国际私法的融通性与民族性论纲，本文主要内容关键词为：国际私法论文,民族性论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、引论
无论是作为法律学科的国际私法抑或是作为法律部门的国际私法，都是在西方社会特定的政治、经济、文化等条件下萌生和发展起来的，都是西方社会制度文明和文化进步的反映和结晶。尽管国人可以从诸如《永徽律》等法律典籍中搜寻到有关法条及其诠释的只言片语来证实国际私法（学）在古老的中华文明中就已见端倪。然而，一个不容置疑的事实表明，国际私法（学）却是近一个世纪的舶来品。于是，问题接踵而至，西方社会的国际私法（学）架构是依据西方的历史经验和客观诉求抽象而成，那些理念，规则、制度等等是否适应得了中国的国情？
当代中国国际私法的发展，已经不可能离开“全球化”的总体背景。这一点既是由于中国国际私法的发展在近二十年来更多地参与和融入了国际化的进程，更多地承担起了国际性的责任；同时也意味着在市场经济为国际社会普遍认同的情形下，中国国际私法的驱动和制约因素与西方日益相近。“全球化”的浪潮有力地推动着国际私法的统一化运动，面对此种情况，中国国际私法向何处去？中国国际私法学界又该作出何种回应？是被动等待，还是积极融入？这应当是致力于中国国际私法建设和发展的人们共同关注并深入思考的重要问题。笔者认为，国际私法的统一化运动所昭示的不仅仅是国际私法的融通性，而且是国际私法的融通性与国际私法的民族性的有机统一。
二、融通性：国际私法的显性特征
国际私法的融通性是指不同国家的国际私法之间相互影响、相互渗透、相互认同的趋势。国际私法的融通性是对国际私法发展趋势的客观描述，如果仅从目前世界各国国际私法相互交融的现状来看，似乎使用“国际化”或“一体化”的概念来描述这种趋势较为适宜。因此学术界有人主张用“趋同化”的概念来表述国际私法发展的趋势，尽管附加了诸多限制条件，但仍然易于产生歧义，仅从字面理解，似有“世界法律大同”之嫌。
国际私法融通性是国际私法的显性特征，因为：（1 ）反观国际私法的发展史，如果提出“为什么会产生国际私法？”的诘问，并沿着这一问题予以追问，我国即可在国际私法的源头探寻到国际私法生成的价值取向，从而得出“融通性是国际私法的价值追求之一”的结论。 （2）倘若我们对国际私法调整的对象——涉外民事关系进行一番法理学意义上的分析，我们也不难发现，涉外民事关系也具有融通性的特征。在各国民商立法体例各异，民法调整范围不同的情况下，国际私法以广义涉外民事关系为其调整对象，且随情势变化，调整范围日益扩大即是“融通性”的实证。（3）从国际私法的法源来考察， 融通性应是国际私法的显性特征。当今世界上两大法系间相互融合之势已日趋明显，这种融合除表现在规则、制度等各方面外，法源形式的融合尤显突出。其他法系如“社会主义法系”，“伊斯兰法系”等也未能脱离国际法律融通的轨迹。国际私法法源的融通性，既表现为法源形式上的渗透、影响、借鉴和认同，又表现为国际私法规范的表述、内容等方面的渗透、影响和认同。
国际私法的融通性主要是指各国国际私法规范的融通。表现为：（1）国际私法规范的载体即法律形式上的融通。 一国制定法和判例法无疑是国际私法规范的重要载体，而国际条约和国际惯例更是国际私法规范的载体。（2）国际私法规范内容的融通。 “一是表现为国际私法通过条约形式制定统一实体法、统一冲突法与统一程序法，它表现为各国在国际私法上的直接统一；二是表现在各国国内立法中采用相同或相近的规则或原则。”（注：李双元、徐国建主编：《国际民商新秩序的理论建构》，武汉大学出版社1998年出版，第107页。 ）三是表现为国际惯例尤其是国际商业惯例中的统一实体法。尽管学术界对国际惯例的性质、内容、类型等存有分歧，但它无疑在很大程度上也表明着国际私法的直接统一。
需要指出的是，前述国际私法融通性的诸种表现仅仅是对各种融通现象勾勒。就实质而言，国际私法融通的诸种现象无不表明世界各国国际私法在价值取向和法律理念上的相互融通。
还需要指出的是：国际私法的直接统一本身不能保证法律规范的完全统一，不同的国家由于它们的思维方式不同或者受这样那样解释方法的影响，它们对同一的法条的理解和运用也会出现分歧。
当代国际私法的一个不容忽视的现象是融通性呈强化之势。其典型标志是国际立法的步伐加快。这一点在国际经济贸易领域尤为明显。据统计，截止1995年底，世界各国共签订了900 多个促进和保护投资的协议，其中近60%是在90年代缔结的，仅1994年—1995年就签订了229 个，超过60年代和70年代签订的此类协议的总和。
当代国际私法的融通性呈强化之势，究其原因，有以下几点：（ 1）“全球化”的需求和推动。“全球化”是指世界各国在全球范围内的经济、信息传播、金融、文化等方面的融合。如果把全球化理解为一场革命，一种世界性的发展潮流和趋势，那么，市场经济的运作就是它的内在动因。全球化让世界各国在分享世界文明的成果时，也不得不面对一切世界性的问题。作为调整国际民商关系的法律部门，国际私法自当直面国际社会的现实，担当起调整世界性民商问题主体的角色。（2 ）区域一体化的需求和推动。随着社会经济的发展和科学技术的进步，世界各国的联系日益密切，在地区共同的利益驱使下，地区经济、法律一体化的浪潮一浪高过一浪。区域一体化有力地推动了国际私法融通的进程。其典型范例当是欧洲联盟。（3）法文化的交流。 法律是制度范畴，更是文化范畴。“文化比较的端始，可以远溯到一个对自己的生存方式有了自我意识的族类对别一族类的生存方式的留意。”（注：黄克剑：《比较文化与民族精神》，《天津社会科学》，1998年3期。 ）在当今世界，交流、交往、沟通、对话已成为各国及人们处理各种事物的准则，国际私法也不能例外。
三、民族性：国际私法的隐性特征
国际私法的民族性是一个国家国情在国际私法中的体现，它既可以理解为一个国家或民族的“个性”在国际私法规范中的体现，也可解释为一个国际的私法规范符合该国的政治、经济、文化、传统等的要求，有其相对的独立性。
国际私法的民族性是国际私法的隐性特征，这是因为：（1 ）从国际私法的理论发展史看，国际私法的各种理论都是特定国家的学者为解决特定国家的民商事法律冲突设计和抽象而成的原理和规则。无论这些理论是承认外国法的域外效力还是不承认外国法的域外效力，也不管这些理论是属于“民族主义”的范畴还是属于“国际主义”的范畴，它们生成的土壤无一例外都是特定国家的社会经济条件，解决的都是内国人与外国人交往中形成的涉外民商关系。（2）从国际私法的立法史看， 国际私法规范最早出现在国内立法和司法判例中，现在也主要是国内立法和司法判例。各国国际私法的国内立法和司法判例存在差异这是无可争辩的事实。（3）国际私法的民族性是国家主权的要求和展现。 就立法而言，任何国家的国际私法（典）和国际私法规范，都是该国国内法的有机组成部门。每一国家国际私法的国内立法都是该国社会经济发展的诉求经过权力阶层的操作上升为国家意志的物化形式。各国社会制度、经济制度、历史传统、风俗习惯、伦理道德、人口政策、人权状况乃至地理、气候等自然条件的差异，导致各国国际私法的国内立法具有鲜明的民族特色，且差异较大。对此，涉外婚姻家庭、继承等领域目前尚无统一国际私法规范调整而只能由国内立法予以调整的现状即是很好的例证。在国际立法中，国际条约尽管是各主权国家的意志妥协的产物，但也不能否认国际条约的民族性，只是民族性在国际条约中被弱化而己。再者，在国际私法条约未对某些规定作出解释和界定时，各缔约国通常是依其本国法律理念予以解释。此外，有关国家在认为国际私法条约的某些规定与本国国情不符时，可以不缔结或参加该条约或者是缔结或参加该条约时，在条约允许的前提下对某些条款予以保留。
当代国际私法的民族性呈弱化趋势已毋需论证，其原因与国际私法融通性呈强化趋势基本相同。国际私法的融通性与国际私法的民族性本身就是对立统一的关系。
三、冲突与消解：在国际私法的融通性与民族性之间
在当前的中国国际私法现实中，悖论和两难正是其本真状态。一方面是我们正在积极地“同国际接轨”，与世界开展对话和交流；另一方面是必须面对西方的经济帝国主义、法制帝国主义，努力维护国家的主权。一方面是必须同“国际接轨”，加入世界贸易组织；另一方面则必须听命于主导者完全既定的“游戏规则”。……中国国际私法发展中所面临的两难选择，同样也是发展中国家国际私法的难题。
上述悖论，实质上是国际私法的融通性与国际私法的民族性之间的矛盾和冲突的外化。笔者认为，国际私法的融通性与国际私法的民族性之间的冲突产生的原因主要是：（1 ）发达国家与发展中国家经济发展不平衡。一个耳熟能详的命题——“经济基础决定上层建筑”告诉我们：法律是由经济基础决定的，经济发展水平不同，对法律的需求也就有所差异。另一个笑谈也可佐证。据说，在很久以前，一批人来到一个岛上，但见遍地玑珠而岛上土著人却将其视为废物，于是采取各种方式予以获取。后来岛上又来了一批赤手空拳的识货之人，第一批来岛之人见势不对，便制定出保障私有财产的规则，并要求岛上所有人承认和遵循。（2）各国国际私法和法文化的价值取向不尽一致。“秩序”、 “和谐”是各国国际私法共有的价值取向，而“理性”、“平等”、“统一”的价值追求则不可能为各国国际私法共同推崇。即便为一些国家国际私法共同推崇，其意义和内涵也不一定完全相同。法文化以“交流”、“融通”、“互动”等为其价值取向，但各国文化传统，文化背景的不同也会使得法文化的价值取向在世界范围内呈多样性、多元化的格局。（3）法制传统和法治理念的差异。 “法制”与“法治”是两个不同的概念，“法制”是对法律及其运作的静态描述，与“法律制度”同义。“法治”是相对于“人治”而言的，是一种治国方略，它更多的是一种理念和理论意义，是一种“精神”。法治与法制是可以分离的，一个法制健全的国家并不一定实行法治，而一个法制并不健全的国并不一定不是法治国家。弄清这一点，再去剖析各国法制传统和法治理念，我们就可以明了为什么国际私法的融通性与国际私法的民族性之间会发生冲突。
需要说明的是，国际私法的融通性与国际私法的民族之间的矛盾并不是绝对的，融通性和民族性也有统一的一面。欧洲联盟法律统一化的实例即是证明。
如何消解国际私法融通性与民族性的冲突，这是一道现实课题，更是一道大题、难题，窃以为，国际私法融通性与民族性之冲突的根源是国家主权。融通性要求各国主权的协调和让与，以实现规则一致、利益共享，而民族性关注的是国家的利益、主权和尊严。套用一句俗语即是“集体利益与个人利益”的矛盾。解决这一矛盾的方法有两种，一是对抗；二是妥协。是采取对抗的方式和办法来解决它们之间的冲突，还是采取妥协的方式和办法来解决相互之间的冲突，一方面取决于国家行为的具体目标，另一方面取决于国家面临的具体环境和条件。
对抗使国际私法的融通性和民族性的矛盾尖锐化。对特定国家而言，其结果是强化了国际私法的民族性，弱化了国际私法的融通性。毫无疑问，这种消解途径与国际私法发展潮流不相符合，实属下策。
妥协是一种文化或一种文明，它是消解国际私法融通性与民族性的妥当办法。妥协是一种交易，一种权利让渡。在妥协中，对立双方平等相待、互惠互利。国际私法融通性与民族性之间的妥协（或曰协调）有着非常丰富且值得思考的内容，此处难以一一叙说。这里仅就国际私法融通性与民族性之间妥协的几种主要情形予以说明：（1 ）一国为了自身的最高利益和人民的共同利益而参与到国际私法的融通进程中，即不损害国际私法民族性而进行的妥协。勒内·罗迪坎说过：“没有物质利益，在某些范围内搞不成法律的统一。那里要是没有经常频繁的对外贸易，没有众多的民间交往，国家就不会感觉到有统一法律的实际需要，不会考虑到统一法律的最高利益和人民的美好未来，它们不会对统一它们的法律作出必要的努力。”换言之，只有在国家的最高利益和人民的共同利益与国际私法的融通性相吻合时，才不损害国家主权。（2 ）尊重国际私法民族性且在平等基础上的妥协。国际私法不可能“实现全面的统一，因为阻碍实在太多了，这些阻碍有的是一般的，如国民自豪感，尤其是那些最近才制定新法律的国家，它们自然地认为它们的新法律是最好的。所以，最妥当的办法就是要避免伤害他们的民族自尊心，不要把这些国家置于其中的一个国家的法律支配之下，而是要为大家制定出新的法规，而来源是从这个国家采用一部分，从那个国家也采用一部分。”（注：勒内·罗迪坎：《比较法导论》，上海译文出版社，1989年，第125页。）