周小雷
中央财经大学法学院硕士在读 100081
摘要:私自录音证据以其取得的便利性被当事人广泛采用,成为维护自身利益的重要证据。相较于当事人对私自录音证据的热衷,司法实践中却只有很少部分的相关录音证据被法官采信。究其原因,还在于我国民事诉讼法和证据规则对于录音证据规定笼统模糊,造成不同法官对私自录音证据的证据能力采取了不同看法。面对私自录音证据在审查和认证时存在的争议和分歧,不但影响了私自录音证据作用的发挥,也不利于当事人的利益的保护。基于以上现状,本文将从私自录音证据的概念、特征、立法现状等理论层面进行讨论,并结合司法实践,以对民事诉讼中私自录音证据的证据能力进行研究。
关键词:私自录音证据 证据能力 立法现状 实践认定 建议
一、私自录音证据的基本概述
我国法学界对于录音资料这一概念,一般认为录音资料是运用根据声学、电学、化学、机械学等方面的科学原理制成的收录设备,把正在进行的演说、谈话、歌唱、呼叫、爆炸、机械摩擦、自然声响、电话中的对讲等声音如实记录下来,然后经过播放再现原始的声迹,并用来证明案件真实情况的资料。[ 参见吴荣荣:《民事诉讼中录音证据采信与排除规则的设计与论证》,载《法学界》,2012年01期。
]
而私自录音证据,则是录音资料的一种,其定义可参考秘密录音,指录制者在被录制者不知情的情况下所进行的录音活动。它具有三个基本特征:一是被录制者可以是特定的人,也可以是不特定的任何人;二是录音的场合可以是公开场合,也可以是不完全公开的场合,或者是完全不公开的场合;三是被录制者不知情, 这是秘密录音活动的最重要的特征。[ 参见叶自强:《秘密录音的分类、证据资格和司法政策》,载《环球法律评论》,2005年第04期。
]只有满足上述三个特征的录音活动,才能称为私自录音。
本文中讨论的私自录音证据,其范围应不包含利用设备窃听。证据必须由当事人按照法定程序提供,或由法定机关、法定人员按照法定的程序调查、收集和审查。个人窃听取得的证据,明显不符合证据的合法性要求,其取得的录音证据,因违反法律的禁止性规定,[ 我国《刑法》第二百八十四条规定,非法使用窃听、窃照专用器材,造成严重后果的,处二年以下有期徒刑、拘役或者管制;《国家安全法》第二十一条规定,任何个人和组织都不得非法持有、使用窃听、窃照等专用间谍器材。
]予以排除。
二、民事诉讼中私自录音证据能力的立法现状及问题
对于私自录音证据的相关规定,我国立法目前不够全面和详实,也存在时间跨度大的问题。具体而言,我国法律相继出现如下几条规定:
(一)立法现状
1、1995年最高法院的批复
1995年3月6日,针对河北省高院的一则请示,最高人民法院作出了《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》(法复[1995]2号),《批复》首次对民事诉讼私自录音证据的证据效力列出了具体合法标准。《批复》指出“证据的取得必须合法,只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话,系不合法行为,以这种手段取得录音资料,不能作为证据使用”。从该规定可以看出对于私自录音证据作为证据被采纳的前提是其取得时须经另一方当事人的同意,如未经一方当事人同意,私自录制的证据材料,根据该规定,法院是不能予以采纳的。
2、2002《关于民事诉讼证据的若干规定》
2002年12月31日,最高人民法院公布了《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)。《证据规定》第68条规定:“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据,不能作为认定案件事实的依据。”依据《证据规定》的立法来看,与95《批复》进行比较,我们可以看出《证据规定》直接确立了在哪些条件下民事诉讼中私自录音证据是绝对不具有证据效力,如包括侵犯他人合法权益,违法法律禁止性规定等情形。由此可以得出,《证据规定》并没有沿用或以《批复》的内容为基础来规定,而是直接重新确立了新的关于私自录音证据的排除标准。
3、2015《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》(以下简称《民诉法适用解释》)是自2015年2月4日起施行的,《民诉法适用解释》第106条指出“对以严重侵害他人合法权益、违法法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据,不得作为认定案件事实的根据。”
(二)对于相关司法解释的评价及理解
95年《批复》的规定不但规范了一方当事人获取证据的合法有效手段,也一定程度上保护了另一方当事人的合法权益免受更大的侵犯,完善我国的民事诉讼相关立法都起到了极大地推动作用。但同时,实务工作者及法律学者也发现了《批复》本身有着很多的争议缺陷。批复中提到“未经对方当事人同意私自录制其谈话,系不合法行为”,该规定在实务中并不易操作,因为当事人双方的关系是对立的,双方各自维护着自身的利益,在这种情况下,一方当事人同意对方录制其谈话内容,并且作为证据呈堂,这种可能性是极小的。有学者认为,收集的证据符合法定程序仅限于司法机关,而不应是对当事人收集证据的要求。[ 参见王谢春:《音像证据若干问题探讨》,载《法学家》,1997年第6期。
]
《证据规定》与《批复》比较,在实务操作性的基础上有了很大的改善和提高,从民事诉讼法的实现诉讼目的的角度来看,对非法证据不应该设定更为严格的排除标准,应该用相对理智的角度宽容对待非法证据排除规则。因为很多录音证据不仅关系到当事人的利益,还关系到他人的合法权益,2002《证据规定》的出现对于明确民事诉讼私自录音证据的证据效力,重构非法证据排除条件都起到了极大地作用,同时由于 2002《证据规定》确立的新的关于私自录音证据的证据效力的判断标准更为合理。 [ 参见李祖军:《论民事诉讼非法证据排除规则》,载《中国法学》,2006年03期。
]许多法官在处理相关案件中,都是以《证据规定》的内容为依据。
《民诉法适用解释》的规定在前两部司法解释的基础上相对而言更为完整。然而《解释》与2002《证据规定》相比,并未有较大的突破性规定。例如有关“侵犯合法权益”以及“违反法律禁止性规定”范围的进一步解释性说明,相关法律都没有予以明确。实践中依然存在因规定不够具体细化而造成不易操作的后果。对于司法实践而言,操作性仍然不强。另外虽然《民诉法适用解释》加了“严重”作前缀,但如何判断行为的严重性是否就满足相应的情形条件也都没有具体进一步予以说明,而法官在审查认定证据的过程中其自由裁量的标准是否也需要考虑到该份私自录音证据对于反映案件真实情况的作用及影响,是否是唯一关键证据等等,这些在最新颁布实施的《民诉法适用解释》中也都没有得到明确。
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(三)问题与思考
根据95年《批复》的规定,未经对方当事人同意的录音资料不得作为证据使用。而不论是后来的《证据规定》还是《民诉法适用解释》,对于私自录音证据排除的重点则在于是否侵害他人合法权益、违法法律禁止性规定或者严重违背公序良俗等方面,舍弃了需“经对方当事人同意”这一要素。虽然这三个司法解释都是规定私下录音证据效力的法律法规,但对于私下录音证据是否有效的标准却有明显的不同,由此引发了有关私下录音证据的证据能力争论。有学者认为年95年《批复》没有与《证据规定》相冲突。最高人民法院也没有声明废除,所以仍可以作为认定事实的依据。[ 参见吴俐:《对私录视听资料成为证据的质疑》,载《政治与法律》,2003 年第 06 期。
]按照此观点,不经对方当事人同意的私下录音证据不具备证据能力。也有部分学者认为,《证据规定》实际上废除了95年《批复》中的须经对方当事人同意这个要件,把排除的范围界定在违反法律的禁止性规定与侵害他人合法利益这两个方面。[ 参见毕玉谦、邓旭等:《中国证据法草案建议稿及其论证》,法律出版社 2003 年版,第 188 页。
]
对于95年《批复》与《证据规定》及《证据法适用解释》是否冲突的问题,笔者认为,虽然文字表述上有区别,但是核心内容并没有很大的变化。95年《批复》虽然采取了“一刀切”的方式,明确的规定了私自录音证据具有证据能力的有效要件是“对方当事人同意”,但其目的应是为了避免一旦出现当事人不知情的私下录音行为,当事人合法权益会被侵害的情况,故“对方当事人同意”成为一种保护当事人利益的形式上的标准。而《证据规定》及《证据法适用解释》中对私下录音证据所要求的保护当事人权益及公序良俗等等,则是对私下录音证据实质上的要求。只不过相比于95年《批复》,后者采用了更先进的立法技术,也赋予了法官自由裁量的余地。
四、司法实践中对该问题的认定
司法实践中,在《证据规定》及《民诉法适用解释》出台之前,大多数案例的判决都依据95年《批复》的规定,将“对方当事人同意”作为私下录音证据被采纳的标准。例如在湖美大酒店诉《海峡都市报》侵权案中,湖美大酒店以《海峡都市报》侵犯其名誉权为由对后者提起诉讼,而《海峡都市报》也提交了其对对湖美大酒店进行暗访时的录音资料作为己方证据,但终究没有被法庭采纳为证据。
在《证据规定》及《民诉法适用解释》出台之后,因司法解释规定之间的不一致,如何认定私下录音证据效力问题成为司法实践中的难题。在张文武与陈志雄合同纠纷案[ 参见最高人民法院:“张文武与陈志雄合同纠纷案”,(2015)民提字第213号。
]中就存在这样的情况。
(一)张文武与陈志雄合同纠纷案案情
2008年3月20日,张文武与陈志雄就合作经营珠海和平物流综合市场项目签订《合作协议》,甲方为珠海市和平物流综合市场有限公司股东陈志雄,乙方为张文武,双方约定由张文武负责协助陈志雄开展对外关系的协调工作,争取得到各相关政府部门对此项目的支持,保证陈志雄在合法经营的前提下顺利开展业务;陈志雄负责此项目的具体运营,并同意以(不低于6000万元)作为张文武的项目分红,并在此协议生效之日起7年内付清。待项目完成之后,陈志雄认为该项目完成的成果与张文武的协调工作无关。该案的争议焦点之一,就是在再审期间,由张文武女儿提交的一份用以证明该项目来龙去脉以及证明陈志雄肯定了张文武工作成果的一段私下录音,是否具有证据能力。
(二)案件判决结果
针对本案的私自录音证据,广东省高级人民法院的判决和最高法院态度大相径庭。广东省高级人民法院在认定本案的录音证据时,采取了“该录音材料系张文武在未取得陈志雄同意的情况下单方录制,不具有证明力”的态度,驳回了申请人张文武的再审申请,其法律依据是最高法院1995年《批复》中“经对方当事人同意”的要求。而最高人民法院在对于该录音证据的态度上,根据《证据规定》第68条以及《民讼法解释》第106条等依据,认为“张文武提交的录音证据并非以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得”,且该证据“是真实记录”“未侵害他人的合法权益、未违背公序良俗”“能够客观反映双方合作的相关事宜”,认定“该录音证据可以作为认定本案相关事实的依据”,从而支持了张文武的诉讼请求。
(三)案件启示
最高法院在整理各方观点的同时,采取了以《证据规定》、《解释》为依据,兼顾《批复》的做法,其判决要旨是将《批复》中“未经对方当事人同意私自录制其谈话,系不合法行为”应当解释为“系对涉及对方当事人的隐私场所进行的偷录并侵犯对方当事人或其他人合法权益的行为”。最高法院这一做法,弥合了不同司法解释之前表述不一致的问题。在现行法律框架下,一定程度上解决实践中关于私下录音证据能力认定的问题,具有积极的指导意义。
五、结论及建议
通过张文武与陈志雄合同纠纷案,为我们提供了一个解决司法实践中关于私下录音证据采信的标准。虽然95年《批复》与《证据规定》及《证据法适用解释》中对于私自录音证据的表述有所不同,但是这些司法解释就目的来说,都是为了保护当事人的合法权益。但对于私下录音证据的认定和采信上,实践中依然存在了很多问题。对此笔者给出如下建议:
(一)法官在采信私自录音证据时需要利益衡量
法官在判断是否应该采纳私录的视听资料作为合法证据时,是需要同时进行多种因素的考虑,是需要有利益衡量的。即取得该份私录视听资料的违法程度,侵害他人合法权益的程度是否严重,该私录视听资料本身对于发现案件真实情况是否起到至关重要的作用,这些都是法官在认定时需要考量的方面,所以在法庭调查阶段,法官对于具体案件的其他情况认识比较清楚,更能从整体上进行综合考虑,从而做出更合理的决定。
(二)完善认定私自录音证据时的例外规定
法律只规定“对以严重侵害他人合法权益、违法法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据,不得作为认定案件事实的根据。”换言之,假使证据的取得方式不符合法律的该条规定,那么法官在认定证据时将予以一概排除,无论该份证据是否是认清案件真实情况的关键且唯一证据等,都不能因例外原因而予以考虑。该种做法在维护程序正义的同时,并没有兼顾到实体正义,相反,甚至对实体正义是一种严重损害的行为,这种只专注于重视程序而没有考虑到实体的行为,也会在某种程度上影响民事诉讼法的法律尊严及法律本身所代表的公正权威。因此,对于在认定私录视听资料的证据效力时,我国不应采取一贯的单一法定排除做法,而是借鉴国外一些国家的做法,适当作一些例外规定,这样才能更好的平衡实体正义和程序正义。
(三)加强当事人收集证据的制度保障
民事诉讼法对于证明责任的分配采取的方式是“谁主张谁举证”,所以各方当事人都需要就自己提出的主张承担举证责任,一般情况下,当事人都是尽最大能力收集尽可能多的证据来支持自己的诉讼请求,而法院收集证据的情形是只在满足法律规定的情形时,才会主动或依当事人申请收集证据。而私自录音证据是一种方便有效的证据形式,在实践中,也被广泛采用。在这种背景下,我国对于当事人收集证据的规定仍是寥寥,显然是不够,换言之,如果不能完善我国目前关于当事人证据收集制度的立法,那么其他相关法律也不能最大限度地保护当事人合法权益。
关于当事人证据收集的制度保障,法律应该对当事人应享有的取证权利作明确具体的规定,如发生当事人取证困难的情况,此时法律不允许其采取不合法手段获取证据,那么该当事人可以依照法律的规定向法院申请保护,法院则将依据具体情况及相关法律规定,协助当事人收集相关证据。这样可以有效避免当事人收集证据时因为取证难而不得已以侵犯对方当事人的合法权益甚至是以违反法律为代价获取证据。
论文作者:周小雷
论文发表刊物:《科技新时代》2019年2期
论文发表时间:2019/4/10
标签:证据论文; 当事人论文; 合法权益论文; 法律论文; 禁止性论文; 民事诉讼论文; 法官论文; 《科技新时代》2019年2期论文;