民国前期刑事诉讼法制变革述论，本文主要内容关键词为：刑事诉讼论文,民国论文,法制论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D925.3；K25 文献标识码：A 文章编号：1000-579(2004)05-0028-04
中国古代司法，其制度历经递衍变迁，自成一系，与源自西方的现代司法迥然相异。1 840年后，在西方列强坚船利炮的威逼之下，晚清帝国被迫洞开国门，走向世界。随着 不平等条约的接踵而至，国家主权的大量丧失，变法图存成为朝野应对时局的唯一选择 。辛亥革命后，共和民国更是以法治为号召，立说创制，中华法系由此展开规模庞大的 改革。司法制度领域，亦以欧日司法体制为蓝本，逐步完成现代转型。这其中，刑事诉 讼法制的变革，无疑是中国司法现代化进程中最重要的一环。
一
清末变法修律，刑事诉讼制度即已开始大规模革新，先后颁行《各级审判厅试办章程 》、《法院编制法》，《刑事诉讼律草案》也业已修订完成。
宣统二年(1910年)修订完成的《刑事诉讼律草案》，共分六编。第一编“总则”包括 “审判衙门”、“当事人”、“诉讼行为”；第二编“第一审”，包括“公诉”、“公 判”；第三编“上诉”，包括“通则”、“控告”、“上告”、“抗告”；第四编“再 理”，包括“再诉”、“再理”、“非常上告”；第五编“特别诉讼程序”，包括“大 理院特别权限之诉讼程序”，“感化教育及监禁处分程序”；第六编“裁判之执行”， 共计515条。修订法律大臣沈家本奏称该草案的修订要旨为：一曰诉讼用告劾程式，二 曰检察提起公诉，三曰摘发真实(即采自由心证、直接审判、言词辩论原则)，四曰原被 待遇同等，五曰审判公开，六曰当事人无处分权，七曰干涉主义，八曰四级三审制度。 并且，沈氏还称，草案在研拟过程中借鉴各国通例，尤其是日本刑事诉讼法学通行的理 论，实足以弥补中国传统旧制之所未备。[1](P193-201)上奏后，清廷即发交宪政编查 馆复核。只是草案未及正式颁行，清室已在辛亥革命的枪声中寿终正寝。
民国成立后，司法部为明确划分各审判机关的审判权限要求，乃于1912年4月呈准政府 暂行援用前清《刑事诉讼律草案》中关于管辖部分，并于同年5月12日刊发各审判衙门 遵照办理。援用后包括，关于事物管辖、土地管辖、管辖指定及转移等规定，计27条。 1915年8月，针对各级审判衙门于刑事诉讼程序中，遇有应行请求再审或提起非常上告 的案件时，并无相当的法令可资适用，司法部呈经政府核准，暂行援用《刑事诉讼律草 案》第四编，并以部令通行遵办，共有内容30条[2]。嗣后，司法部于1918年5月、1919 年4月，又先后呈准援用该草案第六编“裁判之执行”，计39条，以为裁判执行的依据 ；第一编第一章第四节“审判衙门职员之回避、拒却及引避”，计11条，以求审判的公 平。这种对《刑事诉讼律草案》的援用，直到1921年11月，北京政府正式颁行《刑事诉 讼条例》后，才最终停止。
除了援引清末新法而外，民国前期还颁行了一系列的规章，以资刑事诉讼进行之运用 。如1914年4月，司法部为求简易刑事诉讼从速处理，乃以部令颁布《地方厅刑事简易 庭暂行规则》10条，《审检厅处理简易案件暂行细则》9条，规定配置简易庭之检察官 于配受案件后应即时起诉，简易庭应于一小时内开庭审理，自配受案件至谕知判决，时 间不得逾7日。同年9月，为使审判衙门处理附带私诉有所依据，司法部又颁行《私诉暂 行规则》24条。同时，为使县知事兼理司法制度正常运作，还颁行了《县知事兼理司法 事务暂行条例》及《县知事审理诉讼暂行章程》，对于1912年10月颁行的《覆判暂行章 程》，也数度进行修正调整。
1921年3月，与北京政府相对峙的广州军政府，另行制定颁行《刑事诉讼律》，主要是 将《刑事诉讼律草案》中与《临时约法》及现行法令抵触各条，分别予以删除修正，计 有6编515条。经明令颁行后，施行于广州军政府统辖区域内的西南数省。与此同时，北 京政府修订法律馆经过不懈努力，亦编成《刑事诉讼法草案》，司法部乃将其改称为《 刑事诉讼条例》，呈经政府于1921年11月由教令公布，先施行于与俄侨有关的东三省特 别区域，而后于翌年7月，始通行全国。条例共8编514条，主要系就《刑事诉讼律草案 》损益而成。该条例之外，尚有补充法令两种，一是1920年10月司法部公布的《处刑命 令》，另一个是1922年1月以教令公布的《刑事简易程序暂行条例》。
二
上述刑诉法制建设，或暂时援用清末旧制，或草订新章，但涤荡封建残余，用心采纳 各国先进诉讼原则的指导思想没有发生根本的改变。其中所定刑事诉讼程序，已大异于 封建时代的法制，彰显出融入世界文明大势的特点。
首先从刑事诉讼的一般程序来看。现代司法不仅要求有制定良好的法律，组建独立的 机构和培养精英化的司法官，而且要求正确、确实地执行法律，防止司法权滥用，这是 衡量司法变革现代性的重要指标。彼得.斯坦称：“真正的公平审判程序，不仅要求罪 犯被宣布为有罪，而且还要求在发现其犯罪后，以一种明确无误的方式宣布其有罪。” [3](P103)
民初法律规定，刑案初审，除法律规定得提起私诉之案件外，一切刑事犯罪皆由检察 官提起公诉。惟警察逮捕现行犯时，由警察厅通知该管检察官，检察官得准警察以司法 警察资格实行侦查。
检察官首先实行侦查，届时或须羁押被告，或准保释，或搜索住所，或传唤证人，皆 得令司法警察辅助之。检察官于侦查完毕后，认为被告有犯罪嫌疑时(除初级管辖案件 外)，得移送管辖法院声请预审。如检察官认为犯罪嫌疑不能证明时，即不得起诉。检 察官之侦查不公开，且不准律师提前参予。检察官不准保释时，得将被告为30日以下之 羁押，且于必要时于30日后声请该管法院将羁押日期再延长30日。犯罪嫌疑人对于羁押 之裁决，有权提起上诉。检察官决定起诉时，将案件移交该管法院审判，或交该管法院 预审推事预审，预审期不得超过四个月(普通案件二个月，于必要时得由法院延长二次 ，每次不超过一个月)。预审之目的，为决定应否将被告送交法庭审判。预审时预审推 事得将被告羁押或交保释，或依法定规则着令搜索住所及传唤证人。预审不公开，但被 告得由辩护人或辅佐人代表。预审完结后，视情况得将被告送交法庭审判，或予以无罪 释放。
法庭审判时仍由检察官提起公诉。公诉审判以独任推事或二人合议庭行之，随案件的 复杂情形而定。被告得延请辩护人出庭辩护。辩护人于一定范围内进行讯问和反诘，且 于讯问终结时，与公诉人进行辩论。有时如被告无力延请辩护人，法庭应指定律师为其 辩护。申请保释者，法庭应按照法定规则准予或者驳斥。审判时之笔录，于被告及证人 签字后由法院保存之。判决时以书面记明事实、理由及所科罪刑，由法庭宣告。
应归简易庭管辖之案件，得以简易程序审理，同时可以省略预审，但不得省略侦查。 凡载在《处刑命令条例》内之案件，被告得由法庭随即科刑，无须预审。但被判决者得 于7日内声明异议，要求按照简易程序审理判决。
科刑由检察官监督执行，检察官得视察该犯人应监禁之监狱及该被告应羁押之看守所 。
上诉。上诉包括控告、上告、抗告三种形式。控告是指当事人不服第一审判决，向第 二审审判厅上诉的行为，但以判决之科刑较重于拘役及罚金者为限。一审的事实认定、 适用法律等均可成为控告之理由。控告书向一审审判厅提交，二审审判厅受理后，按一 审程序进行审理，但不得再传唤证人。审理的范围亦仅局限于所控告的部分。
不服第二审判决者，可向第三审审判厅提出上告。但以违背法令为唯一之上告理由。 审判厅仅就上告部分进行书面审理，其判决为终审判决。
抗告则是指不服审判厅之决定或命令，向上级审判厅上诉的行为。抗告亦实行三审终 审制。有权提出控告和上告的有检察官、被告人、辩护人或法定代理人，有权提出抗告 的除上述诉讼当事人外，还包括鉴定人和其他的非诉讼参与人。
特殊程序。凡生效判决在认定事实上有重大错误，检察官、被告人及其法定代理人均 有权向出现错误的审判厅提出再审，总检察厅则有权对任何一级审判衙门所作出的错误 判决，向大理院提出非常上告。大理院审理后的判决具有判例的效力，能够约束下级审 判厅同类案件的审判。
此一时期刑事诉讼法制的革新，除了审案定罪的形式发生巨大的变化外，其诉讼法制 的指导精神与原则也与传统司法有本质的不同。
近代以来，刑事诉讼的目的在于惩罚犯罪和保障人权的统一。[4](P137)从保护被害人 、保障社会稳定与安全等方面来看，惩罚犯罪固然是与人权保护相一致的，然而惩罚犯 罪势必涉及到刑事被告人的生命、健康、人格、自由和财产等基本人权，因而两者之间 存在着二律背反的悖论。而西方发展起来的现代司法则基于无罪推定原则，认为一切未 被宣判之人均应视为无罪。并且制订各种程序规则来防止国家滥用刑罚权，以此增加被 告人获得法律保护的机会。
民初的程序立法，也迎合了这种时代精神。在新的程序法制中，除了遵循现代司法所 具有的一些普适性原则外，许多关于刑事审判的特适性司法原则，也纷纷得到体现，这 些原则包括：
国家公诉原则。民国前期继受清末司法改制成果，确立检察制度，设检察厅专管刑事 案件的侦查起诉，“凡刑事案件因被害者之告诉、他人之告发、司法警察之移送或自行 发觉者，皆由检察官提起公诉。”在追究犯罪、惩罚犯罪的过程中，控审分离，审判厅 、检察厅各有所司，互不干涉。
直接审理与言词辩论原则。直接审理是依当事人陈述而进行的审理，与之相对应的， 则是书面审理，即依诉讼文件而审理。法律规定法院采直接审理主义，但第三审法院采 用书面审理。实行直接审理与言词辩论，其结果，一、除有特别规定外，被告不出庭， 不得审判；二、被告经传唤不到场时，得用拘提或通缉等强制方法以强制其出庭，但最 重本刑为拘役或罚金之案件，被告得委任代理人出庭，且被告拒绝陈述者，得不待其陈 述，迳行判决；三、法院应直接讯问被告，被告心神丧失或因疾病不能出庭者，应停止 审判程序；四、当事人应在推事前辩论。同时也要求一个案件由审问至评议，均须一个 推事始终当其任，若审案推事中途因事退出，不能完结该案，而使其他推事判决，则与 直接审理的本旨相违背。而且，审判取言词辩论主义，法庭听取公诉人的陈述，也允许 被告人延请辩护人为其辩护，并在法庭上直接用语言相交接。
众证主义与自由心证。此一时期，流行中国数千年之久的刑讯逼供制度被废弃，对于 刑事被告的举证责任，规定主要由提起公诉的检察官承担，审判推事在必要时，也可以 调查特定证据，被告人原则上不负举证责任。同时，由于明确禁止刑讯逼供，口供就不 再是最重要的证据，只是作为众证的一种。当时确定的证据种类包括检证笔录、口供、 证人证言、鉴定结论、文件证据、物证等。法律明确规定对犯罪现场的勘验程序，对证 人证言作了详细的规定，证人亦有义务作真实的证明，否则处以罚金或短期拘役。在证 据取舍中强调法官的自由心证，即法官在审理案件时，应当考虑社会需要、公平正义理 念等客观因素，行使自由裁量权，判断证据属于法官职责范围内的事，法官有权用自己 的方式和逻辑决定证据的取舍。
合议裁判制。法院表示意见的方法有三种，即判决、裁决和命令。在合议庭，三种裁 判方式原则上均应经庭员合议。裁决和命令，依法不须合议的，至判决则必须合议。合 议方法，先为评议而后为议决。评议决议必须由法定人数之推事为之。评议以审判长为 主席，并不公开，但候补及学习推事，准其旁听。评议时，庭员须各陈意见，其陈述秩 序，以官资较浅者为始，资同以年少者为始，以审判长为终。决议以过半数意见定之， 若推事意见分歧，不能过半数，则以(1)如关于金额，以多少为序，取居中之说；(2)如 关于刑事，以不利被告之重轻为序，取居中之说，作为过半数。评议情形及各员意见， 均应严守秘密，等等。
此外，还有无罪推定原则、罪刑适应原则、不得重复处罚原则，以及独立适用于控方 的起诉便宜主义原则、起诉状一本主义原则等。
这种程序的革新及其涵概的现代司法原则，使民刑不分，行政兼理司法，审判原则不 明确，且无独立的诉讼法体系等传统旧制发生根本的制度性改变。新程序与新原则透过 各级审判厅及检察厅的运作，逐渐被运用到民初的司法实践中。
三
正当程序是实现法治理想的锐器，她能够在法律的适应过程中，把法律所体现的自由 理性精神具体融解和贯彻落实到个案公正的审理之中，反映了司法主体对公正性认同在 形式上的体现。正因为如此，正当程序被视为是现代司法与传统司法的重要分水岭。
在现代司法发源地的欧美资本主义国家，对程序与正义实现之间的关系认识非常深刻 。约翰.罗尔斯说，公正的法治秩序是正义的基本要求，而法治则取决于一定形式的正 当过程，正当过程又主要通过程序来体现。[5](P225)庞德也指出：“为了保证决定的 合理性，必须要求在认定事实的陈述和适应法律的主张中系统阐明其理由，舍此没有更 有效的办法。……废弃或松弛关系到判断基础的程序要件，势将利少弊多。”[6](P56) 而在现代司法最初发源地之一的英国，更是一直奉行“程序优先于权利”的法律原则， “如果在实践中没有一个实施的办法，肯定一项权利或原则便无任何实质意义。”[7]( P205)直言之即“没有程序就没有正义”。
在现代司法的世界传播史上，各国司法变革的一项重要任务就在于建立起正当程序的 制度和原则，跨越历史的分水岭，从而为本国的司法实践贴注现代的标签。对此，民国 前期的法理学界也予以充分认定，他们一再强调“法有实体与程序之分，实体法犹车也 ，程序法犹轮也。轮无车则无依，车无轮则不行。故国家贵有实体法，犹贵有程序法。 ”[8](P5)“实体法不完备，良民不至于受害，诉讼法不完备，良民必受其害。”[9](P 1)
在上述思想的指引下，民国前期司法程序的革新，用心采纳现代程序与原则，尤其在 刑事诉讼领域，确立审检分离、国家公诉、公开审判与辩护、自由心证等诉讼制度，其 目的在于惩罚犯罪和保障人权的统一，一改中国传统司法重惩戒而不重人权的陋习陈规 。新式程序从制度上而言，一方面可以限制法官的裁量权，维护法的稳定性和自我完结 性，另一方面也使法律系统具有更大的可塑性和适应能力。换言之，刑诉程序具有开放 的结构和紧缩的过程，包含着决定裁判成立的前提，并且保留着客观评价裁判过程的可 能性，[10]从而最大限度地保障社会正义的实现。这种革新无疑符合时代的进步潮流。
程序新制在代表司法变革前进方向的大理院，能够得到较普遍的遵行。不仅如此，大 理院的推事们在判例中还及时吸收先进各国同行的诉讼法理，而在判决文中不断地加以 宣示——例如“自白法则”的建立，即要求被告的自白必须符合任意性与真实性，若以 刑讯逼供之方式取得者，则不得作为证据——力图在法制未备的现实环境中，形成一种 具有指导意义和约束力的“普遍规则”。不过，在基层司法组织中，新程序的执行受到 较大的限制，有法不依、执法不严的现象遍布各地，从而使此一时期司法正义的实现， 出现上下分层乃至是断层的现象。
尽管程序新制在民国前期的司法实践中，并没有得到普遍的统一的施行。但这种制度 及原则的确立，依然使民国前期诉讼制度的现代建设迈出了实质性的一大步，显示出民 国司法与传统王法之间的本质区别。新旧制度的差异，也无可辩驳地宣示了中国司法制 度的历史跨越。可以说，程序新制的生成，为中国诉讼制度的发展树立了一块里程碑。
收稿日期：2004-05-20