作者著作权的实在化与学术期刊的立场，本文主要内容关键词为：化与论文,著作权论文,学术期刊论文,立场论文,作者论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
自近代社会产生著作权(版权)(注：比如我国《著作权法》第56条明确规定：“本法所称的著作权即版权。”这是《民法通则》一以贯之的概念。)以来，著作人的表达权得到了法律的保护，并促进了思想的传播。从世界第一部近代版权法——英国《安娜法》 问世以来近300年间，著作权走过的是“一个逐渐扩张的历程”[1]。著作权的逐渐扩张 ，不仅刺激了作者的创作欲望，也刺激了出版商队伍的壮大，各种出版物如雨后春笋般 涌现。在如麻的出版物中，期刊成为当中一支汹涌的“快速行动部队”；其中的学术期 刊则是学者、专业人士、科技工作者青睐的著作权实在化的宝贵阵地。就我国来说，仅 人文社科学术期刊全国已达3000多种[2](P1“说明”)。本文试对现今中国著作权人权 利实在化的独特现状作一简要描述，并对人文社科学术期刊在作者追求著作权实在化中 的应有立场及其法治保障略作阐述，以引起编者、作者、读者等的共同关注和思考。
作者著作权的实在化
《中华人民共和国著作权法》(下简称“著作权法”)从1990年通过立法，到2001年作出修订，都一致明确规定：著作人(含自然人和法人及其他组织)的作品，“不论是否发表，依照本法享有著作权”(著作权法第2条第一款)。按照著作权法第10条第一款的规 定，就人文社科学术作品而言，著作者享有的第1—6项权利是：(1)发表权，即决定作 品是否公之于众的权利。(2)署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利。(3)修改权，即修改或授权他人修改作品的权利。(4)保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、 篡改的权利。(5)复制权，即以印刷、复印、拓印等方式将作品制作一份或者多份的权 利。(6)发行权，即以出售或赠予方式向公众提供作品的原件或复制件的权利。此外， 还有(7)出租权，(8)展览权，(9)广播权，(10)信息网络传播权，(11)改编权，(12)翻译权，(13)汇编权，以及(14)“应当由著作权人享有的其他权利”。然而，这些只是著作者应有的、法定的权利，并不是著作者现实的权利。著作者要现实地享有这些权利，必须实现从应然—法定权利向实在权利的过渡。
一、作者著作权从应然权利到法定权利再到实在权利的过渡
首先要说明，这里的“应然”不是19世纪以来西方法学界所讨论的“应然法”意义上的应然；这里的实在权利的“实在”也不是他们的“实在法”意义上的实在。但本人以为有某种借用的成分。通常认为，权利是人们获得某种利益和实现某种愿望的“可能性”[3](P165)。这种“可能性”的赋予是人类理性对人们在一定的社会物质生活条件下应当享有的权利的一种追求和承认，它首先表示为“应然权利”，当社会权威(统治者)将应然权利上升为法律上的权利，应然权利就实现了向法定权利的过渡。法制文明程度愈高，应然权利与法定权利合一的程度也愈高。换言之，在法制文明程度和立法水平高而法规体系完善的社会，应然权利全面体现为法定权利；法定权利就是应然权利。但法定权利并非是现实形态的权利。法定权利仍然是权利的“可能”状态。法定权利人要现实地享有权利，尚需借助一定的程序或方式使权利实在化。权利实在化的过程可以说是“利益的实现、要求的满足”过程[4]。作者著作权正是如此。
在作者著作权的实在化过程中，作品能否实在地发表是其关键，也是其起点。然而，与其说作者有发表权，不如说作者有投稿权更严谨。作者有权决定是否将自己的作品投寄出版者、投寄给哪家出版者。一个作者对一件作品享有法定的“发表权”，仅仅表示是否公之于众是他的私人权利，任何组织或个人不得强迫他人将其作品公之于众。但这个“发表权”对于著作人来说，可以称之为“半个权利”。由于国家对所有的学术期刊都规定了办刊宗旨，各学术期刊也都规定了各自的办刊特色与用稿原则。任何学术期刊社拒绝发表作者的某一投稿，在法律上始终不构成对作者“发表权”的侵权，反而是依法行使对其投稿的“选择”权行为(著作权法第14条)。可见，作者的“发表权”不是一个“自给自足”的完全性权利，必须借助于出版者的出版权才能实现。作者“发表权”的法律意义主要是指向“未经著作权人许可，发表其作品的”，构成民事侵权行为。在我国现行期刊出版体制下，作者投稿于学术期刊，能否发表，机率各占50%。事实上，作者法定的“发表权”、“复制权”、“发行权”都是一种受限制的权利，只有当拥有 合法出版权的期刊社决定采用该稿件，作者的发表权及其它著作权项才从应然—法定权 利状态转变为事实状态即实在状态。离开了合法公开出版物的专有汇编权将文稿付之于 实在的编辑、复制、出版、发行，在目前中国的现实社会关系中一般将不具有实在的社 会、政治、经济等意义。无论我们赞同与否，在我国现今，作者著作权的实在化具有相 当独特的性状：实在的著作权已超出了法定著作权的本意，而与诸如提干、升职、计算 工作量、业绩奖励等挂上钩。其中一年一度的职称评定可以说是对这一性状的最有力注 解。虽然从法律意义上说，任何人都有权享受“抽屉里的著作权”；但在现实社会中， “抽屉里的著作权”不能发挥作品应有的社会效用，不能进入他人的合理使用范围，不 能使作者享受到实在的著作权利。我们完全可以说，作者著作权从应然到法定权利再到 实在权利的过渡是一个客观事实。
二、作者著作权实在化的制约是“自动取得”与权利限制的有机统一
作为近代社会的产物，著作权立法的目的是促进原作品的创作和公共交流及人类科学文化事业的发展；立法的缘由中不乏资产阶级对个人自由、权利的极致追求以及挑战思想极权与言论专制。因此，它必然包含了深刻的历史进步意义。著作权的赋予，激励着作者就社会、政治、法律、经济、文学、哲学、美学等领域的学术问题进行广泛的独创性表达，通过出版物的合法复制发行，使著作人的作品得以传播，得到社会的认可。因此，国际公约一向主张著作权自动取得。签订于1886年，后又几度修订的《伯尔尼保护 文学和艺术作品公约》第三条第1款(a)项规定：“……其作品无论是否已经出版，都受 到保护。”我国著作权法第2条也规定：“不论是否发表，依照本法享有著作权。”
但是，“自动取得”是从应然的法律地位高度审视作者权利的，不等于说已发表和未发表之作品，作者的实在权利完全等同。事实上，著作权在应然的法律地位情景下，其产生具体的权项受到一定因素的制约，其中最主要是发表环节的制约。著作权是一种受限制的权利，不仅因为法律规定了著作人的权利保护有法定期限，著作权中的财产权项超过一定期限就不受法律保护；也不仅因为法律规定了在一些特殊情况下，可以不经著作权人许可、不向其支付报酬就依法合理使用著作权人已经发表的作品。著作权的受限制显然应包含著作权从应然—法定权利向实在权利转化的不完全对等性，因为一个社会、一个国家，必须对个人和组织的作品著作权之实在化进程进行控制，使文学、艺术和科学真正造福人类自身。难怪《伯尔尼公约》第六条不规定作者有发表权，而只规定其署名权和保护作品完整权[5](P51)。因为，说到作者享有发表权，期刊社收稿后如果退稿，岂不构成侵权了吗?可以说，自动取得与权利的限制是有机的统一、完美的结合，把握这个统一和结合的“度”是学术期刊的当然职分。
三、作者著作权实在化的限制是人类智慧的成就
如上所述，著作权的受限制显然包含了著作权从应然的法定的权利向实在权利转化的不完全对等性。这种不完全对等性是符合人类的真正利益的，这其实涉及到学术自由的合理限度问题。对最广大社会成员有益的自由才是一种恰如其分的、美的、善的自由。为此，言论、学术的自由也必须给予恰如其分的限制。合理限制学术自由是明智的：那些有损社会公共利益、败坏社会文明风尚、败坏人类道德良心的反人类的思想、言论理应拒斥在健康的学术传播和学术交流之外；此外，合理利用社会资源、追求学术创新与进步也必然要求健康的学术应拒绝低质重复、粗制滥造。这也正是我国著作权法只将权 利赋予“直接”“创作”者的原因，因而将抄袭、剽窃圈在了不法行为之列，同时只将 期刊等出版物的出版授予依法设立的出版者。归结起来，学术之受限制一是出于人类良 知、学术进步的考虑，二是为了人类资源的合理有效利用。学术期刊正是作为人类智慧 的一种代表机制成为了这一转化的中介。
综上所述，著作权的实在化过程所展示的是一个学术创作者即著作权人与学术期刊即出版者相互依赖、相互制约、相互促动的智性著作权(版权)结构机制：一方面，法律明文规定作者享有这个那个著作权；然而同时，这些权利仅仅具有法理上的应然—法定权利的性质；只有当作者的学术作品经学术期刊职业编辑按规范的程序、按作品的内在学术质量作出了选择采用意见并付之于实际的编排、印刷复制、出版发行，作者的应然—法定著作权才转化为著作权的实在权利状态。
由于目前我国赋予一件实在著作权如此多的实利功能，加上人文社会科学的学术标准具有一定的模糊性和不确定性，作为能使著作权实现实在化的学术期刊显得异常受人瞩目。因此，近些年来，著作人与学术期刊的关系变得有点微妙，并且在各种影响学术期刊学术质量的因素中，它已是一种倍受编者关注的重要因素。我们可以对我国赋予一件实在著作权如此多的实利功能有不同的意见，但是这个实在的权利如此扩张确是事实。正视这一事实，可以使学术期刊正视自己的职分和责任，确立自己应有的立场，并建立、健全公正履行编辑出版职能的有效机制。
学术期刊的立场
这些年来，在作者著作权实在化需求的作用下，从一定意义上说，学术界发生了学术诚信危机，加上著作权人追求实在权利中主观上浮躁、急功近利等，再掺以诸多“关系”、“人情”，的确给学术期刊正常运作并提升学术质量带来许多压力和缠累，使学术期刊的学术质量受到一定的威胁。不过，就著作权人对实在权利的极力追求所造成的客观效果来说，其中却隐藏着学术期刊提高学术质量的客观机遇。由于著作者不具有完成著作权实在化的自主功能，由于学术期刊依法享有“汇编若干作品”及对这些“若干作品”的“选择”汇编权，学术期刊拥有决定能否发表的主动权，从而可以将作者对实在著作权的追求转化为稳定甚至提升学术期刊学术质量的契机。超越危机、抓住危机的关 键是确定并站稳学术期刊的应有立场。
确立学术期刊的应有立场是十分必要的。从积极的一面来说，每一个追求著作权实在化的作者都在参与人类文明进程的“立言”。但是，作者的作品或称“立言”必须藉着享有出版权的出版者、学术期刊的汇编者的合法化工作程序，其言才得以“公开”，也即在社会上被发表、被承认，被“立”。同时，在我国，学术期刊都被法定了“办刊宗 旨”，这表明学术期刊是参与了“立言”的。毫无疑问，“立言”应基于某个既定的立 场。无论著作权人为追求实在权利其“立言”如何带有盲目性，学术期刊参与这个“立言”的过程却必须具有超然的鲜明立场。一个具有超然性的立场是学术期刊把握自身“立言”水准的前提条件。这样一个超然性的立场应站在人类共同利益和普遍善良愿望的高度来确定，可称之为：人心光明，人类文明，社会进步。
有一种观点由来已久，就是编辑是为他人作嫁衣裳的，因此，学术期刊应为作者服务 。学术期刊真的应以为作者服务为立场吗?中国古贤认为，立德立言。立言是为了立德 、宣德，立德当然是为了修身齐家治国平天下。这个从立德到立言的过程没有明显的个 人功利目的，而且立言是以立德为前提的，只有德先立了，才有资格立言，而立言正是 巩固了这个“德”的教化功用。然而，在当代中国学术界，著作人为追求实在权利，其 立言往往带有功利性和盲目性。相当一部分人可以说“患”上了共同的病症：浮躁，为 名利浮躁。他们多多“立言”，却常常在“立德”之先，甚至与“立德”完全无关。有 一种通俗的说法是，现今的学人写作学术论文是被逼迫的，是为“五斗米”而折腰，甚 至有学者称其为“逼良为娼”[6]，学术界的功利主义甚至导致了“学术大跃进”[7]。 因此，“为作者服务”不具有作为学术期刊立场的应有超然性。
时下常听见一种说法，即称期刊应面向市场。这种观点在中国加入世界贸易组织(WTO)之后更被广泛认同。暂不说普通意义上的期刊是否应面向市场，因为期刊种类多，所传播的作品种类也复杂。然而，我们可以肯定，学术的“市场”绝不能简单地比附为一般衣食住行各类产品的市场，学术期刊不能是市场经济利益最大化的追随者。学术的“市场”在哪里呢?笔者管见：学术最紧要的市场在人心。有句谚语说，人一切的问题是人 心的问题。经典巨著《圣经》有训言说：人“一生的果效是由心发出”[8](P616)。人 文社会科学学术无论之于社会、政治、经济、文化等等，其美善的功用都得通过人心而 达致。学术文章之“市场”价值在于对人心扶正去邪、驱芜存真，去恶存善，去丑见美 ，揭开障蔽，授人以关乎人生、社会等各方面多层次的智慧，光照人心，驱逐幽暗，上 达光明，让仁爱、公义、和平真实地成就在人世间。学术期刊只有站在人类共同利益和 普遍善良愿望的立场上，才能切实关爱人类的心灵，关心人类心灵的健康，把好“立言 ”质量关，使自身的社会功用有益于构筑人类真善美的心灵世界和真善美的文化结构这 样的高尚事业。我国著名的编辑前辈叶至善先生认为，编辑对人类文明的开创和发展起 着重要的作用，编辑代表着人类的良知、社会的追求。[9]我国著名的经济学家吴儆琏 先生针对经济学界的功利风气，曾于2001年2月4日中央电视台主办的“对话”节目中特 别指出，知识分子应该为人们的利益立言。这虽是从知识分子个体或群体的“言论”意 义上说的，却同样适用于学术期刊参与“立言”——即组稿、选稿、用稿等行使专有汇 编、出刊权的行为。“为人们的利害立言”，“人们的利益”在哪里呢?人心光明、人 类文明、社会进步，才有利益可言，也就是人类最大的共同利益和普遍善良愿望。因此 ，学术期刊应当将自己参与立言的事业慎重其事起来，代表人类良知、站在超然于作者 利益的神圣立场上慎重其事地履行职责。
学术期刊保守立场的关键是编辑流程法治化
这些年来，许多有识之士一直在 呼吁社会关注有关“学术腐败”问题。《人民日报》2003年12月27日一篇题为《今年学 术道德受关注期待建立统一处理机制》的文章再一次把我们的目光引向对学术腐败的关 注。据报道，科技部、教育部、中国科学院、中国工程院和国家自然科学基金委员会这 五个主要涉及学术界的权威部门已在2003年公布了《关于改进科学技术评价工作的决定 》，针对急功近利、浮躁，甚至违背科学道德、弄虚作假事件屡有发生的现状，决定从 建立与国际接轨的评价制度着手，提出了七方面的改进措施。其中明确规定，对于剽窃 、抄袭、造假和拼凑数据等的单位或个人，禁止直接责任者在未来一段时间申请政府投 资的任何科技项目。[10]就笔者管见，不科学、不合理的评价机制固然有对学术腐败“ 睁一只眼闭一只眼”之嫌，但完善评价机制也好，建立统一处理机制也好，都似乎重于 事后处理。如何建立一个有效的事前处理机制应是第一需要的。学术腐败其内因固然出 于当事人，但社会环境这个外因也是不容忽视的，在诸多外因中，评价机制是问题的一 个方面；而另一方面，出版界对有限的学术资源不够关心、无视低层次的“学术竞争” 可能造成的恶劣影响、稿件的审编没有严格的可操作的行为规范是客观上助长学术腐败 的一个温床。因为从最终的意义上说，那些“学术成果”都是通过拥有专有出版权、汇 编权的编辑出版部门才推向社会的。因此，立场问题及其编辑出版的法治化必然提上议 事日程。
以人类共同利益和普遍善良愿望为超然立场虽有助于从根本上保守学术期刊 免于充当“学术腐败”的“共犯”；但是，真正使学术期刊的这个超然立场外化为具体 的编辑行为，却需要实施编辑流程的全面法治化，从具体制度上抑制作者著作权因实在 化而走向庸俗化，甚至产生著述“泛滥”[11]、泡沫学术[6]及文化垃圾，促进著作权 的实在化与学术期刊良性运作健康互动发展。这些年来，学术期刊的规范化受到了共同 的关注；但是，无论是编辑职业道德规范化，还是学术规范化，还有编排规范化，都应 当以编辑流程法治化作为保障。尽管学界、编辑实务界已经关注到编辑活动中的法律问 题[12]，但多从某一具体环节提出编辑活动如何适用法律规范[13]，更系统、全面的工 作尚有待开展。周祥森先生提出的关于“写作、审阅、发表和编辑、出版的政策、法规 和国家标准”[6]应不是一个小问题，但提出这个问题是有价值的，笔者认为，这当中 最重要的应是编辑流程的全面法治化问题。上述前三种规范与编辑流程法治化都是相互 促动的，但各类规范应以法律规范为底线，并以法治化为其保障。
也许我们还不习惯把学术与法联系在一起。学术应当被“法治”吗?不管什么思想都值得给予同样的保护吗?无论卑鄙的还是愚蠢的都应得到同样的尊重吗? [14](P317)这话 听起来似乎尖刻，但人类的共同利益和普遍善良愿望引导我们正视这一现实问题。这正 是我国著作权法规定有的作品须“禁止出版、传播”的根本原因。学术期刊编辑流程法 治化问题当然不止关于什么作品可以发表什么作品不能发表的问题，它应指向学术期刊 编辑活动的全过程、所有环节，从约稿、审稿、编辑、出版到最后付稿酬。根据《著作 权法》、《著作权法实施条例》及2002年新修订的《出版管理条理》的规定，下面仅就 学术期刊如何保守自己在作者追求著作权实在化过程中的超然立场，提出编辑流程法治 化的主要内容。
一，制订发表条件的明确要约。如前所述，《伯尔尼公约》并不规定作者有发表权，这是极其科学严谨的。作者的“发表权”只意味着一种投稿自由，学术期刊却依法有对所有投稿的“选择”刊用权。为此，无论用肯定或否定方式表述，学术期刊应制订发表条件的明确要约即稿约。尤其应明确将所有反宪法、法律的、危害国家统一的、危害人类互爱的，所有宣扬邪恶的、淫秽的、有违人类普遍良善道德及公序良俗的作品等排除在可发表之外。福建师大学报采用否定式表述，明确拒绝发表自己抄袭自己的劣作就很有特色[15]，有利于避免作者追求实在权利过程中的盲目性、功利性的蔓延，使学术期刊在用稿发稿上占据主动，促使作者投稿和期刊用稿之间建立起良性互动机制。
二，建立有利于公平竞争的审稿机制。从法理上说，著作权属于作者，这是硬道理。为使所有不特定作者得到公平的待遇，建立一种公平的审稿制度非常重要。每一个个人都不具备完全的、持久的公平行为的内在力量。为此，学术期刊社或编辑部应将双向匿名审稿作为一项必备的制度固定下来，以确保所有的作品在文质审理中得到公平的对待，确保学术期刊的学术品性，以倡学术诚信，以资文化进步。
三，理顺作者修改权与编者修改权的关系，用好编者修改权。修改权是我国著作权法上一项特别的权利。一方面，修改权属于作者，作者的修改权乃是“修改或授权他人修改作品的权利”。因此，作者的修改权是一种可与作者的人身分离的特殊精神权利；另一方面，著作权法第33条第2款规定：“期刊社可以对作品作文字性修改、删节。对内容的修改，应当经作者许可。”可见，期刊的编者也有修改权，只不过其修改权仅限于文字性的修改，包括它的“删节”也应理解为不损及内容的文字性的删节。编者若要取得对稿件内容的修改权，需要取得作者的“授权”。为此，学术期刊有责任站在超然的立场上，在选稿出刊问题上，用尽法律资源。首先，用好法定文字性修改权，最大限度地保障学术期刊的学术品性；其次，在征稿须知类启事声明中，应明确向著作人“要约”：除非作者投稿时声明不授权期刊编者修改稿件，否则即视为期刊社在不歪曲、不篡 改作者作品的原则下，有权修改作者稿件的内容，或者提出对作者稿件内容的修改意见 ，作者不能如期修改的不予发表，以始终保持学术期刊的超然立场、保障学术期刊的学 术品性。
四，公示一个合理的同稿另投的约定期限。根据著作权法(第32条)给予期刊社可以与作者“另有约定”的法律资源，各学术期刊社或编辑部除非能够在法定的30日内通知作者，否则均应在稿约中明确向一切不特定作者“要约”同稿另投的期限。同时，这个期限的长短应当合宜。像有的双月刊规定了6个月的期限是过长的，是对作者正当权益的一种忽视，也易导致作者一稿多投。学术期刊的超然立场并不排斥作者的正当利益。目前，大多数学术期刊规定了2—3个月的答复期限是较合理的，得到广大作者的认同。合理的期限不仅能保障作者的正当权益，又能维护学术期刊在法定或约定期限内的专有汇编权，避免一稿多发，保障学术资源的合理有效利用。