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摘要：近些年来，国内建设工程行业迎来飞速发展，在很大程度上促进了国民经济的发展。但建筑市场竞争激烈，不规范行为盛行，许多缺乏资质的施工企业或个人为了不当牟利想方设法地钻营挂靠，扰乱了市场秩序，留下了许多质量隐患。由此引起的法律纠纷更是不胜枚举。本文将就这一方面的问题展开探讨，研究挂靠行为以及挂靠行为对于建筑工程施工合同效力的影响。
关键词：建设工程；挂靠行为；施工合同；法律效力；影响
当前，建筑行业内各种挂靠行为盛行，已经是不争的客观事实。毋庸讳言，挂靠行为属于一种屡禁难止、久治难愈的“灰色”行为，不利于建筑市场的规范化发展。这就需要我们认真研究挂靠行为，分析挂靠行为对于建筑工程施工合同效力造成的影响。
一、挂靠行为
学术界、法律界对于如何界定“挂靠”，至今仍然存在着很大的争议。为行文方便，在本文中，我们将建筑工程领域的挂靠行为，描述为缺乏资质的企业或个人，借用有资质或资质较高的企业，以被借用企业的名义承担建筑工程，实施施工，收取工程价款，获取非法利润的行为。界定挂靠行为的关键，在于挂靠人并不具有从事建筑工程活动的主体资格，或缺乏建筑资质[1]。
二、挂靠行为的表现形式
（一）临时性挂靠
临时性挂靠多与单项工程项目有关。临时性挂靠指的是某个人（假设此人为“X先生”）有工程项目资源，但“X先生”本人却不具备承建工程项目的资质，而临时挂靠某家有资质的建筑企业，以该企业的名义与业主方签约，办理报建、备案手续；这家被挂靠的、有资质的建筑企业再与“X先生”签订施工承包合同，将承接的工程项目转手给“X先生”，由“X先生”负责组织施工，结算、收款。而这家建筑企业只须按2%～5%的比例收取管理费。
（二）长期性挂靠
某些有资质，或资质较好的建筑企业，与个人（假设此人为“Y先生”）签订内部挂靠协议，约定“Y先生”长期挂靠本企业，以本企业×××施工队的名义对外承担建筑工程业务，按工程款比例或约定的一定定额上缴管理费。“Y先生”便可以在被挂靠企业的所在地区内承担工程项目业务，他可以组织施工队，聘请社会上的财会人员与技术人员，租赁固定的办公场所，甚至刻公章、拥有一批固定的劳务人员。“Y先生”名下施工队承担的工程项目，可以顺利备案、办证，而只要“Y先生”定期上缴管理费，被挂靠企业便对这支施工队的行为予以认可。
（三）分公司挂靠
某个人（假设此人为“Z先生”）与有资质、或资质较好的建筑企业挂钩，为该企业设立分公司，“Z先生”出任这家分公司的实际负责人，掌握分公司的实际承包经营。这家分公司自行承接工程项目，自主经营，独立进行经营核算，自负盈亏，但却定期向被挂靠的建筑企业认缴一定的利润。这种互相勾结的挂靠行为属于一种高级形式的挂靠[2]。
三、挂靠行为的成因
（一）建筑企业资质与工程项目资源不对称
建筑项目不仅投资巨大，而且关系到用户的生命、财产安全，因此国家对建筑行业实施严格的资质准入制，对建筑企业及其施工人员、资金、技术、业绩都有严格的规定。这本有利于规范建筑市场行为。但有资质的建筑企业却未必能够在短时间内承揽到大量工程项目合同。另一方面，从当前建筑行业发展的实际情况来看，地方政府、国有大中型企业、大型国家事业单位（机关、高等院校）仍是工程项目投资的主体。
期刊文章分类查询,尽在期刊图书馆这就使得某些体制内的“能人”能够通过“熟人关系”，在短时间内掌握大量工程项目，但这些“能人”手里只有项目，自身又没有资金、技术、管理能力，因而他们挂靠有资质的建筑企业，“强强联手”，导致挂靠行为在建筑工程领域泛滥成灾[3]。
（二）挂靠各方均有利可图
对于被挂靠的建筑企业来说，通过挂靠可以轻易地扩大本企业的市场份额与市场地位，本企业不须投入资金、技术、管理，便可以收取高额的管理费，真是天上掉下来的馅饼；对于实施挂靠行为的个人来说，只须缴纳一定的管理费，便可以拿到工程项目合同，赚取数额惊人的工程价款，还可以“节省”人力、财力、时间成本，何乐而不为。还有一些房地产开发商，为了压低工程款，主动选择挂靠单位、个人进行施工。——这再次验证了“为了50%的利润，可以铤而走险。”
四、挂靠行为对建设工程合同效力的影响
建设工程合同，是指建设单位（发包方）和施工单位（承包方）为完成商定的施工工程，明确双方权利、义务的协议，具有法律效力，双方作为平等的民事主体，必须共同遵守和履行合同。依照合同，承包方应完成发包方交给的施工任务，发包方应按照规定提供必要条件并支付工程价款[4]。
建设工程合同是具有法律效力的文件，而挂靠者却借用建筑企业的名义签署工程合同，因此，挂靠是对建设工程合同的戏弄与嘲讽。——有资质的建筑企业与个人联手实施挂靠行为，难以界定建设工程合同承包方的实际主体，但建筑企业却承揽了相当大的合同风险。一旦挂靠者因拖欠原材料款、工资，或延误工期，发包方便可以依照合同向被挂靠的建筑企业追讨连环债务。一旦工程项目运作不善，挂靠者往往选择一走了之，而发包方却可以依照合同向被挂靠的建筑企业提起法律诉讼。还有一些挂靠者，打着挂靠的名义与供应商签署采购合同，高价买入大量建筑材料，然后低价卖出，随即卷款潜逃；供应商只好拿着采购合同起诉被挂靠的建筑企业。而被挂靠的建筑企业却可以理直气壮地申辩本企业不是签署这些承包合同、采购合同的主体，这些合同属于与本企业毫无关系的无效合同。——假若挂靠者依照合同约定，在规定工期内高质量完成了工程项目，并付清了供应商的债权，被挂靠的建筑企业又会宣称这些承包合同、采购合同是有法律效力的正式合同，并依据这些合同向挂靠者索要管理费及其他款项[5]。
因此，如何判定挂靠对于建筑工程施工合同效力，引起了法律界与建筑行业极大的争议。——我们认为：从本质上来看，挂靠者借用建筑企业的名义签署的各类施工合同，均应属于无效合同；但若宣布这些合同均不具备效力，则势必纵容挂靠行为的进一步蔓延发展。因此，在当前情况下，应当确认挂靠行为对于引起重大质量问题、法律纠纷的施工合同具有效力。——这的确是下下策，但这可以倒逼建筑企业尊重自己，尊重自己的资质与信誉，不敢轻易地搞“挂靠”。
结束语
早在十年前，挂靠引起的各类问题便引起了法律界的关注。十年来，建筑行业的挂靠行为非但没有得到有效遏制，反而愈演愈烈；甚至涉及到施工合同的法律效力。这从一个侧面折射出当前建筑行业乱象丛生，亟待规范。这一问题值得我们进一步讨论。
参考文献：
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[2]史智军.建设工程领域因挂靠关系引发的民事责任问题研究[J] .山东法官培训学院学报, 2018, 34(04):142-150 .
[3]宋崇迪,陈二华.建设工程挂靠情形下挂靠人向发包人主张工程款问题研究[J] .住宅与房地产, http://kns.cnki.net/kcms 2018(19):193 .
[4]易亚东.建设工程挂靠施工中相关对外债务的承担确认[J] .中国检察官, 2017(22):70-72 .
[5]徐莉萍,王宇霆.挂靠施工情形下的相关行为效力分析[J] .福建建材, https://doi.org/10.14149/j.cnki.ct. 2017(08):105-107 .
论文作者:唐文峰
论文发表刊物:《防护工程》2019年11期
论文发表时间:2019/8/27
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