行政行为转变研究——行政私法行为之凸显，本文主要内容关键词为：私法论文,行政论文,行政行为论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF31 文献标识码：A 文章编号：1674-5205(2010)05-0058-(009)
行政行为是行政法学研究的基石范畴，最早被界定为“行政机关针对特定主体的权利所作的具体的权威性意思表示”或“行政向人民就什么是个案的法所为的高权宣示”。[1]630随着行政法学研究的深入，这一概念又不断丰富，形成多种学说。本文并不试图对行政行为的概念进行界定，但毋庸置疑，“行政行为”随着社会的发展和时代的变迁，其内含与外延也不断发生或多或少或明显或隐蔽的变化，是一直处在“行进中”的。时至今日，行政行为已不再仅仅是“权威性意思表示”或“高权宣示”，而是增添了许多来自私法的新鲜血液——私法思维、私法行为方式和私法规范的深刻影响。
一、行政行为的转变
（一）行政行为的转变路径
“行政行为”是不断发展变化的，并有其自身的演变规律。根因于市场经济，并由行政任务从“干涉行政”①到“服务行政”②的变迁所直接决定，行政行为正在经历着由“基于强制的强权力性”到“基于同意的弱权力性”再到“基于协商的非权力性”的转变。当然，需要强调的是，这种转变不是替代性的，而是行政行为的一个多样性发展过程③。传统行政行为强调行政相对人对行政主体命令的服从，权力性、强制性、非对等性色彩浓厚。随着市场经济的施行，传统行政行为的强制性色彩逐渐减弱。一方面，在行政处罚等典型行政行为中引入了行政听证制度，并以立法的形式确立了“不遵守法定程序的行政处罚无效”的原则④，使得强制性的行政处罚不再“肆无忌惮”，没有约束；另一方面行政指导、行政奖励等“非强制性行政行为”⑤得以广泛运用。藉此，行政主体在尊重相对人意志的前提下，得以较小的成本完成行政法赋予的任务。伴随市场经济的进一步发展、“服务行政”任务的赋予，出现了“非权力行政行为”⑥。非权力行政行为不带有任何强制性色彩，而是与私法精神相结合，以市场手段实现公益目的，行政决定的最后形成也离不开与相对人的协商。如行政主体通过签订采购合同的方式进行基础设施的建设，以公开竞价的方式出让政府所拥有的土地资源等。“政府提供生存照顾与未来照顾，……利用私法上的活动或组织形式，完成典型的经济行政任务。在该领域，政府是作为一个行政主体来进行各种活动。”[2]263所以，非权力行政虽然排除了权力因素，但它仍属公共行政范畴，仍为行政主体所为之行政行为。
（二）行政行为的转变原因
行政行为转变的根本原因在于市场经济发展的客观要求。首先，市场经济是权利经济、契约经济，具有自主性与平等性，它要求从事商品生产和交换的主体地位平等、身份平等、权利平等、机会平等。随着市场经济的建立和完善，平等理念也逐渐渗透到行政法律关系当中，受私法理念的深刻影响，行政法接纳了“诚实信用”等私法的基本原则，使得行政决定不再是行政主体“单方情愿一锤定音的产物”，[3]而是“行政主体与相对方平等交涉、谈判、协商乃至必要让步的结果”。[3]行政行为方式渐趋灵活，强制性越来越弱化。其次，也是克服“市场失灵”实现公共福利的需要。公共物品具有消费的“非排他性”和“非竞争性”，这使得市场主体由于无利可图而缺乏提供公共物品的积极性，造成公共物品供应不足。但公共物品为社会发展所必需，因此，提供公共物品就成为市场经济条件下政府的职责，由于公共物品的供给需遵循市场经济的一般规则，传统的行政行为方式很容易突出行政特权而破坏这种基本规则，这就要求转变行政行为方式，在公共产品供给上采用市场化手段。
行政行为转变的直接原因在于行政任务的变迁。行政任务意指行政主体以达成公益为目的依据法律规范所承担的或者以合法的形式执行的所有事务。[4]行政法产生于自由主义法治国时代，当时奉行“管得最少的政府是最好的政府”，[5]96-97“国家任务仅是单纯的‘干涉行政’——也就是藉助警察权力和课税处分，来对人民的自由予以限制。”[5]93由于自由放任带来的“市场失灵”等诸多社会问题，自由主义法治国理念演进到社会法治国理念，希望政府有所作为、对社会进行全方位干预和积极影响，成为社会法治国时代普遍的要求。行政法的任务因应这一时代变换，由以往的消极、保守转向积极地讲求公益、增进社会福利，因而也具有了“服务行政”(Leistungsverwaltung)的新内涵，将服务的理念融于行政行为的执行之中，变革行为方式，甚至广泛采纳来自私法的精华，这无疑推动了行政行为理论与实践的发展。
（三）行政私法理论
行政私法理论因应上述历史嬗变而产生。在“服务行政”条件下，行政主体广泛采取私法手段完成行政法上的任务，汉斯·沃尔夫(Hans J.Wolf)将这一现象称之为行政私法理论(Verwaltungsprivatrecht)④，即“公行政为追求公法上任务规定所赋予之公行政目的（给付目的或引导目的）而成立私法上法律关系，其于形式或内容上，并非以往之‘国库活动’，故适用特别之行政私法理论。此一领域之特色，为行政主体于其所从事之法律行为并非完全享受私法自治，而受有若干公法上之限制或拘束。”[6]继汉斯·沃尔夫(Hans J.Wolf)之后，德国、日本、印度以及我国台湾地区学界对行政私法理论给予了较多关注。德国学者哈特穆特·毛雷尔(Hartmut Maurer)区分了三种根据私法的行政活动：行政法上的私法后备行为、行政上的经营行为和以私法方式执行行政任务，并认为第三种情况即为行政私法。[7]35-39德国学者G·平特纳(G.Pintner)认为“把私法作为行政的手段”即为行政私法。[8]92日本学者成田赖明认为行政私法是“除以私法上形式所为之行政辅助活动及赢利性活动外，就公法行政利用私法上之形式以直接追求行政上目的所加以公法上限制或拘束之法律关系总称”。[9]印度学者M·P·塞夫认为：“行政机关一般通过行使公法权力的方式行使权力。但也可以像其他任何个人一样，利用私法和私法手段执行行政职能。”[10]103我国台湾地区法学理论界认为行政私法行为即是行政主体以私法方式直接达成行政任务。[1]25-28综合前人的研究，结合实际，我们认为行政私法行为是指行政主体采用私法思维方式与私法行为方式以完成行政法上的任务的兼具公法与私法性质的行政行为。据此，前述“非权力性行政行为”实为行政私法行为。
二、行政行为类型体系的转变：行政私法行为的渗入
行政私法行为渐趋凸显，而传统的行政行为类型体系却无法容含这一新型的行政行为。因而，行政私法行为的渗入必将使传统行政行为体系框架重构，行政私法行为将成为行政行为类型划分标准的一元，以统摄政府经营、政府采购、政府补贴、政府拍卖等具体行为类型。
（一）行政行为类型体系的传统型表达
行政行为是一个庞大而复杂的系统，对其进行系统分类是非常艰难的。由于行政行为自身的复杂性以及学术研究的不断深入，在分类问题上存在分歧与争议实属正常现象。关于行政行为类型体系的传统型表达，主要有如下观点：
1.依当下通行的观点，多从以下角度描述行政行为类型：(1)以行政行为是否直接产生法律效果为标准，分为行政法律行为、准行政法律行为和行政事实行为；(2)以行为性质及行政机关与相对人形成关系结构的不同为标准，分为行政立法行为、行政执法行为与行政司法行为；(3)以行政行为的实际对象是否特定及适用力的不同为标准，分为具体行政行为与抽象行政行为；(4)以行政行为发生效力领域的不同为标准，分为内部行政行为与外部行政行为；(5)以行政行为受法律拘束程度的不同为标准，分为羁束行政行为与裁量行政行为；(6)以行政行为是否对行政相对人产生有利影响为标准，分为授益性行政行为与负担性行政行为；(7)以行政主体行使职权的前提条件不同为标准，分为依申请的行政行为与依职权的行政行为；(8)以行政行为能否因为行政机关单方意思表示发生效力为标准，分为单方行政行为与双方行政行为；(9)以是否必须具备法定的形式、程序为标准，分为要式行政行为与非要式行政行为⑧。
2.关保英主编的《行政法与行政诉讼法》一书对行政行为作了理论分类与法律分类的区分，在行政行为的理论分类中又将行政行为划分为如下类别：程序行政行为与实体行政行为；授益行政行为与剥益行政行为；附款行政行为与无附款行政行为；羁束行政行为与裁量行政行为；强制行政行为与非强制行政行为；单方行政行为、双方行政行为与多方行政行为；主行政行为与从行政行为；一次行政行为与二次行政行为；中间行政行为与最终行政行为。在行政行为的法律分类中又将行政行为划分为如下类别：抽象行政行为与具体行政行为；内部行政行为与外部行政行为；依职权行政行为与依申请行政行为；要式行政行为与非要式行政行为；作为行政行为与不作为行政行为；终局行政行为与非终局行政行为；合法行政行为与违法行政行为；有效行政行为与无效行政行为。
3.李牧主编的《中国行政法学总论》一书将行政行为分为三种类型，即抽象行政行为（用行政立法和制定行政规范行为替代）、具体行政行为（用行政决定替代）和其他行政行为，并在第三编行政行为论中分章论述行政立法与制定行政规范的行为、依申请的行政决定、主动的行政决定和其他行政行为⑨。
以上两种划分方式从表面上看有些新意，但依然没有走出传统行政行为类型体系划分的窠臼，实质上与传统划分方式并无二致。综上，当前学界对于行政行为类型体系的研究依然固守已经形成的理论体系，少有突破。而这一体系显然并未考虑行政行为理论在当下的新变化以及未来的发展趋势，使在理论上已经成熟、实践中业已广为应用的行政私法行为被遮蔽、被无视，堪为遗憾。
（二）行政行为类型体系的尝试性重构
基于行政行为理论与实践的新发展，我们认为应当以“行政私法行为”作为一元来重构行政行为类型体系，即在行政行为类型体系中，首先依据行政行为的思维方式和行为方式中是否具有权力因素将行政行为划分为行政私法行为（非权力行政行为）和行政公法行为（权力行政行为）：行政私法行为中包括政府经营、政府采购、政府补贴等具体行政行为；行政公法行为在类别上则细分为强权力行政行为与弱权力行政行为。在强权力行政行为与弱权力行政行为中则可囊括传统行政行为，由此实现与传统类型划分的对接与兼容，在不破坏原有体系的前提下，丰富、完善行政行为类型体系理论，并真实反映行政行为理论发展的现实样态。这一体系如图所示：
行政行为类型体系示意图
当下较为典型的可归为行政私法行为的行政行为主要有以下几种：
1.政府经营
政府经营是行政营利行为之一种。行政营利行为“在我国有两种情形：一种情形是行政主体经营公用事业、提供公共产品的行为，像邮政、铁路、公路、民航、供水、供电、供气等等，由于这类行为的目的不仅是营利，还有纠正市场失灵、满足公共需要的公目的；……另一种情形是行政主体单纯以营利为目的介入竞争性的领域和行业（即私人物品的生产经营领域）进行投资经营的行为”。[11]124上述两种情形中，后一种不属于行政私法行为，因其系纯以营利为目的，而并非是为了提供公共物品，并且，行政主体会逐渐淡出竞争性领域和行业，而集中进行公共产品的提供。而第一种情形则应为政府经营行为，它是政府提供公共物品的重要方式，因而属于行政私法行为之列。但是目前我国尚未对政府经营行为进行深入的理论研讨与界定，也没有一部完整的《政府经营法》来规范政府经营行为，只是由一些单行法律来规范，如《邮政法》、《铁路法》、《公路法》等。
2.政府采购
政府采购是指行政主体为满足公共需求使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为⑩。政府采购不仅是除政府经营外政府提供公共物品的又一重要方式，而且是政府提供公共物品的主要形式。如政府通过公开招投标的形式采购救灾物资、防汛物资、抗旱物资，通过公开招投标或邀请招标等方式(11)修建公路、铁路。鉴于政府采购行为的重要性及其应用的广泛性，以及在实践中出现的诸多不规范操作，我国已于2003年1月1日施行《中华人民共和国政府采购法》，以“规范政府采购行为，提高政府采购资金的使用效益，维护国家利益和社会公共利益，保护政府采购当事人的合法权益，促进廉政建设”(12)。立法中明确规定采购是指以合同方式有偿取得货物、工程和服务的行为，包括购买、租赁、委托、雇用等(13)。很明显，无论是购买、租赁还是委托、雇用都是市场化的私法方式，但政府采购权仍为公共权力，行政主体可以基于公共利益的考虑变更解除采购合同，但如若因此造成相对人损失，行政主体应予以补偿。
3.政府补贴
政府补贴是政府通过给予相对人利益和便利或减免负担向相对人提供各种激励，使其作为受益人而作出政府所期望的经济行为。政府补贴不是纯粹的金钱给付，不同于为相对人提供物质帮助的行政给付，后者是行政机关依法对特定的相对人提供物质利益或与物质利益有关的权益的行为，主要表现为给付相对人一定数量的金钱或实物，如发放抚恤金、社会救济福利金、最低生活保障费、自然灾害救济金及救灾物资等，属授益行政。而政府补贴相较于简单物质帮助更具有高瞻远瞩特性，往往为国家经济发展、经济政策服务，在方式上则采取尊重市场规律的形式多样的私法手段，属保障行政。
政府补贴的形式主要有三种：第一，通过授益进行政府补贴，也称无需返还的补贴。是政府向相对人提供各种形式的补贴，使其以较市场条件更为优惠的条件受益，受补贴者只需为一定经济行为或不为一定经济行为，而无需返还所受领之补贴。如我国政府在石油涨价后，为了减轻市民的负担，防止出租车涨价，而由地方财政对出租车进行燃油补贴；为扩大内需、促进家电行业发展、改善民生，以及落实节能减排、保护环境的政策，对农民购买家电下乡产品给予补贴；又如政府降价出让工业用地、降价出租工业和技术园区，达到鼓励企业落户、支持企业发展的目的。此外，政府提供无息或低息贷款亦属此种形式之补贴。第二，保障，也可称为担保。即当受补贴相对人（主要是企业）的风险业务失败，政府提供财务上的平衡，或者设定受补贴者没有偿债能力时替其偿债。保障主要用于扶持符合国家整体经济政策的重点行业、基础薄弱的新兴行业以及中小企业。如我国有由政府出资设立的中小企业再担保公司，以发挥政府资金的引导放大作用，支持中小企业的发展。第三，在企业中参股。目的是提高受补贴企业的资信能力，降低亏损风险。如美国政府为应对金融危机，购买银行以及其他金融机构不良资产，助其摆脱困境，而政府将持有获得政府救援金融公司的部分股份，以便纳税人能够在这些公司重新站稳脚跟之后分享它们的利润。
4.政府拍卖
政府拍卖指“政府通过向市场主体出让其拥有的资源、资产及权益的使用权、经营权或所有权的方式以促进资源的配置、提高资源的使用效益”。[11]146政府拍卖同一般的商业拍卖一样，需遵循“价高者得”的市场经济规则，采公开竞价的方式，所不同的是政府拍卖要服务于一定的公益目的。如2009年年初华北小麦区干旱导致小麦价格有上扬趋势，政府通过拍卖储备小麦以平抑小麦价格，稳定粮食市场。又如，政府拍卖矿业权推动我国矿产勘查和开发的发展。虽然政府拍卖具有公开透明的明显优势，但由于政府拍卖行为在实践中发展不成熟，缺少统一立法规范的制约等原因，政府的拍卖行为出现了很大的随意性，一些政府拍卖行为广受批判和质疑。例如上海市政府以从总量上控制车辆数量为由实施私车牌照限额发放，无底价拍卖的政策，上海因此成为了全国惟一实行私人轿车牌照拍卖的城市，虽然受到了广泛质疑，官方也曾在公开场合对媒体承认上海市政府的做法已经违反了《道路交通安全法》的有关条款，但至今私车牌照拍卖也没有叫停。又如广州市政府把所有户外商业广告位置使用权全部纳入政府统一组织公开拍卖，实际是混淆了公有财产权与私有财产权，是以行政强制剥夺了相对人的合法收益权和依法自由决定出让形式的权利。所以在条件成熟时制定一部《政府拍卖法》规范政府拍卖行为实属必要。
三、行政行为实施方式的转变：重视私法手段的运用
（一）以私法手段完成行政任务
随着行政任务的变迁，行政主体于传统公共安全与秩序维护之外被赋予了更多的行政任务。任务数量的增多、任务要求的提高使得单一的公法手段不足以应付完成服务行政任务的需要。一方面，日益复杂的社会事务要求行政机关积极地介入。但是，在管理社会、组织生产和提供公共服务的某些领域，根据依法行政原则，权力手段因缺少法律规定而无法运用，因此行政机关就需要借用权力手段之外的方式来实现行政任务，这时，适应新行政任务的私法手段被选中；另一方面，即使在权力手段依据法律可以介入的领域，基于自由裁量，除非法律有明文规定或禁止，行政主体可以依据不同任务的需要，自由选择其行为方式：权力手段抑或私法手段。以私法手段完成行政任务也可视为是私法理念、私法思维方式、私法原则、私法规范、私法行为方式对公法领域的介入，而后与行政法相契合的产物。所以，有学者将行政主体采用私法行为方式完成行政任务形象地称为“政府公务管理方式的私有化或功能的私有化”。[12]
当然，“从理论上来说，私法不能完全替代传统的公法形式去完成所有的公共任务”，[13]以私法手段完成公共任务也并非尽善尽美，一个最大的担心就是私法手段的引入将使行政主体在处理行政事务时获得更大的裁量权限，那么行政主体就可能会借口“选择权”来逃避曾经的严格控制，产生“行政遁入私法现象”(Flucht in das Privatrecht)(14)。因此，需对行政主体的“选择权”进行必要的限制。
（二）行政主体行使选择权的限制
为达致行政法上的目的，行政主体可以选择使用公法手段或私法手段，甚至在某些领域可能优先运用私法手段，但是行政主体选择适用公法手段与私法手段必须基于一定的考虑：第一，目的限制。私法手段的引入是为了更好地完成行政任务，实现行政法上的目的，行政主体若借私法手段牟取自身经济利益等，则属“选择权”的滥用。第二，事务性质的限制。一般来讲，公法手段和私法手段的选择取决于它们与公共利益的关联度，[14]125在与公共利益关联性较大的社会事务领域，公法手段还有很大的适用空间。而私法手段则在与公共利益关联性不大的社会事务领域有较大适用空间。[14]125-126第三，界限限制。属于行政主体“选择权”范围的，行政主体不得借私法形式而逃避其所担负的任务，反之亦然。如在纯赢利的行政营利行为中，行政主体倘运用公共补贴来弥补其在经营中的亏损，则被视为破坏了此种界限。第四，依法行政原则的限制。实际上，法律已经为部分“选择权”的行使框定了范围，法律明确规定采用公法手段时，行政主体必须采用公法方式进行管理活动，这一点无须赘言；法律明确规定采用私法手段时，行政主体也必须以私法方式活动，如我国《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第13条明确规定土地使用权出让可以采取协议、招标、拍卖的方式，行政主体就不能强买强卖。而在其他没有法律明确规定采用何种行为方式时，行政主体可以基于一定的考虑裁量选择采用公法行为方式或私法行为方式，这实际上是行政主体的一种裁量权，需遵循行政裁量规则。
四、行政行为法律适用的转变：私法规范的借用
依传统观念，私法行为属私法领域事项，当然地适用私法规范；公法行为属公法领域事项，当然地适用公法规范。传统的高权行政行为在公私二元划分的基础上严格地恪守着公法领域与私法领域的界限，受单一公法规则的约束。随着行政法任务的转变，行政私法行为的产生，私法手段被“引入”到公法领域，私法规范也开始被“借用”到公法领域。这种“借用”存在两种情形：一是采私法手段达致行政任务（行政私法行为）时的“借用”（由此产生了行政私法行为的法律适用问题，下文论述）；二是采公法手段达致行政任务（传统行政行为，包括非强制性行政行为）时的“借用”(15)，即私法规范在行政领域的补充适用与类推适用。
（一）行政私法行为的法律性质
行政私法行为的法律适用问题殊值探讨，在这里，首先要解决的一个前提性问题就是行政私法行为的法律性质问题。而这一问题，学界颇有争议，主要形成了以下几种学说：
1.私法性质行为说
该学说认为行政私法行为属于私法行为，应该完全适用民法的私法自治原则。行政法、宪法等公法规范对行政私法行为没有约束力。列明的理由有四：第一，行政私法行为的范围不限于给付行政，而限于法律的具体规定；第二，行政私法行为开始于行政机关的决定而非当事人的申请；第三，对行政私法行为而言，作为当事人的行政机关与表面上的相对人之间形成的是一个民事法律关系，由此判断行政私法行为属于民事行为；第四，行为目的不影响行为性质。对于合同来说，只有在它的内容中包含有行政性的内容——即作为合同主体一方的行政机关负有作出行政行为或是其他具有主权性质的职务行为的义务时，才可被视为行政合同(16)。
这样的理由实在难以令人信服：对理由一，它只是在说明行政私法行为适用范围宽泛，并且要受到法律的限制，至于是受公法限制还是受私法限制还是同时受公法与私法限制则不得而知；对理由二，行政私法行为的启动对说明其私法性质并无助益，况且结论是“开始于行政主体的决定”，这反而说明了行为的公法性质；对理由三，这算是当中最有说服力的理由，但对于为什么形成的是民事法律关系未作说明；对理由四，以合同中不包含行政性内容而确立行政私法行为的私法行为属性，同样是立不住脚的，合同只是行政私法行为所采用的一种手段，而不是行政私法行为本身。所以私法性质说论据不足，难成通说。
2.公法行为说
德国学者创设了公法契约说，将行政私法行为解释为公法契约行为，认为行政私法行为应为公法行为，受公法和基本权利的限制。因为行政私法行为所追求的不是单纯的私法目的，而是具有浓厚的公益色彩，所以在法律上就应视为公法行为处理。[15]35我国也有学者认为，从行政私法的发生而言，它是行政机关自主选择的行为，就结果而言，是为实现公行政之任务，仅仅是手段上采取了与传统的强调高权行为不同的私法而已，不能因此而否定其公法行为的特征。[16]该学说透过形式认清了行政私法行为的公法属性，但结论过于绝对，未能全面把握行政私法行为的属性，未免失之偏颇。
3.双阶说
应当提及的是，在行政私法行为的法律适用上，有所谓“二阶段理论”，即“双阶说”，该说由德国学者汉斯·彼特斯(Hans Bitsch)于1956年提出。[15]34以国家补助和提供消费信贷为例，“一者为公法上的准许（或不准许）给付，另一者为……签订私法上的消费信贷合同（保证合同）”，[8]99国家首先必须决定是否准许，无论是准许还是不准许给付的决定都是公法行为（行政处分），必须受公法调整，受公法一般规则的约束，遵循公法救济方式。如果国家不准许给付，则法律关系就此结束。如果准许则进入履行给付的第二个阶段，在此阶段，国家与受领给付者需签订私法上的消费信贷合同，形成私法关系，受私法规范的调整，遵循私法救济方式。这种将公法与私法适用简单割裂的做法有违科学性，也不具可操作性，在实际审理中是不切合实际的，如何协调两阶段的划分也是一个相当复杂的问题，两种程序的分别适用将给审判实务带来极大的不便(17)。
4.双重属性行为说
我国有学者认为行政私法行为既不绝对的是一种公法行为，也不绝对的是一种私法行为，而是新形势下出现的一种兼具公法与私法双重属性的行为。首先，公法和私法的划分是现代法制秩序得以建立的基础；其二，因应社会情势的变化，传统的行政行为方式正趋于多元化；其三，现代社会条件下，公法与私法开始出现了相互融合的趋势。[17]因此，认为行政机关以私法手段完成行政任务的行为是绝对的公法性质或私法性质行为的观点都是不可取的。
在我们看来，同时具有“目的行政性、手段私法性”的行政私法行为应当是兼具公法、私法双重属性的行为。行政私法行为是具有目的公法性、手段私法性的行为，行政私法行为的目的是为了完成行政法上的任务，如提供公共物品、减小两极分化、保持和促进经济与社会稳定等，只是这些行政法上的任务采用传统权力性的公法手段不能或不能很好完成，所以有采用私法手段的必要，如与相对人协商、签订私法合同等。这些手段的运用使得行政私法行为获致了一定的私法属性，但也未能完全泯灭行政私法行为的公法属性，因此，行政私法行为应当是兼具公私法属性的双重属性行为。
（二）行政私法行为的法律适用
从行政私法行为是兼具公法、私法双重属性的行为这一逻辑起点出发，可以确定行政私法行为的法律适用应当是公法适用与私法适用的统一，同时受公法和私法的规范与调整。行政私法行为是行政主体借用私法形式所为的行为，理应适用私法原则与规则。但行政私法行为归根结底仍然是行政主体所为的行政行为，不可能不受公法原理、原则、规则的约束。因此，作为公法目的与私法手段的法律共同体的行政私法行为，其法律适用“并不是指行政机关的哪种活动只受公法支配，哪种活动只受私法支配，往往是指一种活动同时受公法和私法的支配”。[18]277但行政机关不同的行政私法行为在具体适用法律时，会有公法与私法谁优先适用的问题，根据不同的行为内容或者是公法优先适用，私法补充适用；或者是私法优先适用，公法进行补充、修正与限制。但这并不影响行政私法行为统一适用公法与私法的结论。
另一方面，行政私法行为应当受公法原则与规范的调整和约束。“即使认为是非权力行政，对行政指导或行政厅的公布等，以缺少明文规定为由，将调整有关这些措施的法律规范全部委托给民事法规定的做法，也是不合理的。”[19]38这不仅是因为行政私法行为实际上是行政权力的执行，目的是为达致行政法之任务，更是为保障公共利益的实现所需，行政私法行为本身是为了满足社会公共利益的需要，如果不对私法自治原则加以必要的限制，则个人利益可能会被无限放大，社会公共利益得不到优先保障，行政主体为行政私法行为的目的也就遭到了破坏。同时，公法的适用也为防止“行政遁入私法”所必要。正如前文所论及，行政权一旦摆脱公法的约束（尤其是依法行政原则），而完全适用私法自治，则行政权的滥用会成为必然（受公法约束尚且滥用），“生存照顾任务”最终也难以达成。行政私法行为适用公法包括公法原则的适用与公法规则的适用两个方面。就公法原则而言，几乎所有的公法原则均可适用，尤其突出公共利益的保障。如我国《政府采购法》第1条规定：“为了规范政府采购行为，提高政府采购资金的使用效益，维护国家利益和社会公共利益，保护政府采购当事人的合法权益，促进廉政建设，制定本法。”第85条规定：“对因严重自然灾害和其他不可抗力事件所实施的紧急采购和涉及国家安全和秘密的采购，不适用本法。”就公法规则而言，由于我国没有一部统一的行政法典，所以行政法规、行政规章等均有适用的空间。如我国《政府采购法》第22条规定：“供应商参加政府采购活动应当具备下列条件：1.具有独立承担民事责任的能力；……6.法律、行政法规规定的其他条件。”
另一方面，行政私法行为应当受私法原则与规范的调整和约束。行政私法行为毕竟有别于传统的高权行政行为，手段的私法性是其最大特色，其“外在形式，依旧维持着私法关系及受普通法院之管辖”，[20]28因此适用私法规范也就理所当然。再者，公法体系中缺乏规制行政私法行为的统一的总则规定，亦缺乏调整私法性行为的具体规范，仅公法自身恐难胜任调整重担，所以行政私法行为应在一定程度上受私法调整，当出现公法规定不足时，援用相对完善的私法上的规则予以补充，使行政主体享有较大自由空间（行政主体享有私法但不享有私法自治）才能适应行政任务转变后对行政主体的新要求。行政私法行为适用私法同样包括私法原则的适用与私法规则的适用两个方面。就私法原则而言，诚信原则、情势变更原则、契约自由原则等均可适用于行政私法行为。例如，我国《政府采购法》第3条规定：“政府采购应当遵循公开透明原则、公平竞争原则、公正原则和诚实信用原则。”我国《国有土地出让转让暂行条例》第11条规定：“土地使用权出让合同应当按照平等、自愿、有偿的原则，由市、县人民政府土地管理部门（以下简称出让方）与土地使用者签订。”就私法规则而言，民法通则、合同法、侵权法、担保法等法律也可适用于行政私法行为。例如我国《政府采购法》第4条规定：“政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。”第43条规定：“政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。”
对于行政私法行为同时适用公法与私法规范，可由下面一则案例进一步申明：
2005年银川市房产管理局西城房管所因房屋租赁纠纷对公民金某提起民事诉讼。金某与银川市房产管理局西城房管所签订了廉租房租赁合同，约定银川市房产管理局西城房管所位于解放西街154号楼某单元3楼的直管公房由金某承租。合同签订后，金某自2003年12月至2004年12月一直未交房屋租金，房管所遂诉至法院要求判令被告支付拖欠的房屋租金731.51元及滞纳金482.30元，并要求解除与原告之间的房屋租赁关系。被告则称，自己欠原告房租属实，原先本人的私房被拆后住进了房管局直管公房，自己和妻子都因下岗生活困难，无钱支付。银川市兴庆区人民法院认为出租具有政策保障性质的廉租房，收取租金并不是租赁合同的主要目的，对城市困难居民居住权与生存权的保障是其主要目的，承租人的居住保障权和生存权高于债权，在承租人没有其他住房的情况下，即使承租人在履行合同中存在违约行为，租赁关系也不宜解除，但被告应支付所拖欠的房屋租金。宣判后，银川市房产管理局西城房管所不服，遂向银川市中级人民法院提起上诉。二审法院维持原判(18)。
本案虽然案情简单，但是很好地体现了行政私法行为的法律适用是私法规则与公法原则的统一。在本案中，作为行政主体的银川市房产管理局采用了私法方式即签订租赁合同的形式履行其“生存照顾任务”，即保障城市困难居民的居住权与生存权，属典型的行政私法行为（政府补贴）。一方面，受领补贴人金某需要按合同约定支付房屋租金（虽然此种租金水平较低），适用我国《合同法》第226条之规定：“承租人应当按照约定的期限支付租金”，以及第227条之规定：“承租人无正当理由未支付或者延迟支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。”但正如法院判决所言，“出租具有政策保障性质的廉租房，收取租金并不是租赁合同的主要目的，对城市困难居民居住权与生存权的保障是其主要目的”，因之，本案不能完全适用《合同法》中相关规定，而应受到公法原则的补充与修正。所以，虽然按照《合同法》第227条(19)的规定，金某已经构成根本违约，银川市房产管理局可以解除合同，但受“承租人的居住保障权和生存权高于债权”原则的支配，该解除条款不能适用。
同时还应注意的一个问题是公法规范与私法规范的统一适用，有造成法律适用的混乱之虞，使得行政主体在行为时无所适从，一旦产生纠纷也使得司法机关无所适从。可以说，这种法律的共同适用只能是在没有相关的直接立法规定时的权宜之计，而欲使行政私法行为得到全面正规的法律指导与调整，在立法层面上确认行政私法行为，制定统一的总则规定与具体调整规范才是长久之计。但立法也不是一蹴而就的，它需要行政法实践以及理论研究的推动与促进，因之，加强行政私法行为法律适用问题的理论研究与探讨应当是当下行政法制发展的重要内容。
结语
行政行为是行政法学的基石范畴，关于行政行为的研究可谓广泛而深入，行政法学理论界对行政行为是处在“行进中”的这一命题基本达成了共识，几无争议。但对于行政行为是如何“行进”的以及“行进”后的面貌则各有自己的理解和研究的侧重。本文只以行政私法行为为切入点展开研究了行政行为三个方面的具体转变，即行政行为类型体系的转变，行政行为实施手段的转变，以及行政行为法律适用的转变。但如前所述，“行政行为”实际上已经发生了和正在发生着诸多方面的变化。而行政私法行为作为一种新兴的现代行政行为方式，在实践中已被广泛应用，并且可以预期这一实践也必将发挥积极的作用。因此，研究这一方式转变的内在机理与外部诱因具有重要的理论价值和实践意义。对行政私法行为相关理论的深入研究，将有助于进一步研究政府行为，重新体认传统行政行为的理论体系，并且对于传统行政法学研究视域的开拓以及行政法基本理论的更新亦将助益良多；同时，蕴含了私法思维和私法行为方式的行政私法行为使行政任务的达成有了更多的选择，这无疑将有利于行政手段的灵活运用，转变政府职能，提高行政效率。同时这种基于协商的方式也将有助于行政的民主参与，实现社会公正。
收稿日期：2010-04-18
注释：
①“干涉行政”(Eingriffsverwaltung)，又称“干预行政”或“侵害行政”。奥托·麦耶(Otto Mayer)首先创造了“干涉行政”的理论：“自由主义法治国家的法律概念采形式意义，不注重行政任务，同时也是对国家任务的‘默认’，便逐渐将行政权力集中到警察手中，日后将此种由警察当作行为主体的行为类型昔遍化，称为‘干涉行政’。”参见陈新民著《公法学札记》（中国政法大学出版社2001年版，第98页）中《行政法之任务——彼得·巴度拉的“自由主义法治国与社会法治国中的行政法”》一章的论述。
②服务行政(Leistungsverwaltung)，在我国台湾地区和日本称为“给付行政”，系指提供人民给付、服务或给予其他利益的行政作用。厄斯特·福斯多夫(Ernst Forsthoff)最早提出这一理论，并提出“生存照顾”的概念，福斯多夫在《当作服务主体之行政》一文中阐释现代行政权应该是“为照顾公民生活所需，而提供积极服务、给付行为”，此后服务行政（给付行政）已取代干涉行政，成为行政的主要态样。参见翁岳生编：（行政法）（上册），中国法制出版社2002年版，第29页；陈新民：（中国行政法学原理），中国政法大学2002年版，第29页。
③当然，这只是行政行为发展趋势之一，其他如行政行为主体多元化、行政程序的日益规范和重视、行政行为的权利救济方式多样化与实效化等都是行政行为的重要发展趋势。关于行政法发展趋势问题的详尽讨论，请参见罗豪才：《现代行政法制的发展趋势》，《国家行政学院学报》2001年第5期。
④我国于1998年10月1日起施行的《行政处罚法》，在第五章第三节明确规定了行政处罚的听证程序。
⑤崔卓兰教授在1998年发表的《非强制行政行为初探》一文，首次将行政指导等行政行为概括为“非强制行政行为”。参见崔卓兰：《非强制行政行为初探》，《行政与法》1998年第3期。之后，崔卓兰教授发表了系列专论，对非强制行政行为进行了持续、专门和深入的研究，如崔卓兰：《试论非强制行政行为》，《吉林大学社会科学学报》1998年第5期；崔卓兰、卢护峰：《论非强制行政行为的价值》，《中共福建省委党校学报》2006年第4期；崔卓兰：《契约、服务与诚信——非强制行政之精神理念》，《社会科学战线》2005年第4期，以及崔卓兰，蔡立东：《非强制行政行为——现代行政法学的新范畴》，罗豪才主编：《行政法论丛》第4卷，法律出版社2001年，第133-135页。
⑥需要特别说明的是，有学者并不同意“非权力行政行为”的提法，认为行政行为必定是一种权力行为，如杨诲坤，黄学贤：《中国行政程序法典化》，法律出版社1999年版第387页；也有学者认为行政主体的某些行为，如行政采购，的确可以称之为非权力行为，但主张将其认定为行政机关实施的民事活动，如崔卓兰，蔡立东：《非强制行政行为——现代行政法学的新范畴》，罗豪才主编：《行政法论丛》第4卷，法律出版社2001年版，第133-135页。
⑦事实上，法国学者莫里斯·奥里乌(Maurice Hauriou)先于汉斯·沃尔夫注意到“用私法方式来实现公共行政”这个问题，指出“法律可以强制行政部门使用普通法范围内的手段，也可以将行政步骤改造为普通法范围内的手段”，“另一种程度上的例外是评估的问题：在采取某些行动时，行政部门被赋予行动自主权，由它决定是采取专门的行政手段还是采取民事商务手段”。遗憾的是奥里乌并未将这一思想系统化、理论化。
⑧这一分类广泛见于现行的行政法学教科书，如杨海坤、章志远：《行政法学基本论》，中国政法大学出版社2004年版；张树义：《行政法与行政诉讼法学》，高等教育出版社2005年版；沈荣华编著：《现代行政法学》，天津大学出版社2003年版；张正钊主编：《行政法与行政诉讼法》，中国人民大学出版社1999年版；董茂云、朱淑娣、潘伟杰等著：《行政法学》，上海人民出版社2005年版，等等。
⑨详见李牧主编：《中国行政法学总论》，中国方正出版社2006年版。
⑩这里需要稍微留意的是，我国立法上所确立的政府采购概念是相当宽泛的。《中华人民共和国政府采购法》第2条规定政府采购是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。这实际上包括了行政辅助行为，如办公用品的采购、办公楼的建造等。
(11)我国《政府采购法》确立的政府采购方式为公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价以及国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。并规定公开招标应作为政府采购的主要采购方式。详见《中华人民共和国政府采购法》第三章之规定。
(12)参见《中华人民共和国政府采购法》第1条。
(13)参见《中华人民共和国政府采购法》第2条。
(14)“行政遁入私法”(Flucht in das Privatrecht)，指行政主体因享有公法手段与私法手段的选择权，而应受公法拘束的高权行政行为，改采私法手段为之，从而逃避依法行政原则羁束。参见吴庚：《行政法之理论与实务》，中国人民大学出版社2005年版，第23-24页。
(15)关于私法规范在行政领域适用问题的论述可参看：室井力主编：《日本现代行政法》，中国政法大学出版社1995年版，第34-37页；哈特穆特·毛雷尔著：《行政法学总论》，法律出版社2000年版，第50-51页；王克稳著：《经济行政法基本论》，北京大学出版社2004年版，第131-133页。
(16)根据笔者的阅读范围，持这一观点者并不多见，较有代表性的讨论见尚永昕：《行政私法行为研究》，《南京金融高等专科学校学报》2002年第4期。
(17)对“二阶段理论”的检讨，可参看陈新民：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第22-25页；〔德〕哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第422-432页。
(18)参见贾红霞：《承租人因生活困难无钱支付房租被告上法庭宁夏法院首次确认保障生存权》，载《法制日报》2005年7月24日。转引自丁丽红，孙才华：《行政私法合同初论》，《湖北社会科学》2007年第9期。
(19)《中华人民共和国合同法》第227条规定：“承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同。”
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