法》和《禁止使用童工规定》（国务院颁布）中关于禁止为未满16周岁的少年儿童介绍职业、核发营业执照、提供就业机会等规定；民法、刑法中有关保障限制民事行为能力或无民事行为能力的未成年人的合法权益、惩罚对未成年人的犯罪的规定；行政法规中关于征收教育附加、提供义务教育所需经费的规定等等。这些保障规范，所涉及的法律主体众多；所涉及的社会行为广泛，（或行政行为，或民事行为，或刑事行为）；所涉及的法律部门多样，对行为主体的要求，或者是积极的作为，或者是消极的不作为，但所有这一切所产生的作用却是一样的，那就是从社会生活的各个方面，间接地保障义务教育这一事关全社会的民族事业有效实施。
作出区分直接性保障规范与间接性保障规范的意义在于：考察立法者对义务教育的法律保障功能施及于什么范围，这些规范有什么样的作用。
（三）普通性保障规范与特殊性保障规范。
这是从法律所保障的主体对象即接受义务教育的适龄儿童少年的意义上进行区分的。如果法律是从保护或要求一般未成年人接受义务教育的意义而设定的规范，称为普通性保障规范。如果是就特殊的接受教育主体的就学而设定的规范，称为特殊性保障规范。根据这种划分原则，《义务教育法》、《未成年人保护法》关于所有适龄儿童少年应该接受义务教育的规范，显然属于普通保障规范的范畴。法律在这里所针对的是中华人民共和国的一切适龄儿童、少年，他们应该享有平等的受教育权利，政府、社会、学校、家长应该保证他们都一样地适时入学完成学业。《妇女权益保护法》和《残疾人保障法》有关对女性儿童、少年和残疾儿童、少年的接受义务教育的规范则属于特殊性保障规范。《妇女权益保护法》着重规定：“国家保障妇女享有与男子平等的文化教育权利”，并要求学校和有关部门在妇女入学、升学等方面与男子同等，父母或监护人必须履行保障适龄女性儿童少年接受义务教育的义务，要求政府、社会、学校针对适龄女性儿童少年就学存在的实际困难，采取有效措施，使他们受完规定年取的义务教育等等。《残疾人保障法》从残疾儿童少年的学费免收、杂费减免、困难补助、特殊教育方式、强制性招收等方面作了规定，以全面、切实地保障残疾儿童少年接受义务教育。法律之所以对女性儿童少年和残疾儿童少年接受义务教育给予特别的保护，其原因是明显的。因为这两类儿童少年较之一般的儿童少年生存条件更差。由于中国封建社会“男尊女卑”思想的长期影响，造成了不少的家长不愿送女孩读书的状况。与男童相比，女童入学率低、升学率低、辍学率高，很难完成普及义务教育所规定年限的学业。至于残疾儿童少年由于自身生理条件的缺陷，学习的困难更不言而喻。因此，法律对他们给予了特别的保障。但是需要指出的是：作为特殊保障的法律规范，法律对残疾儿童少年的义务教育确实采取了比正常儿童少年更为特殊（或称优于）的规定，但对于女性儿童少年来讲，这种特殊性或优越性主要还是体现为一种态度倾向，一种舆论氛围，即是说，对女性儿童少年的特殊保障，只是一种精神上的强调、支持，并无实际权利相对于男性儿童少年的增加或优越。所谓“特殊”，无非是强调女性与男性的平等性，最多不过是保障女性儿童少年充分地实现其接受教育的权利。
（四）惩罚性保障规范与奖励性保障规范。
法律作中具有强制执行力的规范，从形式上的逻辑结构讲，当然包含假定、处理和制裁等三部分，制裁就是惩处，就是对不履行义务的行为者责令其承担法律责任；从法律的功能来讲，除了其调整性职能外，还担负着保护性职能。所谓保护性职能，就是在法律规范体系中，专门设立“法律责任”的规定，对拒绝履行法定义务，违反法律规定的主体予以惩罚，责令其承担不利的后果。义务教育法作为实施义务教育的保障手段，通过对违反义务教育法律的行为的否定、打击、处罚来保证义务教育的顺利进行，这是题中之义，自不待言。值得强调的是，义务教育法律的惩罚锋芒直接指向、触及到了家长（监护人）。按理，要求学习、接受教育是每个人基于人权、为了生存发展而不可剥夺的权利，一般说来，家长理所当然地会自觉送子女入学读书，也就是说让孩子接受教育是家长的一项权利，不应该成为一项义务。但是由于传统落后观念和各种错误思想的影响，由于家庭经济条件制约以及其他一些因素的干扰，实际生活中出现了不少家长反对或阻止未成年人接受义务教育的现象。所以，为了提高整个中华民族的素质，为了中国的未来，国家必须将保障未成年子女接受义务教育作为家长（监护人）一项不可推卸的义务，并对不履行义务的行为设置惩罚性的强制手段。《义务教育法实施细则》第15条规定：“适龄儿童、少年不入学接受义务教育的，由当地人民政府对他们父母或其他监护人批评教育，并采取有效措施责令送子女或者被监护人入学”。第40条又进一步规定：“适龄儿童、少年的父母或者其他监护人未按规定送子女或者其他被监护人就学接受义务教育的，城市由市、市辖区人民政府或者其指定机构，农村由乡级人民政府，进行批评教育；经教育仍拒绝不送其子女或者其他被监护人就学的，可视具体情况处以罚款，并采取其他措施使其子女或者其他被监护人就学”。由此可见义务教育法较之于其他行政法律，其惩罚职能的特殊性。关于义务教育法律的惩罚性保障规范还有两点需要指出：第一，义务教育法有关对行政机关、学校在实施义务教育中因失职、成效差而给予行政处分规范，也是很有特色的。第二，这种惩罚性的保障规范，不仅包括行政法上的制裁规范，还包括民法上或刑法上的制裁规范。
与惩罚性保障规范相对应，义务教育法还制定了奖励性保障规范。义务教育是一项宏大的历史工程，任务艰巨、困难重重。义务教育又是一项关系到民族兴旺、国家进步的伟大事业。开展义务教育，功在当代，利在千秋。对于那些为义务教育事业做出成绩和贡献的人，理应给予赞誉和奖赏。所以，义务教育法专门设定奖励性条款，从而以法律的形式，肯定积极履行义务的行为，确认那些忠于职守、努力工作、贡献突出的法人、组织和公民应当享受的荣誉和奖励的权利。如《义务教育法实施细则》第37条规定：“地方各级人民政府对为实施义务教育作出突出贡献的企业事业单位、学校、社会团体、部队、居（村）民组织和公民，给予奖励。”
总之，无论是制定惩罚性的保障规范，还是制定奖励性的保障规范，其目的都在于从正面与反面、肯定与否定、褒扬与贬损的不同角度出发，使用的不同的法律手段，建立起义务教育的保障机制。
如果按照其他的标准，拟还可作如下分类：义务性保障规范与选择性法律保障规范；确定性保障规范与非确定性保障规范；委任性保障规范与非委任性保障规范，等等，兹不赘述。
三
根据前面的论述，对义务教育法律保障的规范类型的特点试作如下的初步归纳：
第一个特点，采用多种法律手段，发挥法律的综合调整职能，构筑义务教育法律的多层次、多方面的体系结构。义务教育是一项系统工程，涉及社会的多方面关系，与一切社会成员的利益相关、责任相关，不仅家长、老师、学校，而且政府以及一切社会成员或组织，都被纳入义务教育的范围中，成为了责无旁贷的义务主体。这样，义务教育从法律关系主体、客体、内容都表现出与其他部门法律相比更为广泛、复杂的特点。因此，欲调整好各个社会关系，必须充分发挥法律的各项职能，采用多样化的法律手段，妥善运用立法技术，制定多种类型的法律规范。通过法律规范，表达立法者的立法思想、立法原则、立法目的和法律内容，使所涉及到的义务教育法律关系或法律主体最大限度地进入法律能够给予确认、保护、制裁的范域内，从而体现、完成法律对义务教育事业的保障作用。
第二个特点，义务教育法律规范就是义务性法律规范。义务教育是依照法律规定，适龄儿童和少年必须接受的，国家、社会、学校、家庭必须予以保证的国民教育。实行义务教育，既是国家对人民的义务，也是家长对国家和社会的义务。国家和社会要提供条件使每个中国儿童和少年受到法律规定年限的教育，家长也要保证自己的子女接受这种教育。《义务教育法》第4条明确规定：“国家、社会、学校和家庭依法保障适龄儿童、少年接受义务教育的权利。”第5条又规定：“凡年满六周岁的儿童，不分性别、民族、种族，应当入学接受规定年限的义务教育”。由此充分表明，在义务教育中，法律主体只有义务，没有权利，即没有权利主体，只有义务主体。本来，权利与义务是统一的、相对的。对于同一行为，某个行为主体享有权利，相对方就要承担义务；行为人负有义务，相对方就应享受权利。在义务教育这一行为系统中，既然国家、社会、学校、家庭作为义务教育的义务主体，其相对方作为受益人（即接受义务教育的未成年人），似乎就应该属于权利主体，但是义务教育的性质和义务教育法的规定已经表明，适龄儿童少年的入学、升学，已不仅仅是一种权利，而且是一项“应当”履行的义务，所以，在义务教育这一行为系统中，所有的参与者都以义务人的身份，也只能以义务人的身份出现。义务教育法的规范形式都表现为义务性规范，这是义务教育行为所独具有的特征，所以，义务教育法规范就是义务性法律规范。这其中的原因，似乎也很简单，因为受教育对于个体来说，虽然宪法规定为公民的权利，即属基本人权的范畴，但是，义务教育不纯粹是个人的行为，它与整个民族素质的提高和国家的利益紧密相联，也就是说，受教育既是个人的行为，也是社会的行为。所以，宪法将公民的受教育又规定为义务。这样，受教育既是一种权利行为，又是一种义务行为，权利与义务在受教育上是统一的，溶合的，分不清是权利抑或是义务。但是，在特定的时期，国家出于特定的需要，即当国家将公民接受基础教育认定为对于国家的利益更为首要、更为主要时，受教育作为义务的性质就优先突现出来，从而确定为不容放弃，必须履行的义务，这样，受教育对于公民的个体性的权利性质就降到次要的地位上。
第三个特点，非确定性规范占一定比重。法律规范一般说来应该是确定的、明白的，以便于适用、操作。如“国家对接受义务教育的学生免收学费”（《义务教育法》第10条）这条规范，清楚明白，不发生歧义，也不存在自由裁量的问题，所以，这样的规范叫确定性规范。但是由于客观情况的复杂性、变动性，对于有些法律条款，立法者就采取了非确定性规范（有的称相对确定性规范）的类型形式，给执法者在执法时提供一个相对自由裁量的空间，以便于应付多种多样的具体情况 如有关行政处罚的罚款幅度的规定。在义务教育法中，非确定性规范占有一定的比重。最典型的是以下两条规定：《义务教育法》第12条规定：“国家用于义务教育的财政拨款的增长比例，应当高于财政经常性收入的增长比例，并使按在校学生人数平均的教育费用逐步增长”；第15条规定：“适龄儿童、少年不入学接受义务教育的，由当地人民政府对他的父母或者其他监护人批评教育，并采取有效措施责令送女子或者被监护人入学”。这两条“增长比例”和“有效措施”的规定，显然是非常确定性的规定。所谓“高于”，多少谓高？高多少？不确定。所谓“逐步增长”，增长的比例是多少？也不确定。另外，所谓“有效措施”，什么是“有效”？措施的种类、范围、幅度如何？均不确定，这样的规范显然是不易把握，实际中更不便于操作。就“两个增长”而言，它完全取决于政府的自由意志，缺乏法律的规范性、限制性、确定性。在实际工作中，这样的规定往往会成为有些地方政府财政部门削弱义务教育所需经费的合法依据。关于“有效措施”的规定，或许立法者在立法时，主要是考虑到中国国情复杂，各地情况不一样，实际工作中变化因素较多，同时与人们的思想意识密切相关，因而不能确切规定应采取哪些措施。显然，这样处理有好的一面，也有不利的一面。就不利的一面而言，它表现为行政机关实际执行过程中的无法可依，无绳可准，造成违法行政的情形。如有的基层政府部门，就作出这样的规定，“不接受九年义务普及教育的不准结婚。”显然，这是违反婚姻法的，但制定者就以“采取有效措施”为由申辩。因为这样规定，对于不接受义务教育的人来说，确乎“有效”。由此看来，如何减少非确定性规范，特别是如何尽量减少那些涉及重要法律内容的规范，尽量完善法律，使之更便于操作，是各级立法部门需要引起重视的。