论专利实施的强制许可，本文主要内容关键词为：专利论文,许可论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
【内容提要】保护和利用，是专利制度大厅的两根支柱。专利法的制定都是以保护和利用的良性运作为宗旨的。保护，首先是保护发明者、专利权人的权利；利用，首先是保证发明造福公众和社会。由此又产生了现实生活中的垄断与实施的矛盾。这个矛盾还被国家主义和国际主义的不同态度所纠葛，以致雪上加霜。在解决上述矛盾中，专利法增加了强制实施许可的内容。但是，强制实施许可的本质是制裁，还是威慑？如果是制裁的话，它必然会犯“捕鼠毁器”之忌。因此，只有抓住强制许可中的威慑特征，方可解难。威慑是警告、恐吓、惩罚组成的系统，它们各具功能，依次递进，相互补缺，其构成因素或操作艺术，必将在强制许可内容的动作中得以修正、补充和完善。
强制实施许可是与“自愿许可”相对相存的范畴。“自愿许可”是指专利人自觉自愿地与他人签订专利使用许可证协议，允许他人制造其专利产品，使用其专利方法的一个法律概念。强制许可是“非自愿许可”，是指国家专利管理机关依法颁发的强制专利权人允许请求人利用其专利发明的一种法律对策。它是保障专利法实现其立法宗旨的一个重要手段。表面上看，它与专利权的排他性、独占性相矛盾，其实它是通过“强制”这一杠杆保持专利人的利益和公众的利益或国家的利益的平衡。本文就此问题进行讨论。
一、保护和利用——专利制度大厅的两根支柱
专利法的目的在于奖励发明和通过发明来促进产业的发展。专利制度是这样一种制度，它使发明人将其发明公开，作为代价，允许其在一定期间内对其发明享有独占权。“公开”即利用，“独占权”即保护，保护和利用最明白地道出了专利制度的内涵。所谓保护发明，即指在一定期间内，给予发明人独占发明的实施权利；所谓利用发明，是指通过发明人将发明拿出来进行公开和转让之实施，给公众以利用其发明的途径。这样看来，保护和利用如同一对权利、义务兄弟共存于专利法这个母体之中，既是天平的两端，又是共同支撑着专利制度大厅的两根支柱，缺一不可。
（一）保护和利用的良性循环是专利立法的宗旨
保护和利用相辅相成，在一定条件下，既相互依存，又相互转化。一般说来，发明人和专利权人都会主动实施自己的发明，乐意自己的发明尽早为社会所用。没有哪一个发明人和专利权人不希望自己的发明能够得到社会承认并充分应用的。不仅如此，因为实施的经济利益与专利独占者直接有关，专利权人为其发明的实施会竭尽全力。也正因为如此，专利权人不仅自己实施，更希望在适当的条件下允许他人实施。这样就形成了专利权的保护直接顺利地过渡到专利的具体实施的良性循环之中，即保护——利用，实现了专利法的立法宗旨。
现代意义的专利法，就是为发明而授予某些权利所设立的法律。这些权利包括一定期间内对专利对象的制造、利用、处理的独占权。实行这种法律的目的包括：给发明以报偿奖励从而刺激发明活动；鼓励将发明公开，从而使公众能够掌握该项知识；促使发明项目的生产利用，从而造福社会。可见，保护和利用，是于发明和社会都受益的两全其美、皆大欢喜的制度，它必须成为专利立法的宗旨。
（二）强制实施许可是避免“保护”与“利用”间短路的举措
保护和利用不仅是相辅相成的，也是相生相克的。因为专利权人是否实施或许可他人实施专利是以实施专利能否给他带来经济上的好处作为判断的依据。如果专利的实施不能给他带来好处，他就不会积极地实施其专利。也就是说运行中出现了“短路”，无法实现专利权的保护向专利的实施的过渡。为了保持专利权人的利益和公众利益的平衡，这时，就需要采取特别的强制措施，迫使专利权人实施或许可他人实施专利。正是基于这种因素，专利法中增加了“强制实施许可”这一极端举措。
“保护发明”和“利用发明”，不能说孰轻孰重。保护发明，主要是给予发明人以独占排他的权利，这是一种强有力的保护。获得独占权，对发明人来说，是一个非常迫切的愿望，不过“保护”尚不是专利法的目的。只有在保护的同时确保充分利用发明，才能使保护发明具有真正的意义。实施发明即通过大规模制造专利产品或专利的方法用于产业来付诸社会造福人类。发明人不仅享有独占的权利，同时也承担了实施其发明的义务。这样，实施或不完全实施其发明，都不能完全任凭专利权人自由处置。权利、义务不均衡时天平是会出现倾斜、大厅也会发生倒坍的，这时，根据社会的要求和公众利益的需要，采取强制措施是非常必要的，从立法精神来看也是应该的。正是强制制度的这轻轻一拨，使得专利法体系更趋完善，更积极地促进了使用发明。强制许可充当了一位“护法使者”的角色，它时而挥动手中的令箭警告那些偏离了轨道的“逐利人”。
二、垄断与实施——时常陷入二难境地的矛盾
把专利制度看成一座平衡个人利益和社会利益的天平，这是一幅理想化的构图。现实生活中的复杂因素往往使立法者陷入二难的境地。
生活的进程和社会的忧乐告诉我们，专利发展史实际上就是一部关于专利垄断与专利实施的斗争史，说白了，就是解决专利权人垄断权的范围多大？时间多久？效力多强？如何实施？何时实施？何地实施？……等一系列问题的解疑史。
专利法首要解决的问题既是如何使创造发明从个人垄断手中过渡到产业化，同时又不侵犯专利权人的所有权。对此，不同的国家、地区的专利法对垄断和实施的要求都采用了不同尺度，不同的社会制度采用了不同的调节手段。这不仅是因为历史、制度的不同所致，也是由于垄断和实施的二难矛盾状况所致。
（一）适得其所与适得其反的较量
制定专利法，实行专利保护制度，每个国家都有自己的理由，但有两点是共同的。首先是通过给发明人授予专利权，使其发明公开，进而推动科技的进步。二是授权国通过使用专利发明，推动本国经济发展。但是国家实行专利制度的目的同专利权人申请的目的往往是冲突的。
专利人之所以将发明申请为专利，最根本的原因在于利用专利权的垄断性，使自己获得最大的经济利益。如在一些科技发达的国家，垄断的大资本家惟恐先进的新技术破坏了他对某项产业已经取得的垄断地位，常常用高价收买专利，然后将其束之高阁，不予实施，作为从垄断中去获取最大经济利益的目的似乎达到了，可说适得其所。但是，发明不实施，又不能转化为效益，而发明的初衷则是以最大经济效益的创造为目的的。由于垄断对实施的扼杀，因而最大经济利益的实现也被扼杀了。结果与愿望相违，适得其所遭到了适得其反的惩罚。垄断和实施在这里成了你死我活的冤家对头。
（二）国家主义和国际主义在专利权上各持的理由
发达国家可以理解为技术出口国，发展中国家可以理解为技术进口国。技术、经济都远远落后于发达国家的发展中国家之所以实行专利制度，主要目的在于吸收新技术，将专利发明应用于本国的产业实践，提高本国的经济发展水准；而发达国家则希望通过利用在发展中国家申请专利和向发展中国家输出技术来控制发展中国家的技术发展，继而控制发展中国家的经济，因而，发达国家在发展中国家取得专利后，往往不愿意在专利授予国家实施专利。最有代表性的美国的专利法即没有强制许可的限制，反而无限地增加垄断的权利的份量，其立法原则非常明显地表露了它的政治意图。
上述问题也可以归结为国家主义观点和国际主义观点在专利制度问题上的论争。按照国家主义观点，专利制度旨在直接振兴本国的产业。所以，如果不充分利用本国的资源和劳动力来为本国服务，就毫无意义。换言之，设立那种妨碍为国家和产业所利用的单纯的权利，只能压制国内产业，百害而无一益。另一方面，按照国际主义观点，如果在几个国家取得专利就必须在几个国家都实施的话，则会使专利权人背上过重的负担。国家主义主张专利垄断，国际主义反对专利垄断，但又极为不赞成专利泛滥。公说公的理，婆说婆的理。垄断和实施仍是一团无法解开的麻。
（三）使用忌泛滥、保护防垄断的难度
滥用专利所有权，是指专利权人没有依法按期按质履行应该履行的实施义务，而任意根据自己的意愿扩大专利的垄断权。困扰各国专利制度的疑虑，挑起发达国家与发展中国家百年舌战不休的原因即在于此。
滥用专利权的实质是为追求最大的经济利益。追求利益是发明人自愿以公开的形式牺牲其发明创造而换取专利保护的一个动机，这个动机是应该鼓励的，但同时要承担一定的义务。因此，这种“动机”是有“度”的局限的。专利法允许专利权人有条件地充分享受其权利。然而一旦“动机”的“量”的积累任意膨胀，破坏了“度”的平衡，那么专利人的垄断权也将会变“质”，专利权人的行为将会受到法律的制裁。
滥用专利权主要是指不实施和其它类似的情况。
不实施是指何而言，《巴黎公约》中没有作出规定，根据世界知识产权组织（WIPO）的解释，可以理解为如果专利标的是产品，不制造专利产品；如果专利标的是制造方法，不使用这种方法；用进口代替实施等，即可以认为不实施。不完全实施和进口，属于不实施的两种特殊情况。未实施则专利没有利用，未充分实施即专利的利用没有达到法律要求的程度。
对发明进行垄断不实施，滥用专利权，对“度”的约束不予理睬，这是专利制度所不允许的，也是立法者想要解决的棘手问题。专利立法的原本意图就是立度，有度才有准，才能判断是非，才会使技术的转移有规矩，才能使专利转化为“利”，而不沦陷为“专”。为了避免专利无度的弊病，立法者又制订了一付医治这种病痛的“良方”，那就是强制实施许可。据世界知识产权组织（WIPO）在1984年9月的一次调查，在131个国家中，有82个国家明文规定了强制许可制度， 并且强制许可的含义是基本相同的，只是其具体制度上存在着一些差异。首先在类别方面，有些国家只规定了适用于各种理由的强制许可；有些国家则根据颁发程序和颁发理由不同，规定了更多的强制许可证。其次，在强制许可的颁证理由方面，有的国家只规定了不实施一种，有的国家规定了不实施和互依专利两种；有的国家列了不实施、互依专利、公众利益三种。其三，在强制许可的对象方面，有的国家只实行发明专利，有的国家把发明、实用新型、外观设计统一作为专利保护对象。具体内容不同，也说明了“强制许可”仍有难度。
在专利制度的国际协约中，强制许可制度的认同得到了不断的加强。1980年2月在日内瓦召开修改《巴黎公约》的外交会议， 会议未能取得什么成果。1981年9月至10 月在肯尼亚首都内罗毕召开的《巴黎公约》第二次外交会议上，会议达成了巴黎公约第五条A 款关于专利实施的强制许可条款的修改协议。
强制许可制度仍在会议中讨论，对它的认同仍在头脑里，这本身也说明，它在实践中似乎还没有显示出它的“护法使者”的威力。没有成文形式并为权力认可的任何条文，都只是清谈。
三、“制裁”或“安抚”——共存于一体的二律背反
制裁和安抚是针对专利制度的二难处境作出的选择。
制裁有别于专利权的限制。专利权的限制是指限制那些不允许专利涉及的地方，主要有：专利权“穷竭”，发明用于非赢利性的教学、科研方面，从属关系的发明专利等等。而制裁是国家用来规范专利权利义务的一种强制手段。安抚有别于专利权的附加，专利权的附加是指在专利权原来效力之外，又增加了别的效力。而安抚仅仅是指对自己有的专利权利的最充分的保护。制裁和安抚作为两种后果截然不同的手段，各有自己存在的意义，两者各自均有侧重，制裁将有利于专利的实施，进而可以发展本国的产业；安抚将有利于保护专利人的积极性，进而也可以发展本国的产业。立足本国的产业和利益，是各国专利法立法的立场。
为此，各国都以保护和利用作为立法的支柱。但是，生活中又时常出现因为保护过力而将发明变成了“保险柜”的观赏品，因为利用过力，而使发明流入了更为“保护”的国家的现象。正是在这种轻重难度的困境中，使立法者不得不在艰难中选择了安抚与制裁的手段作为保护与利用基石的补充。强制实施许可则是它的法律表达方式。
可见，强制许可制度从它诞生的那一天起就浸透了矛盾，具有双重性格。
（一）“鸟”和“笼”的品性
笼是为了关住飞鸟而设的，鸟总是想冲出樊笼而高飞远走的。笼有设控的品性，鸟有反控的品性。因设控而使鸟失去自由，笼就是囚禁的象征；因反控而冲出樊笼，鸟就成了失控的鸟。既要有控的笼，又要有自由的鸟。既要有鸟才叫鸟笼，而不是空笼；又要有笼才叫笼鸟，而不是山鸟。这就是强制许可的第一种二重性。
许多国家的专利法都规定，在存在因不实施或类似不实施而颁发强制许可证的情况时，任何人均可以申请获得强制许可证，但并不是所有的申请者都能获得强制许可证。申请人要获得强制许可证，自身必须具备一定的条件，这些条件一般是指：申请人有能力实施要求许可的专利：申请人不能通过自愿协商的途径从专利权人手中获得相应的合同许可证。《法国发明专利法》第33条规定，申请人必须具备有效的和确切的手段，将专利发明予以实施。在提出申请时，一方面，申请人应能证实他不能通过自愿协商取得合同许可证；另一方面他应提供证明有关他本人具有实施专利的条件。所谓实施是指专利的实际利用，而不是专利产品的贸易化。按照我国《专利法》第51条的规定，只有具备实施条件的单位，才能申请取得强制许可证。所谓具备实施条件就是申请者具有实施专利的技术条件和经济能力。《发展中国家保护发明模范法》第38条规定，在基于不实施或类似的理由以及为了国防、经济、公众利益的需要而颁发强制许可证时，申请人必须保证，坚决为弥补短缺或为满足作为申请强制许可证的理由的要求而充分实施发明。否则，如果申请人不能充分保证扭转造成需要颁发强制许可证的局面，就不能颁发强制许可证。关贸总协定中有关知识产权分协议中规定：必须由政府授权实施，只能一事一议在政府授权进行商业性实施之前，原希望获许可使用之人已尽力希图在合理的合同条件下获得专利人许可，但未能获得者；或者是国家处于紧急状态时，为公共利益而进行非商业性使用者。使用范围与使用时间，不超出政府授权原应达到的规定。所授只能是非独占使用权。所授予的使用权不可转让，只有在满足本国市场需要的前提下，方能由政府授权使用。如果原授权使用时的环境条件已经改变，则应中止有关使用；有关当局应在有关人提出申请审查有关环境条件是否已经改变了。应向专利权人支付合理的使用费。对后一专利的实施有待取得前一专利人的许可，则应符合三种情况：第一，后一专利中的发明与前一发明专利相比，具有相当的经济意义上的重要技术进步；第二，前一专利人有权为实施后一专利而与后一专利人签订相互许可合同；第三，后一专利人实施前一专利的实施权不可转让。
从上述情况可以看出，各国对强制实施许可条款的限制是严格的，特别是国际间的多边、双边协议中对此条款的限制更是严格的。同时也印证了强制许可是在既要有鸟又要有笼的双重要求下而作的兼顾抉择。事实上，要笼与鸟并不难，难的是笼中鸟也要生蛋，也要孵化。这就是强制许可的本意，而又是最难实施的。
（二）“鼠”和“器”的顾虑
如果说鸟与笼的品格是从强制许可的本意中来剖析它的特质的话，那么从强制许可的实际操作过程的角度来看，它还有另外一对矛盾，那就是“鼠”和“器”的矛盾。
俗话说“投鼠忌器”。“鼠”是指那些不尊重自己的专利权，不正当行使权利和义务，非法追求个人私利的人。“器”是指整个国家、社会的科技、产业的发展。“鼠”和“器”的关系即揭示了强制许可的另外一对矛盾二重性。既要捕鼠，又要护器，在操作上要做到两全不缺，这才是强制许可的成功操作。
过分使用强制许可，可能其后果与预想的适得其反。例如，1970年印度颁布了新的专利法，该法将专利保护期从国际上通行的15年至20年缩短至7年，并扩大了强制许可的范围，放宽了强制许可的条件。 该法颁布后，申请专利注册数，特别是外国人的专利申请数急剧下降。据统计，1969年在印度申请的外国专利为4,158件，1970年下降为3,864件，到1973年仅有2,372件，四年期间下降了40%。这个事实， 说明的是捕鼠毁器的教训。
还有一类，就是为促进专利的申请，采取优惠的办法，忌“器”而不捕“鼠”，导致“鼠”迹横行，最后当然是得到器被鼠损的结果。
巴西在处理“鼠”、“器”关系方面搞得比较成功。它根据本国经济发展的特点，扩大了专利保护的范围，实现两种新专利权，一种叫技术转让专利权，一种叫工业发展专利权：（1 ）授予专利的发明都是本国急需的从未采用的新技术；（2）此技术在国外已失去新颖性， 不能取得专利权；（3）本国给予此种技术以专利权的先决条件是， 必须保证该类技术真正在授权国得到实施，并且有该技术的使用已基本落实的情况记录，才授予专利权。这无疑是大胆的创新，它灵活地理解了新颖性的含义，即使有的技术在发达国家已经陈旧了，对于本国来说却是具有先进性的和高、精、尖的。巴西采用了新的专利制度后，自1971年起，科学技术和工业发展都很快，经济面貌也有了很大的改观。
近年来，我国对知识产权方面的建设下了很大的功夫，也有了一些成效，最为明显的改变是在于专利制度国际化方面。中美双方知识产权谈判的成功就是例证。
纵观国际关于强制许可的规定虽然尚未完全摆脱“鸟”、“笼”品格的困境，但就条文中关于制裁措施的淡化，可想而知，它是以另一种新的理念，即“威慑”所逐步取代的。
四、威慑——强制实施许可的对策
威慑，是指以声势或威力相慑服。威慑与威胁不同，威胁是行为人为达到某种目的，用口头、书面或其他方法使被害人精神上处于恐惧状态，从而迫使被害人作为或不作为的一种犯罪手段。而威慑是借助于国家的强制力量使违法行为慑服的一种法律手段。
威慑的法律特征是：（1）辐射性。威慑作为一种法律手段， 它不是针对某一事件，也不是只对某一人起作用，它的效力是向四方辐射，没有个案目标性。（2）随机性。它没有时间的限制， 也不需要申请任何的法律程序，只要有侵权违法行为，就可以随时起作用。（3 ）无声性。这种法律手段是没有任何明示表示的，是靠隐藏着的国家强制力起作用。威慑作为一种手段，它的能力虽然不如制裁那样具体，但它的作用更为广阔。它不仅对已成的行为有震撼作用，而且对于预防违法和犯罪都有作用。
威慑的特征，正好说明它用于专利法中的特殊应然和独有使然的不可替代性。刑法讲究的是打击，民法注重的是调解，经济法强调的是处罚。那么，专利法呢？它应强调保护和利用。在保护和利用中由于专利的多种二重性，使得专利法中不得不补充强制许可的条文。但强制许可又遇上了“鸟笼”、“鼠器”的矛盾，因此，只能使用“威慑”方可解难。
故此，强制实施许可，作为一种信号，而且是具有法律效力的信号是有它的法律特殊功效的。这种功效，概而言之，就是警告、恐吓和处罚的功效。
（一）警告
警告，指通过事先告诉来防止违法的一种法律行为。其法律特征是：（1）警告需是一种明示行为，即用口头或书面的方式表达出来。 （2）警告的对象一定是指有违法的意图但尚未触犯法律的人， 或其主体须存在“犯意”。（3）警告的效果需以引起心理上的敬畏为标准。
强制许可具有警告性，首先表现在强制许可的时间规定上，即任何专利在独占的一段时间内都必须公开，过期则不能“独占”。其次，表现在实施的出路显示上，强制实施虽然是“独占”的打破，但并不是发明权的没收。这样，强制许可所明示的道路仍然是一条使发明者“有利可图”的道路，是一条护“器”捕“鼠”、“鸟”“笼”同存的道路。因此，完全可以说，强制许可是以威慑作宣告，示之以威，以威说理的的告示型戒律。
要保证强制许可警告性，必须辅以恐吓性的逼真手段和惩罚的物质性手段。
（二）恐吓
以要挟的话或手段威胁人谓之恐吓。强制许可不是威胁，那是因为它不是无理对别人进行制服，而是以理晓之大义。因此，它也不须用要挟的语言直指某一个案。但是，它作为辐射性、刺激性、警告性的威慑，总会使人产生震颤，使之有理亏心虚、畏惧害怕之痛的，这种受动心理就可叫做恐吓。
强制许可的恐吓性，是在专利申请过程的结束或取得强制许可证时就已输入的。例如，对于专利契约中的所有规定，一经违反都以违法论处；对强制实施的年限规定，任意改动，也是违法的。这就是恐吓。恐吓与警告所不同的是：警告是有言在先，恐吓是处事在即。在恐吓中，一般只有就范的选择。强制许可中也只能给予一个期限，否则，可松可紧，可行可不行，模棱两可，这就不成法律了。
当然，这种恐吓，总要和制裁连在一起，才能使人惧怕的。强制许可的恐吓性与它实施的事例有印证关系。如果有过强制许可的实例，实例就会成为“覆车”之鉴。在这种情况下，专利垄断者不被吓是不可能的。
（三）惩罚
强制许可，本身就是惩罚。因为它可能在专利转让或专利利用的协约时间界限之外，不再征得专利人本人的意见时，予以使用付诸实践。从一定意义讲，这是对专利人意志的一种剥夺。
法律上的惩罚，一是处罚性，二是强制性。处罚性包括罚款、服刑等。强制性，则是在不征得意愿的情况下的硬性迫施。
所以，惩罚性比起警告、恐吓来说，是更进一步的威慑。警告是事前的威慑，防范性威慑。恐吓是临近事态的发生时的威慑，是最后的警告。惩罚则是事后的威慑，治理性威慑。惩罚是强制许可整个威慑系统对策中的最后一个子对策。作为一个对策系统，它的功能不是三种手段的简单相加的总和，而是该系统的整体性特征。整体性原理是现代系统科学的一个最重要的原理。
除整体的观念以外，还应该有有序的观念。任何系统都是由部分组成的，而部分又是由更小的部分组成的。由此便成了系统的等级和层次以及次序。而有序性的改变会使事物起质的变化的。警告—恐吓—惩罚，体现了有层次、有等级的次序性。警告是以我为中心，以我的法律制度为准，其他的人均应遵守这些法律、法规，这是系统的初期阶段；恐吓是以你为中心，因为你的行为有触犯法律的可能，因此，给你一个提醒，是这个系统的中期阶段；惩罚是你和我之间的法律关系，是我依照法律、法规处理你的违法行为，这是系统的末期阶段。由无声到有形，由告诫到处理，一步步循序渐进，充分地生动地运用了有序这一原理。
警告、恐吓、惩罚这三道防护网的运作融合了整体性的优点，更兼有了有序性的长处。可以说是一个目前最优的强制许可的威慑系统。
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