摘要：我国的成年意定监护初现于《老年人权益保护法》，之后《民法总则》将适用范围进一步扩大。成年意定监护的制度凭借其独特的内涵和特点，行走于成年监护之中；最有利被监护人的原则和尊重个人意愿的原则相互交织，成为成年意定监护适用中的两大支柱。对成年意定监护条件适用进行探讨，使得成年意定监护制度能够在实践中做到真正自由的运用。但稍有遗憾，《民法总则》缺失监督条款的规定,不过好在私人监督与公力监督结合方式，可以弥补这一缺憾。
关键词：老龄化社会；意定监护；意定监护的监督；民事行为能力
一、成年意定监护制度的内涵及特点
关于成年意定监护制度,《民法总则》中进行如下界定，是指完全民事行为能力人，与其他组织、个人签订书面意定监护协议，约定该成年人民事行为能力丧失时，由监护人履行监护的职责。与其他制度相比，意定监护有以下特点：
第一，优先适用性。此处的优先性，是指优先于法定监护。民法作为一种私法规范，以尊重当事人意思自治为核心。法定监护制度用替代决策模式限制被监护人的权利，忽略了对被监护人残存能力的活用。1
第二，监护对象范围广泛。按照意定监护制度，监护对象可是所有丧失或部分丧失民事行为能力的人，从而把年老致智力衰退等涵盖在内。在针对老年人诈骗场合，通过意定监护协议的签订，可在一定程度上防范老年人财产受损现象，从而完善现有的成年人监护制度。
第三，兼顾人身属性和财产属性。意定监护协议适用人身与财产事务，具有双重属性。其中涉及人身方面权利，委托给第三人监管或代为行使，与人身权利不可转让相违背，故有别于委托监护合同。
二、成年意定监护制度的适用原则
（一）尊重被监护人真实意愿的原则
该原则，体现两方面内容：2 其一，若限制民事行为能力人为被监护人，需听取其有关监护人选的个人意见；其二，若无民事行为能力人为被监护人，要考虑被监护人的现实利益。《民法总则》第30条、第31条第2款和第35条第3款均有所涉及。
（二)最有利于被监护人的原则
《民法总则》第21条第2款，第31条第2款和第35条，把八周岁以上本属限制民事行为能力人，因不能辨认自己行为，便划归无民事行为能力人行列；同时，在指定方式确定监护人情形和监护人职责履行中，又再次重申该原则。
（三）两个原则之间存在的关系
两大原则相辅相成，并行不悖适用，可达到保障被监护人权益的法律效果，《民法总则》第31条第2款得以体现。
但现实生活中，两大原则相互冲突，在被监护人实施与其民事行为能力相适行为时，又损害到自身权益。该如何适用？《民法总则》第35条第3款中规定，监护人在履行监护职责时，应最大程度地对被监护人真实意愿加以尊重，保障并且协助被监护人实施相应的民事法律行为。看似法律条文给予了答案，笔者却不以为然。该条应被全面看待，在法律条文措词中，不仅使用了协助，也使用了保障，且两者并用。如果“协助”被冠以“尊重被监护人的真实意愿原则”的标签，那“保障”则是侧重于“最有利于被监护人的原则”。通常之下，两原则需一起考虑。但保障优先于协助置于协助之前的，这样看来，立法上也曾是对这两个原则加以衡量过的。在两者出现冲突时，更加以倾向于最有利于被监护人的原则。
三、成年意定监护制度的适用条件
（一）监护人的范围
该法第33条对监护人规定：任何组织、个人都可担任监护人。出于保护被监护人个人权益角度，担任监护人的自然人需为完全民事行为能力人，担任监护人的单位需具备一定资质。至于其他组织，可参照该法第24条的规定。
（二）对被监护人的民事行为能力进行认定
国外对其采用了比较宽松的认定标准。譬如，美国持续性代理制度中，授权委托书一经签署，便具有法律效力，除非规定某一时间或某一意外事件发生时生效。3 在日本，拥有医生的诊断证明可开启任意监护，但最终实施需要法院选任监督人。监督人一旦被选任，需主动或法院要求监督人进行汇报工作。4
在我国成年人监护之中，民事行为能力认定方式存在着单一化的认定事实。利害关系人、本人能够通过向人民法院提出申请方式，来启动对被申请人民事行为能力欠缺方面的宣告。其他个人和组织，都没该权利。一般而言，法官能够按照智力、年龄、精神状况以及司法鉴定意见等因素综合对被申请人民事行为能力欠缺与否作出判断。在意定监护的存在空间里，该如何更好对成年人民事行为能力进行判断？笔者建议：不妨采用意识能力标准（包括认识能力、判断能力）。主要依据有两点：第一，一般而言，已满十八周岁公民为完全民事行为能力人，而老年人在年龄上是完全切合的，如若再采取年龄的标准会得出难以适用的问题。换句话说：《民法总则》第17-22条关于年龄划分标准，在此不适用。值得注意的是，《民法总则》第21条-第23条规定通过意识能力来判断民事行为能力的标准，老年人却十分吻合的。
期刊文章分类查询,尽在期刊图书馆原因在于随着年龄增长，其认识以及判断事物能力衰退，出现智力障碍、意思衰退等现实问题，从而导致意识能力丧失或者部分丧失。采取意识能力判断标准是具有法律上依据的。第二，意识能力作为自然人民事行为能力的基础，即具有意识能力的人，才有行为能力，没有意识能力也就无行为能力。5 另外，国外对民事行为能力确认方面存在的一些标准值得我们借鉴。笔者同时建议：可以尝试适当增加相关人自行认定、医生等权威人士认定、有资质鉴定机构认定等途径，使认定途径多元化，必要时由法院监督。这种方式，一方面，在一定程度上可缓解目前法院工作多冗杂的局面，减轻法院及司法工作人员负担；另一方面，更大程度赋予当事人自主决定权，使私法真正做到尊重当事人的意愿。
（三）书面的形式要求
若未采用书面形式，采用了诸如口头或其他方式签订成年意定监护协议，该书面形式要件影响到该协议生效还是使该协议存有瑕疵？笔者认为：该书面形式的缺失，并非当然否认该协议效力，可通过协议补充方式进行弥补。具体理由如下：第一，从目前社会现状来看，该意定协议主要适用老年人群体，我国初实行该制度阶段，是否能够很好涵盖到实务中出现的意定协议方式养老情形，目前还很难说清。第二，意思自治在民事案件中非常重要，应予以尊重。因而，不应因该形式要件的缺失而当然否定该协议的效力。
四、成年意定监护制度适用中存在的问题及解决方案
虽然成年意定监护的产生，使我国监护制度朝着更为人性化和自治化方向发展，但笔者认为：该制度依旧存在一些不可避免的缺陷。其中，最为主要的是：监护监督机制的缺失。
权利在行使过程中，如若缺失与之相对应的监督机制制约，权利会有被滥用危险。对于成年意定监护制度而言，同样也需要监督制约。成年意定监护监督制度设置目的是在成年人智力退化、认识和辨别事物能力下降情的况下，对监护人行使监护权的情况进行监督。意定监护监督制度缺失，可以被称为《民法总则》存在的最大缺陷。那么，问题在于意定监护监督制度的缺失，是《民法总则》有意规避，还是不小心被遗漏掉？笔者认为，对于当时立法意图在此还是很有必要加以阐释。意定监督制度未被立法机关采纳，其中一条理由就是该制度能够被撤销监护人监护资格的规定所包含。6 对此，笔者并不赞同。笔者认为：作为监护配套措施的监护监督制度应与监护制度相配套实施，予以单独列一条或几条条款，这样既可满足立法体系的完整性，又可将明显条款突出强调，可谓一举两得。退一步讲，即便《民法总则》第三十六条能够起到包含监护监督制度的效果，但毕竟是一种事后监督方式，即在出现有违监护职责情形以及被监护人个人合法利益被侵害之时采取的一种补救措施。无疑是亡羊补牢，为时已晚。我们不妨在法律中先规定监护监督制度的条款，在监护监督条款缺位的前提下，又因现实需要确实需要处理相关监护监督失职问题时，再以该法第三十六条的规定作为依据。如若一出现问题便以该条规定作为依据，既不科学也不合理。
同时，笔者认为：在具体设置监护监督制度内容的问题上，可以通过司法解释方式加以弥补。具体如何规定，不妨参照有关学者建议，分三部分7 :第一，对意定监护监督人的确认；第二，对意定监护人职责的明确；第三，规定监护监督机关。把私人监督和公力监督进行结合，更好发挥意定监护的监督功能，维护好被监护人的个人合法权益。与此同时，我们需要关注的另一重要问题是当事人意定监护协议中有无关乎监督条款的具体规定。如若有，我们应最大限度地尊重当事人的个人意愿，以当事人在意定协议中确立的监护监督条款作为意定监护监督实施依据。如若无意定监护监督的条款，适当引入公权力监督，大有必要，且也不会引发公权力干预私法之嫌。与此同时，我们不妨借鉴日本在监护监督制度上的相关规定，引入把确立监护监督人作为监护人委托代理权生效的条件，即利害关系人可以向法院提出确立监护监督人的申请或者由法院通过指定监护方法来确定监督人。8 在公权力方面，至于监护职责该由哪个机构来担任，笔者也有一些看法。存在一些主张应由检察机关来担当此职责的学者，对之，笔者却不以为然。笔者认为:目前，我国检察机关以提起公诉为自己主要的职责，对于因民事合同引发的侵权纠纷问题，国家机关还是不应过于干涉。当然，为保障合同实施过程中的权威性和公平性，不妨由政府下设相关监督机构亦或直接划归于政府机关的法律部门来监管亦或由政府和民间公益组织合作一起建立独立的监督机构亦或由人民法院来监管。
通过以上的阐述，我们能够发现意定监护人还是拥有着非常强大的监护权利。那么，此时有关于意定监护人的权利监督便显得尤为重要。希望相关部门能够尽快采取相应的应对措施，把意定监护监督制度尽早给予法律化，从而更好保障意定监护制度顺利的实施。
作者简介：陈鹤文（1995-），女，山东枣庄人，烟台大学法学院2017级在读硕士生，主要从事民商法研究。
注
1李霞：《意定监护制度论纲》，《法学》2011年第4期。
2杨立新：《我国<民法总则>成年监护制度改革之得失》，《贵州省党校学报》2017年第3期。
3王竹青：《美国持续性代理权和成年人监护制度立法及法律适用》，北京：知识产权出版社,2016年，第22页。
4王竹青：《美国持续性代理权和成年人监护制度立法及法律适用》，北京：知识产权出版社,2016年，第56页。
5郭明瑞、房绍坤：《民法》，北京：高等教育出版社，2012年，第34页。
6杨立新：《我国<民法总则>成年监护制度改革之得失》，《贵州省党校学报》2017年第3期。
7杨立新：《亲属法专论》，北京：高等教育出版社，2005年，第301页。
8白绿铉：《日本修改成年人监护法律制度动态》，《法学杂志》1999年第3期。
论文作者:陈鹤文
论文发表刊物:《基层建设》2019年第28期
论文发表时间:2020/1/13
标签：监护人论文; 制度论文; 民法论文; 行为能力论文; 民事论文; 总则论文; 监督人论文; 《基层建设》2019年第28期论文;