美国新型贸易壁垒及其应对策略——以美国对华出口品“337调查”为中心的分析，本文主要内容关键词为：美国论文,贸易壁垒论文,应对策略论文,中心论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D99 文献标识码：A 文章编号：1009-4482(2004)04-0054-03
2003年4月28日，美国劲量控股集团及其全资子公司Everyday公司向美国国际贸易委员会（简称ITC）提出立案申请，指控中国内地、香港、日本、印尼等国家和地区的24家企业侵害其“无汞碱性电池”的知识产权，要求对其展开“337调查”，禁止他们生产的电池进入美国市场。其中，中国内地的南孚、双鹿、豹王、虎头、长虹、三特、正龙7家企业被列入“黑名单”。[1]如果该指控成立，ITC将颁布排除令，规定在申请人专利失效前（2011年11月15日），中国电池出口企业不得再向美国出口任何无汞碱性电池，对已输入美国和库存的产品也将依令销毁。同时，那些包括电池产品的电子产品，如电子表、玩具等也将无法再向美国出口，因而上游厂商只能放弃采购中国电池企业的产品，转投他家。换句话说，该诉讼将使中国整个电池行业在对美出口上面临严重障碍。
事实上，中国企业遭遇美国“337条款”调查已不是头一次了。1995年以来，几乎每年都有同类案件发生。近三年来，美国企业依据“337条款”起诉中国出口产品的诉讼共17起，其中2001年3起，2002年8起，2003年更加频繁，仅上半年ITC就发起“337调查”11起，其中涉及中国企业的多达4起，占案件总数的36.4%[2]。有迹象表明，随着我国工业产品的升级和贸易规模的扩大，“337条款”正成为美国企业对我国出口产品进行各种专利诉讼的主要武器。然而，对于这一正在崛起中的新式贸易壁垒，国内的大多数企业对其内容、程序和厉害程度都还缺乏必要的了解和认识。因此，本文拟对“337条款”的由来和内容作简要介绍，并在分析其特点的基础上，力图为我国出口企业和相关部门提出可行的应对策略。
一 “337条款”及其救济方式
“337条款”又称“不公平贸易作法”条款，主要针对美国法院无权管辖的外国人从事不公平的贸易竞争行为，为美国产业提供行政救济手段。它源于美国《1930年关税法》第337条，其后几经修补，现行“337条款”是指1994年修订的1988年《综合贸易与竞争法》第1342节。该条款以“进口贸易中的不公平做法”为题，规定货物所有人、进口人、收货人或其代理人：(1)将货物进口美国或在美国销售时使用不公平竞争方法和不公平行为，其威胁或效果足以摧毁或实质损害美国国内产业，或阻碍此类产业的建立，或限制、垄断了美国的贸易和商业；或者：(2)将货物进口美国，或为进口美国而销售，或进口美国后销售，而该种货物侵犯了美国己予登记的有效且可执行的专利权、商标权、版权或集成电路芯片布图设计（即“掩膜制品”）专有权，并在这四项权利方面已经存在或有尚在建立中的国内产业，则这些不公平做法将被视为非法，美国可采取适当措施予以处分[3]。
从条文表述来看，它完全是一项国内产业保护法。但从长期的实践来看，绝大多数提起“337条款”调查的案件都是围绕知识产权或其他与知识产权有关的权益展开的。这就使得这一条款在实现保护国内产业目的的同时，更凸显了作为保护知识产权的行政制裁手段的功能。
根据该条款的规定，在认定被告违反“337条款”的判决确定后，ITC可按下列三种方式给原告提供行政救济：(1)发出全面强制排除令(GEO)，由美国海关在边界执行，禁止所有侵害原告专利权的产品进入美国；(2)发出局部强制排除令(LEO)，由美国海关在边界执行，禁止由被告制造、侵害原告专利权的产品进入美国；(3)发出禁止命令(CDO)，直接命令违反“337条款”的当事人立即停止所有不公平的贸易行为（与GEO及LEO不同的是，ITC在发出CDO之前，必须先确定其对违反“337条款”之当事人具有人的管辖权）。
二 “337条款”的特点
首先，作为保护美国知识产权的主要贸易工具，“337条款”不同于国内企业熟悉的“特别301条款”。两者之间的主要区别为：(1)二者的作用对象不同。“特别301条款”针对的是外国境内存在的侵害美国知识产权的问题，包括社会经济生活的各个方面；而“337条款”则主要针对在美国境内销售的侵犯美国知识产权的进口产品，重点在流通环节。(2)两者的作用机制不同。“特别301条款”主要由政府授权贸易代表与有关国家进行谈判，要求改变不利于美国的不公平做法。如果不能达成合意，便采取报复性制裁措施；“337条款”则是直接针对外国生产商的制裁措施，争端的主体是两国的具体厂商。(3)保护方式也有差异。“特别301条款”提供的是积极保护方式，美国贸易代表可以在他认为必要的情况下，主动发起调查程序，要求与贸易伙伴进行磋商；“337条款”则不同，ITC只能应美国国内厂商提出的诉讼请求而发起调查，提供的是消极的保护[4]。
其次，作为限制进口措施的一种贸易法规，“337条款”调查又不同于众所周知的反倾销调查。反倾销调查的判定依据一是进口产品是否以低于正常价格销售，二是是否对美国产业造成损害。而在“337条款”调查中，只要美方能证明进口产品在其相关产业中有侵权事实即可定罪。因此，对美国企业来说，提起“337条款”调查的门槛比较低，申请立案更容易，也就能达到限制竞争的目的。对我方而言，由于调查所涉及的内容在技术上更为专业，所以应对就更为困难。
最后，就条款本身的效力而言，“337条款”最大的特点，就在于它提供了比其它相关法规更加快捷有效的程序和救济措施，在许多方面更有利于美方原告。(1)从处理期限方面看，ITC在接到原告申诉后一般必须在12个月内结案，复杂案件也不得超过18个月，这就使产业救济的效率大为提高。而且，在“337条款”的程序下，美国原告在向ITC提出申诉之前有充分的调查证据与准备诉状的时间；外国被告则被迫必须在接获原告诉状20日内提出详细答辩，且不能提出反诉。(2)GEO与LEO的发出不必以ITC对外国被告有人的管辖权为前提。因此，对任何有产品输出到美国的外国厂商，美国原告都可提出请求。(3)当ITC发出GEO时，所有侵犯原告专利权的产品都被禁止进入美国，其排除效力可达到被告涉及的整个行业，从而使美国企业可独享其全部国内市场。(4)GEO或LEO完全由美国海关负责执行，并负担一切费用，原告从ITC获得胜诉判决确定后，无须另行起诉取得强制执行的权力。
总之，作为一种以保护国内知识产权为主要目的的贸易法规，“337条款”一方面弥补了美国知识产权法在贸易救济方面的不足，对知识产权提供了更为全面有效的保护；同时也为对国内产业的保护提供了法律依据。因此，它正逐渐嬗变为美国厂商排挤进口竞争者的主要武器，起到了隐性贸易壁垒的作用。
三 应对策略
随着我国出口产品技术含量和质量的提高，以及我国出口规模的不断扩大，在今后很长一段时期内，“337调查”将成为我国对美出口企业经常遭遇的一种贸易保护措施。为了保护我国出口行业的正常发展，提高出口厂商的国际竞争力，有必要采取有效措施，积极主动的进行应对。
首先，国内企业要强化自身的知识产权意识。想让自己不被“337”盯上，国内企业必须提高知识产权保护意识，事先做好预防措施，尽量避免侵犯他人的专利权。在签订出口或加工合同之前，就应先进行有关的专利检索，确定是否有可能涉及该产品或其制造方法的美国专利。如果存在侵权的可能，应及时对产品进行修改，以绕过相关专利权的覆盖范围；或者也可以从专利权所有人那里取得使用许可，或者与美国进口商取得协议，由进口商对侵权行为承担责任。作为预防措施，生产厂家还可以在知识产权许可协议或类似协议中订入仲裁条款，假如原告为协议对方，则被告可依据《1995年乌拉圭回合协议法》以仲裁条款排除ITC对案件的管制[3]。同时，也要学会利用知识产权来进行自我保护。在当前我国经济不断强大、出口品档次不断提高的情况下，原来那种依赖简单模仿的方法已不再适用，要努力走自行开发创新的路子，积极申请专利（包括在美国本土申请），建立自己的专利保护网。在美国，企业利用“337条款”保护自己产品的市场份额是一种常用的商业策略，中国公司也可以用。比如，中国公司在美国拥有专利，也可以用来阻挡其他国家的类似产品进入美国市场，甚至阻挡在美国以外国家制造的美国公司的产品。
其次，政府和行业协会要发挥资源优势，提供有效的外部服务。(1)利用好WTO的申诉机制，健全国内的相关法规制度。作为WTO的成员国，我国应积极利用多边争议解决体制，对美国“337条款”的歧视性贸易行为进行抗争。对外贸易管理部门可以设立相应的责任机构统一负责。同时还可以参照TRIPs和《关于争端解决规则和程序谅解书》的相关条款，在《对外贸易法》中补充制定对外国歧视性的单边贸易制裁行为予以反报复的操作规则[3]。(2)建立有效的预警机制与产业专利情报服务网。各级政府和行业协会等组织可以通过自己良好的信息渠道，建立起连续系统的产业专利情报网络，一方面采集并公布国外与知识产权相关的法律规则信息，以及我国主要出口产品可能涉及的知识产权要求，适时地提供产业专利趋势咨询，出台推动与专利相关的激励措施或法规等；另一方面，要及时将世界各国在进出口过程中因知识产权受到的警告和产生的纠纷进行通报，以引起有关部门和企业的重视，并提供其应对的经验教训供我国企业参考。同时还要密切关注美国市场对我国产品出口的相关反应，一有风吹草动，立即通告和调集国内企业，相机行事，尽量减小信息不对称和时空差距带来的效率损失。
最后，出口企业在真正遭遇“337条款”的调查和诉讼时，要权衡利弊，合理应诉。(1)权衡得失，及时行动。一旦被卷入“337条款”调查，中国企业首先应决定是否需要就调查做出答辩。答辩的成本费用和出口产品的价值都需要仔细分析，并评估拒绝答辩的后果。若被诉产品的价值并不高，增长的空间也有限，就不值得在应诉上花费大量的时间及金钱了。如果权衡的结果是需要应诉，那么就应当迅速行动。在“337条款”调查中被告的应诉时间是很紧张的，而申诉人却是在调查通知被告前数月就已开始为诉讼做准备了，因此我们的被诉企业必须迅速应变，迎头赶上，才能应对申诉人的“充分准备”。如果等到调查委员会有正式通知才开始行动，就会又坐失一个月的宝贵时间了。(2)有的放矢，选择最佳应对措施。就专利权的“337条款”调查而言，中国企业可以有数种应对措施。首先，可以辩称自己的产品设有侵犯对方的专利权。专利权的保护范围记载在权利要求书中，可以有一项或多项技术要素。只有当权利要求书中的所有技术要素都落入了相关的产品时，才可以判定侵权，否则就不属于侵权。其次，中国企业可以申请宣告对方的专利权无效。在美国，专利权系由专利局授予。从法律上说，专利局是一个行政机构，授予专利权是一种行政行为，由专利局所授予的专利权仅仅是一项推定有效的权利，至于一项专利权是否真的有效，需要由法院来最终判定。今年3月，被称为中国机电产品“337条款”第一案的针对温州万盛和华美利两家公司发起的漏电保护插座的调查中，两家公司就是对起诉方美国LEVITON公司专利本身的瑕疵和专利年限等问题进行了有力反驳，并取得了最后的胜利。还有一点值得注意的是，美国的专利遵循“先发明”制，即如果两家公司发明出相同的东西，而又都在美国提交了专利申请，最先做出发明的那家公司将会被授予专利权（中国实行的是“先申请”制，最先提交专利申请的公司获得专利权）。过去，中国不是WTO成员，在中国境内的发明活动得不到美国的法律认可，现在中国已经是WTO成员，因此相同产品在中国较早的发明日可以在美国对抗美国较晚发明日的发明专利权[5]。最后，还可以利用诉讼中止程序，使原告无法任意操纵和控制并行诉讼制度，同时为被告自己赢得充分的应诉准备时间，节省精力与费用[3]。(3)主动了解美国法律，延请有经验的美方律师。美国关于知识产权保护的法律规定很多很细，我国企业应主动去了解，努力做到知己知彼，不打无准备之仗。由于“337调查”涉及的内容复杂而专业，而异地应诉的难度更是相当之大，我企业在应对时就需要多接触一些美国的律师事务所，从中选聘有经验的律师，虽然要偿付较高的费用，但却能增加胜诉的几率。选择美国法律事务所时，要特别注意以下几方面：该事务所必须熟悉美国司法程序；该事务所最好坐落在华盛顿特区，或者有分支机构在华盛顿特区；该事务所在商标和专利代理方面有特长，等等[6]。(4)打“组合拳”，联合出击。“337条款”调查案由于其调查时间短，应诉费用高，给被告方的应诉造成了很大困难。同时由于“337条款”调查往往是针对产品，其判定结果必然对被告所在的整个行业都产生巨大影响。所以，如果由行业协会牵头，多家企业联手进行抗争，一方面可以降低每个企业的应诉成本，分散风险，避免被对手各个击破；同时也会产生规模效应，增大胜诉的可能性。中国电池生产企业在这次ITC启动调查程序后，就是发挥了商务部、行业协会的组织功能，联合全行业企业进行应诉的。中国电池工业协会秘书长王敬忠表示，美国劲量电池公司起诉中国公司侵权的专利漏洞很多，中国企业有充分的证据表明其专利无效。
收稿日期：2004-01-25
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