国际条约与国内法关系的科学认识，本文主要内容关键词为：国内法论文,条约论文,关系论文,科学论文,国际论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、传统理论和各国实践
国际条约作为国际法的重要渊源，它与国内法的关系是国际法与国内法关系的重要组成部分。当事国对条约的执行就是解决条约在当事国国内法中产生实际效力，其中核心问题就是国际条约在国内法中的地位以及国际条约与国内法的相互关系。
执行条约就是适用条约。在条约当事国国内，立法、司法、行政这三个部门，都有适用条约的义务。就立法机关来说，有些条约规定其当事国必须采取适当的立法措施以执行条约。就司法机关来说，无论在民事、商事或刑事案件的审判过程中，都有可能必须适用条约。就行政机关来说，各国的行政机关在处理一些行政事务时也往往涉及必须适用国际公约以及一些有关的双边条约或协定。但是，关于执行条约的国内程序，仍有待各国自由决定。一个在国际上生效的条约，其规定在各国国内得到执行，以得到各国的国内法接受为前提条件。接受条约规定的各国国内法，可以是宪法，议会制定法或判例法。接受的方式可分为两种：一种是转变(transformation)，即将条约的规定转变为国内法。另一种是纳入(adoption)，即无需转变而直接将条约纳入国内法。（注：参阅：李浩培《条约法概论》，法律出版社1987版，第379-386页。）
关于国际法（包括国际条约）和国内法的关系，国际法学家有各种理论，而各国又有各种实践，为了对这个问题作比较深入的研究，我们有必要对传统的理论和各国的实践，分别予以概述。
（一）传统的理论
国际条约和国内法的关系问题归根到底是国际法和国内法的关系问题。在传统国际法学中这是有争议的问题。而且这个问题涉及国际法的性质，从而成为国际法的基本理论问题。（注：参阅：王铁崖主编《国际法》，法律出版社1995年版，第27页。）对于这一问题，有认为国际法和国内法是相互独立的法律体系，这就是所谓二元论。还有认为法律体系本质上只有一个，国际法和国内法就其本质来说是相同的，它们是同一法律秩序的两个组成部分，这就是所谓一元论。就国际法和国内法的相互效力关系来说，传统的国际法学又有三种理论：
国内法优先说，主要代表人物是耶利内克、佐恩、考夫曼和文策尔等。他们认为国际法作为法律是与国内法属于同一法律体系，在这个法律体系中，国际法只有依靠国内法才能产生效力。他们认为国家意志是绝对的，国际法只是国内法中的“对外公法”。这一学说是在19世纪末德国国家主义思潮下产生的。他们企图否定国际法的性质和地位，取消国际法的效力和存在价值；企图通过国内法支配国际法，把德国国家意志强加给国际社会，从而建立德国对世界的统治。在20世纪30年代，这个理论在法西斯德国又一度出现，但随着时代的前进，由于违反科学，违背历史潮流，终于为国际法学界所抛弃。
国际法优先说，主要代表人物是波利蒂斯、凯尔森、菲德罗斯和孔慈等，他们认为国际法和国内法属于同一法律体系，其中国际法是优于国内法的，国内法的效力是依靠国际法的。而国际法效力的最高规范是“约定必须遵守”，或“国际社会的意志必须遵守”。
我们特别要指出的是这个理论的首先和主要倡导者奥地利学者凯尔森，在他的一本名著《国际法原理》中强调法律的统一性，而在统一的法律体系之中法律规范是有层次的。在这个体系中，有高低的次序：契约决定于立法，立法决定于宪法，国内法决定于国际法律秩序，国际法处于优先的地位。按照他的理论，整个法律体系的金字塔的顶端是一个“基础规范”，就是“约定必须遵守”。这是国际法的效力依据，也是整个法律体系的依据。（注：见王铁崖主编《国际法》，法律出版社1995年版，第28页。）这个理论曾被国际法学家孔慈在1934年称为过去22年所产生的最伟大的理论体系。（注：转见王铁崖同上书，第28页。）我们认为从当今国际社会的发展来看，这个理论是值得重视的。随着国际经济逐步全球化，国际法制也在一体化，国际法（包括国际条约）和国内法的关系已非“楚河汉水”不可逾越。应该说，它们之间的关系是相互联系和相互转化的。
国际法国内法对等说，主要代表人物有德国的特里佩尔、安吉洛蒂、奥本海等。他们认为国际法和国内法是两个不同的法律体系，国内法是国家主权意志的对内表现，其对象是国家之内的人民，而国际法是各个国家主权意志的集体表现，其对象是国家关系中的国家本身。因此，国际法和国内法没有隶属关系，而是处于对等地位。（注：参阅王铁崖，同上书，第29页。）奥本海认为，国际法和国内法在本质上是不同的，其渊源不同，所规定的关系不同，法律实质也不同。国际法作为整体或其各个部分，都不能当然成为国内法的一部分。同样，国内法也不能当然成为国际法的一部分。（注：参阅《奥本海国际法》，中译本，1981年，上卷，第一分册，第24-25页。）但从各国的实践来看，这派学说把国际法和国内法的关系绝对化了，显然是不符事实的。
这三种学说，从理论上概括，其中国内法优先说和国际法优先说可归结为一元论，国际法国内法对等说或互不隶属说可归结为二元论。尽管这些学说都在一定程序上反映了当时的时代现实，但他们对国际法和国内法的关系还缺乏规律性的认识，因而不能概括各国丰富的实践。特别是在他们的时代还不可能全局把握国际关系的发展趋势，要正确地反映国际法国内法的关系，把它提高到科学理论的高度，这个任务应该落在当代国际法学者的身上。
（二）各国的实践
国际条约与国内法的相互关系也就是国际条约在国内法上的地位，具体表现在当事国对条约执行的实践上，也就是解决条约在当事国国内法中发生实际效力的问题。兹将一些有代表性国家的立法和司法实践分别简介如下：
1、美国
在条约与国内法的关系上，《美国宪法》第6条第2款规定：“本宪法与依本宪法制定之合众国法律，以及在合众国权力之下已缔结及将缔结之条约，均为美国之最高法律，即使任何州的宪法或法律与之相抵触，每一州之法官仍受其约束。”由此可见美国所采取的是条约等同于国内法的立场和见解。而且美国的立法对条约的规定只须经过总统予以公布就可接受为国内法。但在美国的实践中将条约划分为自动执行(self-executive)和非自动执行(non-self-executive)两类，只是前一类条约在国内执行无须通过国内立法，而后一类条约的执行仍必须经过国内立法。
2、英国
在英国，制定法的效力被认为是高于条约的，一项制定法即使和条约相抵触对英国法院仍有约束力。在这种情况下执行制定法就意味着英国违背了它所承担的国际义务。但遇到这种情况通常被推定为执行制定法并未导致违背英国条约的结果，制定法被解释成与条约并无冲突。如果制定法出现在条约之后，则假定议会立法时已充分注意到了条约的义务。但如果条约的签订在制定法之后，以上这种推定就很难自圆其说了。在英国，如果条约影响私人权利，或者一般地需要修改现行法律以履行条约义务，英国法院应使条约所要求的法律变动具有效力，这种法律的变动必须是国会采取行动或国会法案授权。即使在那种情况，除立法另有规定外，法院适用的仍将是立法所变动的法律而不是条约本身规定所变动的法律。因此，在这个限度内，在国际法上对联合王国有约束力的条约本身并不影响本国法律或形成本国法律的一部分。这些条约不是个人所能直接援用在法庭上主张法律权利和义务的。但是，欧盟的法律包括欧盟条约却规定可以直接适用。
3、法国
在条约与国内法地位的关系上，法国采取条约效力高于国内法的立场，但又明确规定“对等条件”。法国宪法第55条规定：“经过合法批准或核准的条约或协定，在公布后，具有高于法律的权威，但以缔约他方实施该条约或协定为条件。”在法国，条约在国内法中的适用或执行仅以“合法批准或核准”为条件，条约一经批准或核准就自动适用于国内法的体系之中，无需经任何随后的补充立法程序。这说明在接纳方式上，法国不作“自动执行”和“非自动执行”的区别，这也是它的特点。法国的司法实践表明：宪法第55条的立法意义不是规定与条约抵触的法律因违宪而无效，而是规定当法律与条约相抵触时，适用条约的规定。宪法规定条约优于国内法律而适用是一个大前提，但是与条约相抵触的法律只是不能在所涉案件中适用，并不必然因违宪而无效。
4、德国
在德国的司法实践中，虽然对条约规定不必经过立法手续就可在国内法中适用。但其实践又对条约的适用能否“自动执行”作出性质上的限定：一是条约条款具有可以直接适用于人公民个人的私法内容，二是从条约规定中可以推定条约当事国有这样的意思表示。这可以认为是德国对国际条约与国内法的关系上在实践中的特色。
5、中国
对国际条约与国内法关系，我国宪法虽没有明文规定，但在一些具体法律中明确规定“优先适用条约规定”的总原则。例如：《民法通则》条142条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”很明显，在中国，国际条约的地位优于国内法。因此，适用条约的结果，不论有关的条约缔结在国内法以前或以后，都应适用条约的规定。这表明了中国贯彻“条约必须善意履行”的原则的坚决性。
我们在分析中国法律关于国际条约与国内法关系的具体规定时应注意以下各点：一是“优先适用条约规定”是一条总原则；二是条约保留条款不予适用，这是一个重大的例外；三是法律的规定并不因与条约规定相抵触而失去效力。此外，还应注意的是，在我国的宪法和法律中没有对条约转化为国内法的方式作任何规定。但我国在立法实践中，根据公认的国际法准则以及承担的条约义务，结合我国的实践，制定了一系列执行国际法和国际条约规定的国内法，例如《中华人民共和国领海及毗连区法》、《中华人民共和国缔结条约程序法》、《中华人民共和国外交特权与豁免条例》和《中华人民共和国专属经济区与大陆架法》等。这些都充分说明了我国的法律对执行国际法和国际条约的负责和积极态度。（注：关于国际条约和国内法关系的各国实践，可详细参阅李浩培《条约法概论》，法律出版社1987年版，第四章。）
二、当代的科学认识
（一）系统科学的启示
科学的社会作用不断提高，科学作用于人类活动的一切领域。二十世纪中叶发展起来的系统科学已成为二十世纪哲学的奠基科学，标志着现代科学水平更进一步地高度综合化、一体化。这个科学的启示在我们研究国际条约与国内法的关系上是有帮助的。应该看到，国际法（包括国际条约）和国内法同属法制系统，有其共性。在现实中，国际法（包括国际条约）与国内法这两个子系统互相联系和互相渗透的。即以国际条约而言，国际条约是国家参与制订，国内法是国家制订，两者都和国家意志有关。事实上，国际条约和国内法联系的情况也是很多的，各国的法院曾处理了许多这类案件。国际条约规定了当事国的权利和义务，同时也受到当事国国内法的支持。国际条约不仅在国际关系中要诚实地履行和适用，而且在各当事国的国内法律程序上也要予以实施，才能确保获得遵守。在国际关系中，一般都承认国际条约优先原则，不能以国内法为理由规避国际法上的义务。一个当事国既然受国际条约的约束，为了遵守国际条约，就有义务使国内法与国际条约相一致。用系统科学共性的原理来研究国际条约与国内法的关系，就有助于我们进一步理解国际条约和国内法是具有法制系统的共性的。这是当代系统科学给我们在研究方法论上的启示。
（二）法律世界化的趋势
我们研究国际条约与国内法的关系时，还应多从宏观上看问题，要深刻认识当今世界的特征。当今世界，国际或跨国法规调节制度正迅速成为社会法学与法律研究的重大课题。从国外一些学者研究的材料来看，法律的世界化（全球化）趋势确已比较明显了，而且可以断言，今后将越来越明显。（注：参见[澳]克里斯托夫阿尔普《全球化与法——一个形成中的交接点》，孙潮、沈伟译，载南京大学《法学评论》，1997年春季号（总第七期）。）
这种法的世界化（全球化）的现象出现，决不是偶然的，它的出现有其深刻的物质和精神基础。首先，世界经济在逐步一体化，这是世界法（全球法）产生的物质基础。世界法是经济一体化所产生的共同需求和利益之上产生的。世界经济一体化是世界法的根本，法律只是经济的记录而已。其次，现代科学技术的发达，社会在信息化，使世界上不同地域人群间的空间和时间距离越来越小，这个世界，这个地球将变成一个小小“宇宙村”。在这个“小集团”中迟早会实现法律一体化。再次，人类共同的伦理基础。过去所强调的法的“阶级性”淡化了法的社会性，这种说法看来是背离自然，背离社会，背离事实的。应该看到，人作为人，总有不同于其他动物的共同特征，否则人与兽何异。我们认为共同的人性使人产生共同的“良心”与“正义感”，尽管这些东西不一定是明显的，而且也不是绝对普遍的，但人类中间确实存在一些共同的伦理观点，这就是世界法所以形成的伦理基础。世界上有好些思想家、法学家推崇孔子的名言“己所不欲，勿施予人”，认为可把这句名言，作为国际法的准则。这也可见到“人同此心，心同此理”。再如人际交往中的诚实原则，西方有句名言“诚实是上策”(Honesty is the best policy)也早为世人所接受。还有黑格尔的名言“尊重他人为人，损害他人要承担责任”被推崇为法律基本精神。诸如此类公认的伦理规范举不胜举。在这些共同的伦理基础上，人类必然会通过理性设计和实践积累，逐渐形成一种共同的规范体系。
国际条约与国内法的关系表面看只是国际法的局部问题，但它也离不开当今世界法的总趋势。只有在此大背景下，我们才能把问题看得更深远些。处理国际条约与国内法的关系决不只是技术操作问题。国际公约和各国国内法对此问题的规定必然要受到当时时代法律意识的制约。国际法的世界化趋势必然要缩小国际条约与国内法之间的鸿沟，两者之间的相互转化不仅成为可能，而且是必然的。
（三）国家主权原则和全人类总体利益原则的结合
国家主权原则向来是传统国际法的根本原则。国际条约和国内法的关系问题当然也和这个根本原则相关。当代国际法的实际发展情况表明：国家主权学说，国家主权原则不是过时了，而是向前发展了，而且内容也进一步充实了。在现阶段的国际社会，作为当代国际法基础的国家主权原则是不可能被取消的。如果把它取消了，也就势必取消了当代国际法。我们坚持和发展国家主权独立和平等的原则，正是掌握了当代国际法的一个核心问题。所以我们的国际法学要充分体现这个民主性、科学性的特色。为此，我们研究国际条约与国内法的关系就必须充分注意到国家主权这个基本因素。国际条约的签订离不开当事国的主权，国内法的制订当然更离不开国家的主权。上面所介绍的关于国际条约与国内法关系的种种学说和各国的实践应该说都和对国家主权的认识有关。绝对主权论，国家主权无限说就必然认为国家主权者制订的国内法高于一切，任何国际条约、国际公约与国内法抵触者无效。这样，就无视国际义务，无视国际法准则，各国各行其是，独来独往，那还成什么国际社会。当然这种片面地、绝对地强调国家主权的理论和实践是行不通的，因此，必然地为人们所抛弃。
在当今的时代，虽然国际社会仍然是以国家为主体的社会，但人类社会发展到今天，人们完全可以认识到全人类的总体利益。维护世界和平，促进全球发展，谋求人类进步已成为全人类的共同要求。
两次世界大战的惨痛教训，提高了人们的觉悟。“联合国人民同兹决心欲免后世再遭今代人类再度身历惨不堪言的战祸。”（《联合国宪章》）世界人民见到了全人类总体利益，必须清除国际战争，维护世界和平，这是认识上的一大飞跃。特别是第二次世界大战后期，出现了核武器，是对人类造成威胁。人们迫切地感到了全人类的总体利益，必须裁减军备，并逐步消灭核武器。全世界人民要团结一致，经过持久不懈的努力，摆脱人类自相残杀的愚昧状态。而一些国家领导人的愚昧则有更大的危险性。世界各国人民一定要通过舆论的压力或其他手段迫使这些领导人，使他们的头脑保持清醒状态，切勿玩火自焚，把全人类的命运当儿戏。历史的命运归根到底是由人民群众来决定的，整个人类完全可能从核战争的威胁中解救出来。
随着人类活动范围的扩大，人们的视野也相应地扩大了，世界人民不仅看到自己国家主权，也有可能看到全人类的总体利益。人类的活动已经发展到了外层空间，相应地产生了好些关于外层空间的条约。在这些公约或条约中明确地体现了全人类的总体利益原则。
加之，人类生活的互相依存，随着人类社会的进步愈趋明显了，因而对全人类总体利益的认识也提高了。《联合国宪章》序言规定：“运用国际机构，以促成全球人民经济及社会之进展。”联合国成立后，国际间经济、社会、文化合作的专门机构达十五个之多，而且合作的领域不断扩大。人类生活互相依存的客观事实，促使人们认识到，为了世界各国的利益，也为了全人类的总体利益，国际间经济、社会、文化教育、卫生等非政治领域内的合作同样十分必要。根据外国报刊所载的材料，当今世界以至下世纪人类必须全力注意的一些问题，大致如下：(1)环境问题，(2)人口问题，(3)国际经济秩序问题，(4)资源问题，(5)教育问题，(6)道德问题。如果人类在这些重大问题上失控，那就不可收拾。
当今的国际社会是以国家主权独立和平等为基础的，当今的国际法也是以国家主权和平等为特征的。国家主权原则是建立在国际法律秩序的基础上的，有权利也就有义务。霸权主义者千方百计扩张自己的主权，不惜侵犯别国的主权。民族利己主义者只顾自己国家的利益，不惜牺牲别国的利益。这些都是和国家主权平等原则背道而驰的。我们应是维护国家主权原则，反对霸权主义、民族利己主义。我们应看到一个国家的民族利益的充分实现离不开全人类的总体利益。如果没有世界的和平与发展，没有人类的进步，没有这两个大前提，一个国家哪能保证它的国家主权和民族利益呢？因此，坚持国家主权原则和全人类总体利益原则的结合应是当代国际法最基本的原则。
我们研究国际条约与国内法的关系也不能离开国际法这个最基本原则，国际条约特别是一些国际公约，不仅体现着条约签字国国家主权的意志，而且更体现着全人类的总体利益。作为体现一国国家主权意志的国内法就决不能优于国际条约。它们之间的关系不只是什么法律程序问题，从根本上讲，是一个法律实质问题。为此，世界上多数国家在国际条约与国内法的关系上主张国际条约优先。这正是体现了当代国际法中最基本的原则：国家主权原则和全人类总体利益原则的结合。
（四）国际法的国际社会性
为了更深刻地认识这个问题，我们务必弄清国际法的本质属性。国际法的本质属性是国际社会性，国际关系的发展产生了国际社会，从而也就逐步产生了国际法，而且逐步发展和丰富了国际法。如果我们不从这个国际法的本质属性来探索国际条约与国内法的关系，就只能停留在现象上，无法获得科学的解释和科学的结论。
国际社会和国内社会一样，包括经济、政治、文化和科技等种种关系，它们对国际法的产生和发展都起着促进和推动作用。
一是国际经济的基础作用。当今国际经济关系中一个明显的趋势就是经济全球化，那就必然带来国际法制的逐步一体化。由于国际经济交往的频繁，国际法中形成了一个庞大的国际经济法体系。国际条约与国内法的关系中必然要涉及大量的国际经济法问题。我们不能单从法律的形式上着眼，重要的是要探索法律的经济基础。这正如马克思所说“法律只是经济的记录而已。”国际经济关系越趋频繁，必然会促使各国的国内法规定和国际间的条约或协定日趋一致。否则各行其是，各国间的经济就无法交往。现时各国的实践，越来越多地倾向国际条约优先适用的规定，这不是偶然的，而是全球经济发展的需要，因而也是一种大趋势。
二是国际政治的杠杆作用。国际法的产生和发展总有其政治背景。和平与发展已成为当代世界的主题，必然也要决定国际法的主要内容。国际条约与国内法的关系作为国际间的交往规则也必然要受当代世界主题的制约。国际政治的多极化、民主化毕竟是主流，是大趋势。冷战思维终久不得人心，意识形态的鸿沟终究会缩小。只有科学地观察当代国际政治的动向，才能把握当代国际法的科学实质。在当今的时代，国与国之间需要和平交往，共同发展，这种国际政治的大局需要与之相适应的国际法规则。关于国际条约与国内法关系的规则，应进一步统一起来。《维也纳条约法公约》(1969)虽已明文规定：“凡有效之条约对其各当事国有拘束力，必须由各该国善意履行。”（第二十六条）“一国当事国不得援引其国内法规定为理由而不履行条约。”（第二十七条）这说明国际法对各条约当事国有善意履行条约的义务。但关于执行条约的国内程序，仍然可由各国自由决定。应该说，上述规定有很大的不足，我们认为应该统一各国的合理实践，进一步明确国际条约在各当事国国内执行的规则。
三是国际文化交流的媒介作用。在近代国际法律体系形成的过程中，国际间的文化传统如思想意识（特别是法律思想意识）、道德风俗、文学艺术以及社会制度等起了直接的媒介作用。法学作为一种媒介，对法律的制订起着直接的传媒作用。无论是国内法，还是国际法都如此。我们认为，国际法与国内法在其理论基础上有其共同性，应该说“一般法律原则”是贯穿国际法与国内法的。因此，国际条约在各当事国国内转化或执行，应多考虑法规的连贯性。在一般教科书中多提及“一般法律原则”作为国际法渊源之一。为此，在国际条约与国内法的关系上更应强调在“一般法律原则”的基础上统一起来。
四是科学技术的动力作用。在人类社会的发展进程中，作为第一生产力的科学技术，往往也是法的发展的动力。法的发展要借助于科学技术的成就，以科学技术的进化为内容。当然，法对科学技术也起着规范作用。科技与法的关系的理论不仅适用于国内法，而且也同样适用于国际法。当今的国际法中增加了许多关于科技进步的内容。科学技术的进步促进了社会生产力的发展，不断为人类活动开辟新领域。世界的范围相对地缩小了，人类的关系空前地密切了。这对国际关系发生了深刻的影响，也必然反映在国际法上，使国际法原则、规则和规章制度如海洋法、空间法、环境法以至战争法、核法等等都直接发生了变化。国际法在这方面的空前发展也必然要反映到国际条约与国内法的关系上。国际环境保护合作、科技合作、防止核扩散，知识产权保护等等公约、条约和协定不计其数，这是当代科学技术发展推动的结果。这些国际条约不仅体现了先进的生产力，而且攸关全人类的命运，作为各条约当事国更理当顺应时代发展的要求，把所应承担的国际义务纳入各该国的国内法中。