图书馆“镜像服务”与“深度链接”侵犯信息网络传播权的认定，本文主要内容关键词为：镜像论文,网络传播论文,深度论文,图书馆论文,链接论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
信息网络传播权是随着计算机网络技术的发展而赋予著作权人的一项新权利，即通过信息网络对作品进行交互式传播的权利，而他人未经许可从事该行为则构成侵权。随着网络的日益普及，信息网络传播权侵权的案例数量呈不断增长趋势，图书馆近几年著作权侵权案例也是以侵犯信息网络传播权为主，并且也将成为图书馆信息网络服务知识产权侵权的主要领域。图书馆直接将侵权作品置于网络服务器公开传播，很容易认定是否侵犯信息网络传播权，但是图书馆通过各种技术手段间接提供其他数据库商的数字资源在认定信息网络传播权侵权方面就比较复杂了。同样是通过“镜像服务”和“深度链接”提供其他网站的数字资源，而在是否侵犯信息网络传播权方面就出现了不同的判决结果，下面通过几起典型案例分析图书馆在此类案件中认定侵权的几个关键问题。
1 信息网络传播权中直接侵权和间接侵权的划分
2006年颁布的《信息网络传播权保护条例》对信息网络传播权进行了明确的定义：“信息网络传播权，是指以有线或无线的方式向公众提供作品、表演或者录音录像制品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品、表演或者录音录像制品的权利”。信息网络传播权的直接侵权是指未经许可直接实施受“专有权利”控制的行为，例如将数字化作品上传或以其他方式将其置于向公众开放的网络服务器中，从而可以使公众在个人选定的时间和地点通过网络访问到作品。而关于间接侵权行为，则是指并没有直接实施受“专有权利”控制的行为，但是却为直接侵权行为提供了帮助。例如虽然侵权者并没有直接将作品置于网络服务器上，但是却为直接侵权人提供了便利，如为直接侵权行为提供网络服务或者通过链接等方式扩大作品的传播范围等。
信息网络传播权直接侵权和间接侵权构成要件方面有很大不同。只要侵权人直接实施了信息网络传播权控制的行为就构成直接侵权，主观过错只影响赔偿责任的承担，并不影响侵权的成立，而间接侵权中主观过错是侵权是否成立的必要条件，所以在信息网络传播权侵权案例中区分直接侵权和间接侵权对于审判结果具有重要的意义。
2 图书馆通过镜像方式提供作品构成侵权是直接侵权行为，还是间接侵权行为？
镜像方式是图书馆信息网络服务的重要方式，即原文数据库服务商在与图书馆协商一致后将数据库内容镜像（拷贝）至图书馆的服务器上，由图书馆对用户提供作品的查询和下载服务。如果数据库内容有未经许可上传的作品，那么图书馆是否构成侵权？是直接侵权还是间接侵权？
在何海群诉温州市图书馆侵犯著作财产权一案中，温州市图书馆以镜像方式向用户提供超星数字图书馆的电子图书，原告发现被告未经自己许可在其网站上公开发布并供用户下载使用自己的作品，于是起诉被告侵犯其信息网络传播权并要求赔偿。最后法院判定侵权成立，认定侵权的依据就是原告的作品曾经以镜像方式存在于涉案网站的服务器上，判决原文摘录如下：“在没有足够的相反证据的情况下，本院结合公证书反映的客观情况，认定《高手》一书曾经以镜像方式存在于涉案网站的服务器上。因此，被告未经原告许可，在涉案网站以镜像方式向公众提供《高手》一书的查询、下载服务，侵害了原告就《高手》一书所享有的信息网络传播权。”从判决结果可以得出法院是从直接侵权的角度认定温州市图书馆侵犯了信息网络传播权，因为法院是从客观情况——作品以镜像方式存在于涉案网站服务器上认定侵权，并没有考虑被告的主观情况，如被告没有进行主观编辑、没有直接获利，以及接到原告的律师函后能够及时删除作品，这些只是影响了赔偿额的大小，并没有影响到侵权责任的认定。
而在北京龙源网通电子商务有限公司（以下简称龙源公司）诉被告武汉鼎森电子科技有限公司（以下简称鼎森公司）、被告湖北省图书馆侵犯信息网络传播权纠纷一案中，图书馆与鼎森公司合同约定有偿取得鼎森公司数据库内容一定期间的使用权，同样是以镜像方式向用户提供该资源，在判定图书馆是否侵犯信息网络传播权的结果却不同。在本案中法院认为湖北省图书馆提供网络服务是技术自动安排的结果，符合《信息网络传播权保护条例》第二十一条规定的情形，因此不构成侵权。
那么，图书馆通过镜像提供数据库资源是技术自动安排的结果吗？
《信息网络传播权保护条例》（简称条例）第二十一条规定：“网络服务提供者为提高网络传输效率，自动存储从其他网络服务提供者获得的作品、表演、录音录像制品，根据技术安排自动向服务对象提供，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：（一）未改变自动存储的作品、表演、录音录像制品；（二）不影响提供作品、表演、录音录像制品的原网络服务提供者掌握服务对象获取该作品、表演、录音录像制品的情况；（三）在原网络服务提供者修改、删除或者屏蔽该作品、表演、录音录像制品时，根据技术安排自动予以修改、删除或者屏蔽。”该条主要是针对“系统缓存服务”提供免责的条件，即在网络传输过程中的临时复制现象，发生在信息从目标网站向用户传输过程之中，信息本来是按照“目标网站服务器——中转服务器——用户计算机路径传输的，中转服务器在将信息传输给用户计算机后并没有立即删除，而是保留在“系统缓存”，使后一用户可以直接从“系统缓存”中获得相同信息。1998年美国通过的《千禧年数字版权法》（简称DMCA）明确规定，“系统缓存”免责的前提是信息从目标网站经过缓存服务器传至接收者，《条例》第二十一条也是借鉴DMCA而来的，因此其规定的“提高网络传输效率”也仅指提高“目标网站至用户的传输效率”。所以图书馆以镜像方式提供数据库资源并不符合《条例》第二十一条的适用条件，一方面图书馆并非是为了提高信息从原数据库商至用户的传输效率；另一方面也不符合该条第三款的规定，在原数据库商修改、删除或者屏蔽该作品时，镜像站点并不能根据技术安排自动予以修改、删除或者屏蔽。
图书馆通过镜像提供数据库内容，尽管其并非是最初将资源置于网络服务器的实施者，但是该数据库资源同样是被复制在图书馆的服务器上，且形成了固定、永久复制件，使用户可以在自己选定的时间和地点通过登录图书馆服务器地址而获得数据库资源，所以符合信息网络传播权行为的特点。如果在数据库发现侵权资源，图书馆就会构成信息网络传播权直接侵权。笔者同意何海群诉温州市图书馆案例的判决，图书馆通过镜像提供数据库资源构成信息网络传播权侵权，主观过错只能影响赔偿额的大小。另外，根据收益风险相一致的原则，镜像站点与远程站点相比，图书馆具有更大的主动性，能够做到对资源长期保存并且进行修改、删除和屏蔽，所以应该赋予图书馆比远程站点更严格的责任。
3 “深层链接”是否构成直接侵权行为？
一般链接主要是指设链者在其网站或网页上直接显示一般链接的标志，网络用户能够清楚地知道设链者的网站或网页同其他网站或网页建立了链接，并且能够通过点击一般链接标志指令浏览器访问被链接对象。“深度链接”则是指设链者将被链接对象的网址“埋”在自己的网站（网页）中，网络用户并不一定知道设链者网站（网页）同其他网站（网页）建立了链接。
在北京三面向版权代理有限公司与重庆市涪陵区图书馆著作财产权纠纷一案中，图书馆通过江西新余电信网站链接了作品《狞皇武霸》，该作品的著作权人已将作品除署名权和影视改编权外的著作财产权转让于北京三面向版权代理有限公司，北京三面向公司认为图书馆未经其许可传播了该作品，于是引发了诉讼。一审法院认为图书馆仅仅是提供了狭义的链接服务，是链接服务提供者而不是内容的直接登载者，主观也没有侵权的过错，所以根据《条例》第二十三条规定不应承担侵权赔偿责任。而二审法院认为图书馆链接是“深度链接”，最终判定图书馆侵犯了权利人的信息网络传播权，应该承担赔偿责任。
一般链接作为链接服务的提供者基本没什么异议，而深层链接由于从用户的角度看好像是设链者直接提供了链接对象，曾经有被认为是直接侵犯信息网络传播权的质疑，于是产生了是否是直接侵权的“用户感知标准”和“服务器标准”。在用户感知标准下，任何对第三方网站进行深度链接的网站都将承担直接侵权的风险，这对互联网的发展是不利的，而且也违背了“技术中立”的原则；而“服务器标准”只是排除了直接侵权的可能，需要根据主观状态来判定是否构成间接侵权，所以说“服务器标准”既不妨碍互联网的发展，又可以实现法律的社会价值。在北京高院公布的《关于审理涉及网络环境下著作权纠纷案件若干问题的指导意见》中明确了“服务器标准”，具体规定如下：“网络服务提供者的行为是否构成信息网络传播行为，通常应以传播的作品、表演、录音录像制品是否由网络服务提供者上传或以其他方式置于向公众开放的网络服务器上为标准。原告主张网络服务提供者所提供服务的形式使用户误认为系网络服务提供者传播作品、表演、录音录像制品，但网络服务提供者能够提供证据证明其提供的仅是自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接、P2P（点对点）等服务的，不应认为网络服务提供者的行为构成信息网络传播行为。”
排除了深度链接的直接侵权性，那么从间接侵权行为角度判断深层链接是否构成侵权就需要考察行为人的主观状态，不能仅仅依据深度链接就作出侵权的判定，需要根据深度链接行为与侵权内容联系的紧密性来判定设链者的主观状态。如果设链者只是因为链接网址有较高的知名度而设链，并不指向具体的内容资源，如果被链接网站恰好有未经许可上传的作品，此时深度链接者与一般链接并没有区别，即使侵权也只是侵犯了被链接网站对于其整个网站的著作权，因为深度链接隐藏了被链接网站的网址，被链接网址可依据《著作权法》和《反不正当竞争法》提起诉讼。如果深度链接直接链接到具体的作品，说明设链者关注的是具体的作品，并非被链接的网站，如果刚好作品是未经许可上传至网络服务器，就可以要求深度链接设链者具有比一般链接设链者更严格的主观注意义务。一般链接可以通过《条例》中的“通知一移除”规则免除侵权责任；深度链接的提供者就不能这样轻易免责，因为其直接链接到侵权作品，所以对作品的侵权性有判断的机会和能力，就会有“明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任”的风险。
4 图书馆在提供网络信息服务时规避信息传播权侵权的应对措施
4.1 在提供数据库资源方面，以远程方式代替镜像
尽管镜像方式可以为图书馆带来许多便利，但是由于在图书馆网络服务器上形成了固定复制件，所以当发现有侵权作品时，图书馆就有直接侵犯信息网络传播权之嫌，而让图书馆对如此庞大的资源量逐一审查也是不现实的，所以远程链接方式是比较安全的技术手段。也有人认为，即使是镜像方式也可以通过与数据库商签订协议避免承担责任，但是笔者认为，即使与数据库商通过协议规定“所有由著作权纠纷引起的侵权责任由数据库商承担”也不会完全免除责任，因为协议并不能排除法律责任，笔者建议可以协商由数据库商承担著作权侵权引起的损失赔偿。
4.2 在链接其他网站的数字资源方面，建议采取一般链接
深度链接即使没有链接到侵权资源，仅从其链接方式来看对被链接网站也是一种侵权行为。通过其他网站来提高自己网站的点击率而谋取利益，对其他网站来说是不正当竞争行为。如果必须要采取深度链接方式，就需要与被链接网站达成协议，取得许可，如果是直接链接到具体作品，还需要审查作品是否取得信息网络传播权权利人的许可，这样才能避免侵权纠纷的发生。
4.3 通过信息网络传播权例外来维护自己的合法权益
信息网络传播权例外包括适用于特定主体的例外和适用于特定目的例外。适用于特定主体的例外除了《条例》中明确规定“图书馆”可以享受的信息网络传播权的例外，还可以作为网络服务提供者享受信息网络传播权例外；适用于特定目的信息网络传播权的例外，如《条例》第6条（一）至（三）和第8条和第9条都是适用于特定目的信息网络传播权的例外，图书馆在网络信息服务中符合这些目的就可以享受权利限制的例外。
5 结语
《信息网络传播权保护条例》较好地平衡了权利人和社会公众的利益，同时也顾及到计算机网络技术的发展，但是针对图书馆的信息网络传播权例外规定远远不能满足图书馆顺利开展信息网络服务的需求。图书馆作为知识传播和信息共享的重要机构，尤其是公益性图书馆对促进社会整体文化的发展有重要作用，应该给予更多的信息网络传播权的例外，如公益性图书馆局域网内信息传播对于信息网络传播权的例外；公益性图书馆建设信息导航系统链接网络资源与网络传播豁免等，从而促进图书馆借助网络充分发挥人类知识传播的功能，帮助公众对社会智力成果的掌握，推进整个社会的文明进步。
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