由竞业限制经济补偿争鸣引发的思考——兼与叶静漪教授商榷，本文主要内容关键词为：经济补偿论文,教授论文,叶静论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
2010年1月19日的《中国青年报》上有一篇报道曾引起了各方的关注，即《劳合法实施2年劳动争议案井喷 新工人求职更难》。而引起笔者关注的则是其中叶静漪教授的说法：“有些地方为了统一审判和仲裁口径，出台了一些地方性的实施办法和内部规定，例如上海市高级人民法院出台的《关于适用〈劳动合同法〉若干问题的意见》（沪高法［2009］73号）21条，‘错误地解释了《劳动合同法》’。”① 学者在这里言词激烈，但却没有说理和分析。不久，笔者又在《工人日报》上看到了类似的指责：“对此，有关人士不无忧虑地表示，法律虽然规定了有利于劳动者的条款，但如果地方法院出台的指导意见与法律意旨不同甚至相反，不仅损害了法律的权威，鼓励了企业钻法律空子，更是对劳动者维权意识的打压。”② 这篇报道也让人们想起了《工人日报》之前的一篇报道，③ 而在最近的一些研讨会上，这种言词激烈，却又语焉不详的指责大有蔓延之趋势。对此，笔者希望以一种较为学术的方式来讨论这种指责。经过检索发现，叶教授对上海市高级人民法院的指责有具体内容的仅仅是在关于竞业限制经济补偿方面：“劳动者在原单位未支付经济补偿金时，并不享有立即解除竞业限制协议的权利，而是可以要求原单位支付经济补偿金。”“在竞业禁止协议没有规定经济补偿费的情况下，原劳动者仍有权要求被申请人就其竞业禁止义务支付合理的经济补偿；但经济补偿条款之缺乏，不导致竞业禁止协议整体无效。问题是这样的规定对劳动者是否公平？这种规定实际上增加了劳动者的维权成本。”④ 这种质疑并不符合实际，在竞业限制协议没有规定经济补偿的情况下，上海是有具体标准提供给法官来进行认定的。当然，作为一种学术观点其立论基础可以讨论。
一、劳动合同立法前对竞业限制经济补偿的争鸣
在劳动合同立法前，我国因员工恶意“跳槽”导致企业商业秘密流失已成较为普遍的事实。保护商业秘密的传统手段主要是依据《反不正当竞争法》来追究员工的民事侵权责任，但由于举证困难，很多企业也只能望“密”兴叹。于是，通过约定离职后“竞业限制”的方式来追究员工的违约责任渐渐成为企业的主要权杖。在我国的司法实践中，对竞业限制协议效力持认可的态度，这一点从国家科委与劳动部的有关规定中可以看得很清楚。其中的主要分歧在于竞业限制协议履行过程中的抗辩权。
合同的全部意义与终极目的在于履行。法律也希望私人之间的交易能够按照当事人之间确立的法律——合同来进行。竞业限制协议作为一种双务合同，一经签订，用人单位与劳动者都应当全面、适当的履行。竞业限制作为一种劳动者不作为（不去竞争对手的企业工作）、用人单位作为（支付补偿）义务，是应当按照双方依法确立的协议来执行的。恪守合同，依合同规定的条款履行义务并享有权利，虽是合同的主要目的及基本意义所在，但在有的情况下若教条地信守这一原则，就会使当事人的权利义务发生极大的不公平。为避免这种不公平现象的出现，法律特别规定了当事人的抗辩权。由于《劳动法》未对抗辩权进行规定，各地主要参照《中华人民共和国合同法》来进行制度设计。涉及当事人抗辩权的一种典型情况是，在用人单位未支付经济补偿金的情况下，劳动者是否可以免除竞业限制义务，对此，各地对履行过程中的抗辩权有不同的理解，也做出了不同的制度安排。
抗辩权又称异议权，是指对抗请求权或者否认他人权利主张的权利。其作用是使对方的权利受到阻碍或者消灭。根据抗辩权是使对方的权利永久性地消灭还是暂时地受阻，可以区分为永久的抗辩权和一时的抗辩权。竞业限制涉及的是永久的抗辩权。在用人单位未支付经济补偿金的情况下，劳动者是否可以永久地免除竞业限制义务？如果可以，那么又该如何免除？而且抗辩权又可分为同时履行抗辩权和后履行抗辩权。⑤ 上海、深圳分别据此进行了不同的制度设计，两地的做法基本上可以代表长江三角洲和珠江三角洲这两个经济最活跃地区的思考。
同时履行抗辩权是指在未约定先后履行次序的双务合同中，当事人一方在对方未为对待给付之前，有权拒绝履行合同义务的权利。在双务合同中，一方的权利与另一方的义务之间存在着相互依存、互为因果的关系。《中华人民共和国合同法》第66条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”这种“一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求”就是一种同时履行抗辩权。⑥
上海市劳动和社会保障局在《关于实施〈上海市劳动合同条例〉若干问题的通知（二）》中规定：“用人单位与负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者在竞业限制协议中对经济补偿金的标准、支付形式有约定的，从其约定。因用人单位原因不按协议约定支付经济补偿金，经劳动者要求仍不支付的，劳动者可以解除竞业限制协议。”除双方当事人另有约定外，上海将用人单位支付经济补偿金义务与劳动者履行竞业限制义务理解为未约定先后履行次序的双务合同义务。劳动关系一结束，劳动者已经处在履行竞业限制义务的状态上，用人单位应当及时支付经济补偿金。用人单位不及时支付经济补偿金，劳动者应当要求其支付；经劳动者要求，用人单位仍不支付的，劳动者才可以解除竞业限制协议，并可主张其已履行义务的对价。
后履行抗辩权是指当事人按照约定在履行时间上互有先后。《中华人民共和国合同法》第67条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第19条明确规定，企业违反竞业禁止协议，不支付或无正当理由拖欠补偿费的，竞业禁止协议自动终止。照此规定，劳动者所负有的不竞业义务与用人单位所负有的支付不竞业补偿金义务，具有先后的履行顺序。用人单位负有先支付义务，在用人单位的义务履行完毕以后，劳动者才有履行的义务。只要用人单位不支付或无正当理由拖欠补偿费的，劳动者就可以行使后履行抗辩权，不再履行竞业限制义务。
以上分歧实际上涉及到竞业限制协议作为一种双务合同，双方当事人承担的到底是一种同时履行义务，还是先后履行义务的问题。笔者认为，竞业限制义务应以同时履行为特征。从劳动者方面来看，竞业限制条款使竞业限制协议成为“附条件协议”，条件成就时合同生效。作为一种离职竞业限制，只要离职这一事实出现时，就会产生竞业限制义务，这种义务是一种不与用人单位发生竞争关系的不作为义务。劳动者一经离职就自然处在履行这种不作为义务上，否则劳动者就已经处在违约的状态上了。如果劳动者违约在先，其行使的当然不是抗辩权了。从用人单位方面看，要求其支付竞业限制经济补偿金而非劳动报酬时，已经排除了用人单位先履行义务的可能性。作为一种制度安排，经济补偿金只能发生在离职时，不能提前。如果允许经济补偿提前发放，经济补偿金将成为工资的一部分，等于否定了经济补偿的存在。
若依先后履行义务的模式，我国将等于实行竞业限制的多要件模式，只要一个要件不成立，竞业限制义务也就不存在了。这样一来违约一方往往会故意甚至于是恶意地让其中一个要件不成立，以不正当的方式免除竞业限制义务。由于寻找和转换工作本身存在着一定的成本，既涉及待遇也涉及信誉，有时这一成本是相当高昂的，尤其是这一成本往往是发生在离职之前，即劳动者是先找好工作再行离职的。在先后履行义务的模式下，一些用人单位可能会恶意地利用这一时间差。在劳动关系结束时，一些单位往往要求劳动者告知新的用人单位，⑦ 以调查劳动者是否去竞争对手处工作，如果去了非竞争单位，只要不支付补偿金，就等于自动免除竞业限制义务，而这时劳动者如想再去竞争单位工作，就要承受高昂的转换工作的成本。而如果劳动者去了竞争对手处工作，则又可以劳动者违约为由免除支付义务。反之，劳动者也可能会恶意地利用这一模式，如果其希望违约去竞争对手处工作，先后履行义务的模式也为其提供了规避法律的方式，只需让用人单位无法及时付款，便可轻松地免除竞业限制义务。而且，经济补偿金无法提前支付的性质，以及工资转账的支付方式也为这种操作提供了便利，如劳动者注销自己的工资账户，用人单位就无法付入经济补偿金，竞业限制义务就会被自动免除。
所以说，在我国目前的诚信状况下，同时履行的方案更为可行，制度漏洞也较小。在同时履行的模式下，双方都应当在同一时间开始履行自己的义务。只要劳动者没有去竞争对手处工作，用人单位就需要支付经济补偿金。用人单位免除竞业限制义务，应当视为一种解约行为，须承担解约的成本。⑧
二、劳动合同立法中对竞业限制经济补偿的争鸣
用人单位支付经济补偿义务与劳动者竞业限制义务到底是怎样的关系？在《劳动合同法》起草的特定氛围中，某些学者从降低劳动者维权成本这样一种单方保护的观点出发，有时表述为同时履行，有时表述为先后履行。叶教授的同一篇文章的表述就属于这种情况。就同时履行而言，其认为，经济补偿的支付时间显得十分重要：“故应将给付补偿金的支付时间确定为‘劳动合同终止或者解除的同时’。”⑨ 同时强调经济补偿支付的时间不能早：“考虑到现在有些用人单位巧立名目，主张平时所付报酬中就有部分是竞业限制补偿”；也不能晚：“用人单位未按照约定向劳动者支付竞业限制经济补偿时的”“竞业限制协议失效”。那么该如何执行这种所谓的“同时”呢？显然找到一个法定的时点最为关键，按照劳动部的规定，这一时点似乎应当是劳动合同终止或者解除当日的零点，这完全是一种机械的同时履行义务。在这里我们看到了“同时履行义务”的夸张版。就先后履行义务而言，叶教授认为，“用人单位未按照约定向劳动者支付竞业限制经济补偿的”，劳动者可以此为由“主张竞业限制条款或者竞业限制协议失效”。⑩ 为什么劳动者可以主张协议失效呢？显然这里有用人单位应当先行承担义务，而用人单位没有先履行，劳动者行使后履行抗辩权的逻辑。为使这种“失效”更有力度，叶教授还主张“在讨论竞业限制条款或者竞业限制协议的效力时”将“随时通知”之时、“立即解除”之时等概念引入，以强化这种近乎“同时”的先后效果。(11) 在这里我们又看到了“后履行义务”的夸张版。
当这两种矛盾的夸张版结合在一起，并以“同时”、“之时”作为时点的时候，就呈现出了这样一种情景：在一个解除、终止劳动关系的法定时点（零点），双方当事人都在紧张地等待午夜的钟声，在最后一声钟响时，用人单位要迅速地履行支付经济补偿的义务，不能早也不能晚；劳动者也在等待这“随时通知”“立即解除”的时刻。试想，经济补偿金如果掉落在地上，理论上说，“随时通知”、“立即解除”、“之时”便生效了。守法变得如此艰难，而违法却可大行其道。
值得关注的并不是这种表述，而是这样“之时”的表述竟然被写入了公开讨论的《劳动合同法（草案）》（一审稿）：“用人单位与劳动者有竞业限制约定的，应当同时与劳动者约定在劳动合同终止或者解除时向劳动者支付的竞业限制经济补偿。”理解这样的条款，应当理解当时的氛围。事实上当时争论最大的还不是履行的规定，而是关于竞业限制经济补偿数额的表述：“其数额不得少于劳动者在该用人单位的年工资收入。劳动者违反竞业限制约定的，应当向用人单位支付违约金，其数额不得超过用人单位向劳动者支付的竞业限制经济补偿的3倍。”无论是3个月，还是24个月的竞业限制，都需要支付“年工资收入”；违约者的最大赔偿额也只是3倍，远低于商业秘密的价值。鼓励违约在这里有了更明确的表述。这种哪怕不干活也拿正常收入的想法，等于对竞业限制的禁止，事实上大部分企业也无法负担如此高昂的补偿。据说法国的补偿标准是最高的，但也仅为年工资的50％，没有高到100％。其实，竞业限制是对劳动能力进行限制，而不会导致劳动能力丧失，按年工资的100％加以补偿没有依据，企业也难以承受。(12) 所幸的是，这些学者的观点最终没能影响立法。在竞业限制问题上，由于全国人大代表的强烈反对，(13) 总体说来还是以一种较为务实的态度来进行规范的。
其实，叶教授以“劳动者在原单位未支付经济补偿金时，并不享有立即解除竞业限制协议的权利，而是可以要求原单位支付经济补偿金。”和“经济补偿条款之缺乏，不导致竞业禁止协议整体无效”为批评对象，对上海的做法进行指责时，其本身就没有搞明白这是两个不同的问题。前者是合同履行而非订立的问题，劳动者要求原单位支付经济补偿金本身就是一种合同规定的履行方式；后者是条款欠缺问题，只要有具体的履行规则，并非一定要将合同判定为整体无效。
三、劳动合同立法后对竞业限制经济补偿的争鸣
在劳动合同立法后，由于某种主客观因素的影响，单方保护的思维开始对司法实践产生了影响。在客观上，《劳动合同法》对竞业限制与经济补偿的关系采取了回避的态度，从而使这一问题有了进一步解释的空间；在主观上，当《劳动合同法》借助“黑砖窑”事件得以通过时，学术问题道德化、政治化有了进一步拓展的余地。之前的所谓上海模式和深圳模式也有了不同程度的更新，只是这种更新的方向似乎不同而已。
在《劳动合同法》公布后，上海基本上延续了原有的规定，仍然依据同时履行抗辩权的原理进行阐释，未按约支付经济补偿金，只能导致用人单位的违约，劳动者可请求原用人单位支付竞业限制的补偿金。《上海市高院关于适用〈劳动合同法〉若干问题的意见》进一步做出了“当事人对竞业限制条款约定不清的处理”的相关规定：“劳动合同当事人仅约定劳动者应当履行竞业限制义务，但未约定是否向劳动者支付补偿金，或者虽约定向劳动者支付补偿金但未明确约定具体支付标准的，基于当事人就竞业限制有一致的意思表示，可以认为竞业限制条款对双方仍有约束力。补偿金数额不明的，双方可以继续就补偿金的标准进行协商；协商不能达成一致的，用人单位应当按照劳动者此前正常工资的20％～50％支付。协商不能达成一致的，限制期最长不得超过2年。”
深圳原来依据后履行抗辩权的原理认为，用人单位未支付经济补偿的，应认定竞业禁止协议自动终止。广东省高院也采纳了这种提法：“至工作交接完成时，用人单位尚未承诺给予劳动者经济补偿的，竞业限制条款对劳动者不具有约束力。”《劳动合同法》公布后，深圳模式进一步演变成了某种单方选择理论。主要有以下两方面规定：（1）单方选择论。如《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》规定，用人单位未按照前款规定支付经济补偿的，劳动者自用人单位违反约定之日起30日内，可以要求用人单位一次性支付尚未支付的经济补偿，并继续履行协议；劳动者未在30日内要求一次性支付的，可以通知用人单位解除竞业限制协议。（2）单方无效论。竞业限制条款对劳动者原则上无效，但劳动者要求履行的，法院支持。如《江苏省高级人民法院关于在当前宏观经济形势下妥善审理劳动争议案件的指导意见》规定：“用人单位在竞业限制期限内未按照法律规定与合同约定给付劳动者经济补偿的，竞业限制条款对劳动者不具有法律约束力。用人单位给予劳动者的经济补偿低于《江苏省劳动合同条例》规定标准的，竞业限制条款对劳动者原则上不具有法律约束力，但双方同意继续履行竞业限制条款，劳动者要求按照法定标准补足的，人民法院应予支持。”
叶教授之所以指责上海高院“错误地解释了《劳动合同法》”，(14) 可能是其认为存在着相对正确的解读。从其已经撰写的文章看，以上两种模式中，叶教授也许更赞成深圳模式。但依笔者看来，在一些地方的规定中，单方保护的思维涉及的已经不完全是履行过程中的抗辩权问题。以《劳动合同法》的标准来衡量，恰恰是在一些学者较为赞赏的规定中，存在着以下三方面的混乱。
一是履行过程中抗辩权的混淆。从履行过程中的抗辩权看，江苏、深圳的规定都是以劳动者的后履行义务作为假定前提的，叶教授也是以这种逻辑来进行论证的，从而得出上海高院“错误地解释了《劳动合同法》”的结论。如果说在《劳动合同法》公布之前尚不明确，在《劳动合同法》公布之后，这一前提其实已经不存在了。当《劳动合同法》将“在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿”确定为经济补偿的支付方式时，实际上已经确立了一种同时履行义务的模式。这一点可以从三个方面予以论证：（1）从竞业限制协议本身的性质来认识。作为劳动合同的后合同义务，离职是合同生效条件的成就，“离职就发生不作为义务”以及“经济补偿不可能提前支付”这样两个制约条件，使劳动者的竞业限制义务只可能发生在用人单位支付经济补偿义务的同时或之前。（2）从《劳动合同法》关于经济补偿“在竞业限制期限内按月给予”的表述来看，也强调了竞业限制是先行义务。（3）从大部分企业劳动报酬的先做后发的实际情况看，也是先产生劳动者的竞业限制义务。无论哪一种理解都无法得出劳动者后履行义务的结论。
二是混淆了竞业限制合同的生效要件。在广东的规定中将“经济补偿条款”理解为生效要件，叶教授也认为“没有规定经济补偿费的情况下”“竞业禁止协议整体无效”，(15) 这些理解混淆了“经济补偿”与“经济补偿条款”的界限。《劳动合同法》规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款”，“并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。”立法在这里用了“可以”而非“应当”，并未将“经济补偿条款”作为生效要件。因此，我们只能将“经济补偿”而非“经济补偿条款”作为生效要件。因为这两者之间是有区别的。在当事人合同中有约定经济补偿金的，而且该约定与法律、法规不抵触的，可以执行该约定；在当事人合同中没有约定经济补偿金的，只要他们签订了竞业限制协议，就应当理解为双方愿意按照法律或法规的标准执行。各地应当对经济补偿的标准进行规定，事实上很多地方已经完成了这项工作。
对于竞业限制补偿金的最低标准，各地的规定也不一，对于约定与法定的关系，除广东的规定外，主要有两类：一类是有约定从约定，无约定按法定标准。上海在司法实践中对双方无约定的，一般按此前正常工资的20％～50％支付，珠海的规定与之类似。(16) 另一类是约定标准不得低于法定标准，江苏(17)、深圳(18)、浙江(19)、天津(20) 均为此类规定。笔者认为，上海的理解应当是正确的，《劳动合同法》规定：“用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款”，当双方当事人约定了这样的条款，除了显失公平的情况外，应当实行“约定优先”，双方没有约定的应当执行法定标准。
三是竞业限制合同的订立与履行的关系相混淆。用人单位未支付经济补偿的，深圳规定劳动者可以选择“继续履行合同”或“解除竞业限制协议”，叶教授也认为“劳动者在原单位未支付经济补偿金时”“享有立即解除竞业限制协议的权利”。这其实是以一种可撤销的方式来处理竞业限制合同。在《劳动合同法》中，无效合同也是采取解除的方式来进行处理的，(21) 深圳的处理方式实际上相当于可撤销合同的效果。然而，撤销行为针对的是无效合同，而深圳的规定针对的是有效合同，前者是合同订立的瑕疵，后者是合同履行的瑕疵。
在用人单位未支付经济补偿的情况下，按照江苏省的规定，“用人单位在竞业限制期限内未按照法律规定与合同约定给付劳动者经济补偿的，竞业限制条款对劳动者不具有法律约束力。”按照这种表述，这份合同似乎对用人单位还是有效的，其约定的经济补偿标准仍然是需要执行的。作为一份双务合同，用人单位支付补偿金与劳动者实行竞业限制是各自的义务，劳动者已经免除了竞业限制的义务，用人单位似乎并没有免除支付补偿的义务，双务合同变成了单务合同，完全没有了对价关系，也丧失了最基本的公平、合理。双务合同由于一方的违约就转化为单务合同，显然没有任何法理基础。
《劳动合同法》规定，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。既然劳动者违约承担的是违约责任，从合同对应性的原理考虑，用人单位违约承担的也应当是违约责任。无论是用人单位与劳动者同时履行，还是用人单位或劳动者享有后履行义务，用人单位履行的是支付经济补偿的义务，当用人单位没有履行这一义务时，违约方应当承担相应的责任，也就是支付补偿，如果要加重这种义务，也应当是惩罚性赔偿或支付违约金，而不应是直接赋予劳动者免除自己义务或要求赔偿的选择权。直接由劳动者来选择合同是否有效，不仅有违法理，也从根本上违反了设置竞业限制义务是为了保护用人单位商业秘密的初衷。只有用人单位客观上丧失了补偿能力或主观上拒绝支付补偿时，劳动者才应当被许可选择免除自己义务。
有一种观点是恰当的：“应将合同条款的有效性与合同的具体履行区分开，只要雇佣双方的竞业限制约定是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，只要符合一般合同的生效条件即生效。至于用人单位不按约支付经济补偿金，则只能将其归入违约行为，不能构成对竞业限制条款效力的否定性因素，否则，会混淆合同效力与合同履行的概念，破坏了严密的法律结构体系。在用人单位违约的情形下，劳动者可以利用仲裁、诉讼等途径保护自己的权利，请求其支付补偿金、违约金。”(22) 江苏、深圳的规定明显地混淆了“合同效力”与“合同履行”的概念。
我们还可将以上三方面的理解综合起来，进行更深入一些的思考。依一些地方立法的解释，在用人单位未支付经济补偿的情况下，会出现单方选择或单方无效的情况，用人单位要避免这种被选择的地位，唯一的方法是尽可能早地支付补偿，这样的规定从社会效果上看，无非是在引导用人单位提前支付补偿。《劳动合同法》规定“在竞业限制期限内按月给予”经济补偿，如果再行提前，就会进入劳动合同期。严格说来，在劳动合同期内支付的应当是劳动报酬，而非经济补偿。这种“提前支付”的量变，会产生理论上的质变。我们可以一种更为国际的视角来认识这种质变。有些国家不以经济补偿作为竞业限制义务发生的条件。如美国有些州的法院一般援引契约法上对价理论，即契约若欠缺约因即属无效。(23) 一些法院认为在雇用一开始所签订的劳动契约中列有竞业限制条款者，固不生约因问题。但如于其后才突然要劳工签署竞业限制契约（通常是在劳工离职前），而又未伴随着调薪、增加奖金红利等对价时，则此时单独签订之竞业限制契约，很可能被判认为欠缺约因而无效。(24) 英国的判例与美国类似，竞业限制协议是否有效，只是根据其是否有合理性加以判断，不涉及补偿问题。(25) 如果我们将经济补偿从“竞业限制期限内”提前到“劳动合同期限”内，实际上就开始实行美国制度，只要用人单位能举证签订过协议，且有加薪的情况，就不必支付经济补偿，也就从根本上取消了竞业限制须支付经济补偿的制度。这恐怕是让我们始料不及的。
四、从争鸣演变中引发的一些思考
叶教授对上海模式的指责主要是从抽象的道德视角来评判的：“规定对劳动者是否公平？这种规定实际上增加了劳动者的维权成本。”(26) 这是一种笼统、抽象的所谓的公平。劳动合同立法前，无论上海“同时履行抗辩权”的理解，还是深圳“后履行抗辩权”的理解，其实都是试图以“诚信原则”来平衡劳动关系双方当事人的利益；劳动合同立法中，叶教授将两种矛盾的逻辑结合在一起，以“同时”作为时点时，用人单位履约将变得极其困难，劳动者在“随时通知”和“立即解除”中获得了违约的主动权，诚信已经只是对用人单位的单方要求；劳动合同立法后，随着深圳模式演变成单方选择或单方无效的制度安排，至少从规定上看，已经完全放弃了对劳动者的诚信要求。正是由于上海模式没有“与时俱进”，才受到叶教授及媒体的强烈批评。媒体所称的“对劳动者维权意识的打压”(27) 与叶教授“增加了劳动者的维权成本”的指责类似。
我们不禁要问，真的存在这种笼统、抽象的所谓公平吗？其实，在竞业禁止协议的履行上，劳动者本身必然分成两个群体：守约者与违约者。不同的方案对这两个群体的维权成本会产生不同的影响。我们不妨从“劳动者的维权成本”的角度做一个对比，“在竞业禁止协议没有规定经济补偿费的情况下”(28) 广东采纳了叶教授的建议，竞业限制条款对劳动者不具有约束力。对于已经遵守合同，不去竞争对手处的劳动者，实际上在选择工作时，已经付出了相应的成本，这一成本由谁承担？如何承担？显然是不明确的。而这些劳动者在上海高院规定的情况下，可以按正常工资的20％～50％主张自己的权益。两者相较究竟哪一个维权成本更高？一位法官这样评价：“因为一旦认定竞业限制条款无效，劳动者将无相应的合同基础继续去向用人单位主张经济补偿及违约金；并且，劳动者在摆脱竞业限制的拘束后，其未必能及时获得其他的就业机会。”(29) 当然，对于一开始就准备违约加入竞争对手单位的劳动者，由于没有合同约束，也不承担违约责任，又不担心工作问题，违约成本减少为零。在此我们又一次看到的是“鼓励违约”的思路。可见，这种条款有欠缺，就认定竞业限制合同整体无效的想法本身未必真的保护劳动者利益，尤其是那些履行诚信义务的劳动者的利益。
当前，一种单方思维正在劳动法学研究中蔓延，如单方保护(30)、单方自由(31)、对单方要求诚信(32)、防止单方欺诈(33) 等。过去强调“劳动合同是一种合意行为”、“劳动合同是劳动者与用人单位通过双向选择和协商一致而确立劳动关系的法律形式”；(34) 现在强调的则是“单保护”(35)，从强调双方契约自由转向强调单方契约自由。随着单方理论的建立，一些学者完成了脱胎换骨的理论转变。依笔者看来，一部调整双方关系的法，只保护一方主体；一个双方签订的合同，只强调一方契约自由；一种合同关系，只有一方实行“欺诈无效”；一种制度设计，对一方实行“鼓励违约”，对此，无论以什么样的理由来诠释，都是不正常的。当法律放弃对劳动者的诚信要求时，我们的社会必然陷入某种混乱。
注释：
① 《劳合法实施2年劳动争议案井喷 新工人求职更难》，《中国青年报》2010年1月19日。
② 王娇萍：《法律的权威性不容损害——一些地方法院指导意见有违〈劳动合同法〉规定现象聚焦》，《工人日报》2010年2月8日。
③“劳动合同法草案中保护劳动者的过高标准根本无法实行，有‘贵族法’和‘观赏法’之嫌。”“与劳资对立相比，专家学者阵营的分裂似乎更堪玩味。一些专家学者看似‘公允’的言论似乎难逃资方代言人之嫌，无形中扩张着资方的立法话语权。”参见《劳动合同法：只有倾斜才有平衡公平》，《工人日报》2006年7月10日。
④ 叶静漪：《“竞业限制条款的劳动合同立法建议” 全国部分城市劳动争议审判实务参会论文汇编》，《劳动法理论与审判实务》第170页，2005年6月（福州）。
⑤ 参见孔祥俊：《合同法教程》，中国人民公安大学出版社1999年版，第300页。
⑥ 同前注⑤。
⑦ 由于涉及社会保险的转移、退工证明的办理、经济补偿金的支付，这是一个合理的理由。
⑧ 参见董保华：《十大热点事件透视劳动合同法》，法律出版社2007年版，第170～174页。
⑨ 同前注④，叶静漪文。
⑩ 同上注，叶静漪文。
(11) 同上注。
(12) 参见《专家热议竞业限制补偿标准》，《上海证券报》2005年12月28日。
(13) 参见《竞业限制补偿标准成为劳动合同法草案审议焦点话题》，《云南日报》2005年12月28日。
(14) 同前注①。
(15) 同前注④，叶静漪文。
(16) 《珠海市企业技术秘密保护条例》第22条规定，企业与员工约定竞业限制的，在竞业限制期间应当按照竞业限制协议中的约定向该员工支付补偿费；没有约定的，年补偿费不得低于该员工离职前一年从该企业获得的年报酬的1／2。
(17) 《江苏省劳动合同条例》第17条规定，用人单位与负有保守商业秘密义务的劳动者，可以在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制条款，并应当同时约定在解除或者终止劳动合同后，给予劳动者经济补偿。其中，年经济补偿额不得低于该劳动者离开用人单位前12个月从该用人单位获得的报酬总额的1／3。用人单位未按照约定给予劳动者经济补偿的，约定的竞业限制条款对劳动者不具有约束力。
(18) 《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第17条规定，竞业禁止协议约定的补偿费按年计算，不得少于该员工离开企业前最后一个年度从该企业获得的报酬总额的2／3。竞业禁止协议没有约定补偿费的，补偿费按照前款规定的最低标准计算。
(19) 《浙江省技术秘密保护条例》第17条规定，在竞业限制期间，企业应当按照竞业限制协议中的约定，向被竞业限制人员支付一定的补偿费。年补偿费不得低于该员工离职前一年从该企业获得的年报酬总额的1／2。双方也可以根据约定或者协商提前终止竞业限制协议。
(20) 《天津市劳动和社会保障局关于保守商业秘密协议、支付违约金和就业补助金等有关劳动合同问题的通知》规定，用人单位也可规定掌握商业秘密的劳动者在终止或解除劳动合同的一定期限内（不超过3年），不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，但用人单位应当给予该劳动者一定数额的经济补偿金，标准为：劳动者被竞业禁止期间，用人单位必须按不低于劳动者在职期间工资标准的1／2向劳动者支付经济补偿金，但月补偿标准不得低于天津市最低工资水平，支付方式由双方协商确定。用人单位不向劳动者支付经济补偿金的，竞业禁止条款无效。
(21) 参见《劳动合同法》第38条、第39条的规定。
(22) 张心全：《〈劳动合同法〉竞业限制条款法外解读》，《中国劳动》2007年第11期。
(23) 转引自陈金泉：《论离职后竞业限制契约》，http://www.kcchen.com.tw,2010年8月15日访问。
(24) 同上注。
(25) 参见徐玉玲：《营业秘密的保护》，台湾三民书局1993年版，第150页；转引自李永明：《竞业限制若干问题》，《法学研究》2002年第5期。
(26) 同前注④，叶静漪文。
(27) 同前注①。
(28) 同前注④，叶静漪文。
(29) 同前注(22)，张心全文。
(30) 参见王全兴：《我国劳动合同立法的基本取向》，《中国劳动》2005年第7期；王全兴：《劳动合同立法争论中需要澄清的几个基本问题》，《法学》2006年第9期。
(31) 强调“劳动者的契约自由”。劳动关系运行中的契约自由，关键是劳动者的契约自由。劳动法当然要以保障劳动者的契约自由为重点。所以，劳动法不是反契约自由的法，而是保障契约自由的法。陆占奇、刘晓倩、张皓：《“多赢”的期待：劳动关系市场化博弈的评价与前瞻》，《劳动关系》2008年第2期。
(32) “劳动关系中强调诚信有其特殊性。首先，诚信对劳资双方的要求是不一样的。资方强势，劳方弱势，应该说资方的诚信责任更重。也就是说，这种诚信首先要雇主诚信；当然劳动者也要诚信，但对其诚信义务的要求应当相对减轻。”同上注。
(33) 强调“劳动者欺诈则不一定劳动合同无效”。同前注(30)，王全兴文。
(34) 王全兴：《劳动法》，法律出版社1997年版，第150页。
(35) 同前注(30)，王全兴文。
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