行政执法中的行政不作为探研，本文主要内容关键词为：不作为论文,行政执法论文,行政论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
行政不作为是相对于行政作为而存在的一种行政行为方式。从某种意义上讲行政不作为是行政上的另一种腐败，但由于其客观上具有一定的隐蔽性，所以并未引起人们的足够重视，法学理论界对此问题的研究也不多见。然而，实际生活中行政不作为大量存在，其所造成的后果更不容忽视。为此，我在借鉴部分理论工作者和法学专家研究成果的基础上，结合工作实践中的所见所闻，对行政不作为的概念及构成要件、行政不作为的表现及行为性质、行政不作为的成因及法律对策等有关问题进行了认真的思考，提出如下粗浅的认识。
一、行政不作为的概念及其构成要件
（一）概念
行政行为是行政主体行使行政权力，产生法律后果，以实现国家行政管理目的的行为。行政不作为是相对于行政作为而存在的一种行政行为方式和一个行政法学范畴。尽管行政行为已受到我国行政法学界的充分关注，但行政不作为却只在少数行政法学论著中被提到。同时，现有论著对行政不作为概念的界定并不一致。关于行政不作为的概念，目前有各种不同的解释。比较有代表性的有以下几种：第一种，行政不作为是指行政主体依行政相对人的合法申请，应当履行也有可能履行相应法定职责，但却不履行或者拖延履行的行为形式；（注：罗豪才：《中国司法审查制度》，北京大学出版社1993版，第168页。）第二种，行政不作为是行政机关不履行法定职责的行为；（注：黄曙海：《行政诉讼法100问》，法律出版社1989年版，第79页。）第三种，行政不作为是行政主体负有作为的决定义务而在程序上消极的不作为状态；（注：吴偕林：《关于不作为行政行为与不作为行政案件范围的思考》，《行政法学研究》1995年第1期；周佑勇：《论行政作为与行政不作为的区别》，《法商研究》1992年第5期。）第四种，行政不作为是指行政机关在方式或内容上有积极作为的义务，但其不为的状态。（注：陈小君、方世荣：《具体行政行为几个疑难问题的识别研析》，《中国法学》1996年第1期。）我理解行政不作为的概念应当界定为：行政不作为是指行政主体对于法律、法规规定其应当履行，客观上也具备履行条件的某项职责，但却不履行或者拖延履行的一种行为方式。
（二）构成要件
构成行政不作为行为，须具备以下特定条件：
1.行政不作为行为的主体必须是依法行使国家行政管理职能的国家行政机关及其工作人员，包括依法取得行政职权的非行政机关的组织及其工作人员。
2.行政机关及其工作人员不履行或拖延履行的职责必须是法定职责。也就是说行政机关及其工作人员与行政相对人之间必须具有法律上的权利义务关系。国家行政机关及其工作人员的职权都是依据法律、法规规定的，只有以不作为方式不履行决定职责时，才能追究其行政不作为的失职责任。如果法律、法规没有规定其应履行某项职责，行政相对人要求行政机关履行，而未给予答复或未履行的，不属于行政不作为行为。
3.不作为行为是发生在履行职务之中的行为。如果不是在履行职务中，公民、法人或其他组织要求行政机关及其工作人员履行某项职责而未履行，则不属于行政不作为行为。
4.行政不作为行为具有侵权的法律后果。行政不作为行为首先侵犯的是行政相对人的合法权益。如：某因公死亡人员的家属符合法定条件，向民政部门申领抚恤金，民政管理部门无故不予办理或拖延办理，使行政相对人不能依法领取或不能及时领取，其合法权益便受到侵害。行政不作为行为还会侵害到社会公众利益。如：园林绿化执法人员上班不到岗，到岗不执法，致使其居住小区的绿化遭到严重破坏而无人管理，造成该小区居民的居住环境质量下降，所伤害的是居住小区居民的公共利益。
二、行政不作为的表现及其行为性质
（一）表现
国家行政机关依法享有各种行政管理职能，如，许可职能、赋予职能、证明职能、给付职能、保护职能等等。行政机关以不作为的方式不履行法定职能，从而侵害行政相对人或社会公众合法权益的，正是在实施上述职能中表现出来的。根据《行政诉讼法》第11条列举的行政不作为行为，其表现主要反映在以下几方面：
1.不履行许可职能的行政不作为方式。行政许可是指国家行政机关根据相对人的申请，经审查依法赋予其从事某种事项或活动的资格和权能的行政执法行为。如，国家烟草专卖管理机关依据《中华人民共和国烟草专卖法》之有关规定，接受当事人的申请，经审查其符合有关条件后，发给其烟草专卖许可证，准予其进行烟草经营活动，烟草专卖机关则完成了许可职能。反之，如果对于提出申请的当事人采取既不予以批准，也不明示表示不批准时，烟草专卖管理机关的这一行为即构成行政不作为行为。
2.不履行赋予职能的行政不作为方式。赋予职能是国家行政机关及其工作人员依据有关法律、法规所授予的职权，赋予公民、法人或其他组织为某种行为的权利，并对其实施行政管理的具体行政行为。例如，国家工商行政管理机关依据《中华人民共和国企业法人登记管理条例》的有关规定，接受当事人的申请，经审核后予以企业法人登记，发给其营业执照，赋予其经营活动的权利，工商行政管理机关则完成了赋予职能。反之，如果对于申请企业法人登记的当事人，既不明示表示不批准，也不明示表示批准，这时工商行政管理机关的行为就是不履行赋予职能的行政不作为行为。
3.不履行证明职能的行政不作为方式。证明职能是国家行政机关通过出具某种法律文书，对公民、法人或其他组织已有的法律地位与权利义务等法律事实进行确定认可和证明的具体行政行为。如，房地产管理机关依法为产权申请人出具房屋所有权证明或土地使用权证明，即是通过证明职能的履行确认申请人的财产归属关系的一种行政行为。但如果房地产管理机关对产权人的申请采取不予办理或拖延办理的行为，即构成不履行证明职能的行政不作为行为。
4.不履行给付职能的行政不作为方式。给付职能，是指国家行政机关对因公死亡者的亲属、因公伤残者、灾区百姓等依法应给予必要的物质帮助，依法发给相对人抚恤金、救济款（物）的行政活动。行政机关及其工作人员不履行这一职能，不发、少发或拖延时间发放，就侵犯了行政相对人获得物质帮助的合法权益。这时，行政机关或工作人员的行为就构成了不履行给付职能的行政不作为行为。
5.不履行保护职能的行政不作为方式。保护公民、法人和其他组织的人身、财产权利是法律赋予行政机关及其工作人员的神圣职责。当公民、法人或其他组织要求行政机关保护其人身、财产权利时或虽无公民、法人或其他组织要求，依法定职责行政机关应对其人身、财产权利提供保护时，有关行政机关应认真履行保护职能，否则将构成行政不作为侵权。如：某居住小区居民因所居住的楼房底层开办饭店造成烟尘及噪声污染，请示环境保护机关予以保护其居住环境。环保部门应依据《中华人民共和国大气污染防治法》的有关规定，履行管理职能。如环境保护部门既不表示受理，也不表示不受理，致使申请人的居住环境受到侵害而得不到保护。这时，环境保护部门没有履行规定保护职能的行为，就构成了行政不作为行为。
（二）行为性质
行政不作为作为一种特殊的行政行为，具有以下行为性质：
1.行政不作为行为是一种违法行为。行政不作为与行政作为相比较，有一个明显的特点，即从法律后果上看，行政作为既可能是合法的，也可能是违法的。而行政不作为则只能是违法的。这是因为行政不作为表现为行政主体及其工作人员未作依法应作之行为。不作为是不履行或拖延履行法定职权范围内的事，是权力的非法萎缩，人为地削弱行政职权的效力。行政不作为与乱作为在违法性质上是一致的，行政不作为在行为表现方式上是一种不作为的违法行为。
2.行政不作为是一种侵权行为。国家行政机关及其工作人员，通常是以作为和明示的方式来实施国家的行政管理职能，这种管理职能是法律赋予的必须履行的硬性规定。但如果国家机关及其工作人员以不作为的方式不履行或拖延履行应当履行的法定职能，就会导致行政相对人合法权益受到侵害。这时，行政主体不履行对行政相对人所负的作为义务与损害事实之间具有了因果关系，也就构成了行政主权的侵权行为。
3.行政不作为从某种意义上讲也是一种腐败行为。依法治国，建设社会主义法治国家，是党中央提出的治理国家的基本方略。法治的社会必然是一个有序的社会，必须保证法定权力的充分行使，并以法定权力维护国家、社会、公民的合法权益。党和国家所提倡的反腐倡廉的目的，就在于清除政府机关的权力腐败现象，维护法制的尊严，健全社会主义法制。
行政不作为与滥施权力确有不同，滥施权力者是利用权力做出超出合法权限的事，以权谋私，贪污受贿。行政不作为者则是不做或少做权限内该做的事，该为而不为法定职责，它严重阻塞了国家法令的畅通，使国家本应发挥重大作用的法律、法令削弱、收缩，使行政相对人乃至社会公共利益得不到应有的维护，导致人民群众对政府乃至整个社会的不满和失望。从这些方面不难看出，行政不作为是行政上的另一种腐败行为。
三、行政不作为的成因及其法律对策
（一）成因
导致行政不作为产生的原因是多种多样、错综复杂的，既有主观原因，也有客观原因；既有历史原因，也有现实原因；既有立法方面原因，也有体制等方面原因。究其主要原因有以下几方面：
1.迫于权势——不敢为。我们必须客观地看到，传统的人治的惯性力是巨大的，在由人治向法治转轨的过程中，要使所有的领导者都摆脱个人意志的随意性绝非易事。现实生活中权力对行政行为，特别是行政执法行为的干预依然存在。少数领导者不能正确运用甚至滥用自己掌握的权力，向行政执法部门施加压力，为其亲戚、朋友、部下、同事等开脱责任，干预执法，以情代法，以权压法。邓小平同志在论述以权代法时一针见血地指出：“往往把领导人说的话当成‘法’，不赞成领导人说的话就叫做‘违法’”。（注：《邓小平文选》第2卷，第146页。）据北京市某区对行政执法状况的调查结果显示，有42.2%的行政执法人员认为“领导说情严重”是影响自己严格执法的主要原因。有的行政机关或工作人员正是迫于权势，便放弃法定职责，不敢作为。
2.无利可图——不愿为。80年代以来，我国行政立法步伐明显加快。一系列法律、法规相继出台，为依法行政提供了法律依据。但在地方行政立法中经常遇到的一个问题，就是某些行政部门借立法之机为本部门争得更多的实惠，即所谓“部门利益倾向”。这其中的一个重要原因就是，近些年来由于行政执法机关经费不足，而须把罚款、收费作为创收途径，如：北京市某县渔政监督站，1990年以前财政每年拨经费12万元，1990年以后减到8万元，1996年以后不再拨款，执法人员工资、奖金等全部自筹。使执法行为与执法者自身利益挂钩，其结果执法者在利益动机驱动下，有的只收费、罚款，并不实施管理。特别是由于现在很多的地方性法规草案的起草者就是将来这部法规的执行者。由于行政体制的局限和部门利益的驱动，有些部门在起草法案时，自觉不自觉地站在本部门的角度，自觉不自觉地强化和扩大自身的权利，削弱相关部门的权利，与其他部门争管理权、审批权、收费权、罚款权、发证权等等。在实施行政行为的过程中，由于受本单位、本部门利益的影响，有的行政机关或工作人员也往往“重利轻法”，对应当积极配合的不是积极配合而是先讲条件，不分享到一部分利益就不予配合。于是，无利可图也就成为行政机关及其工作人员在履行法定职责过程中不愿作为的原因之一。
3.相互掣肘——不能为。随着我国民主法治建设的发展和社会主义市场经济体制的建立，我国的行政执法体系逐步形成，行政机构迅速增加，行政执法职能在各行政执法机构之间的分配出现了不断细化的趋势。以北京市石景山区为例：改革之初的1978年，全区行政机构为16个，20年后1998年，全区行政机构已发展到38个，为1978年的2.37倍。行政机关工作人员由1978年的530人，增至1998年的1020人。但客观地讲，这种过于强调上下之间对口设置，横向之间分工过细的趋势，也使得目前我国政府体制在一定程度上出现了机构臃肿、职权不清、关系不顺、条块掣肘的弊端。加之行政立法不尽完善，现行的有些法律、法规对行政主体之间的权力配置不尽合理，致使有些部门之间职权交叉，有些行政行为本需几个行政部门之间相互配合，相互协作，但由于“法律打架”、职责不清、关系不顺，结果部门之间不仅不配合、不协调，反而相互扯皮、相互推诿、相互掣肘，使得应当履行法定职能的部门不能作为。
4.得过且过——不思为。由于历史原因和社会原因，我国现行的行政机关工作人员当中接受过系统教育和培训的人不多，如：在北京市6万多名专业行政执法人员中具有大专以上学历的仅占27%。有些工作人员不仅缺乏文化知识、业务知识和法律知识，而且缺乏敬业精神和勤政意识，有的工作人员工作积极性不高，责任感不强，出工不出力，得过且过，敷衍了事。有的行政执法人员在行政执法活动中，不是积极执法，而是消极应付，对自己应制止的违法行为，熟视无睹，放任自流。加之我们现行的干部人事制度对行政机关工作人员的政绩考核与相应的奖罚措施的某些缺陷，也造成少数工作人员惰性严重。而所有这些对不作为者的宽容、忍耐和麻木，实际上助长了行政不作为的行为。
5.监督不力——不必为。在我国社会主义民主法制建设不断发展完善的过程中，对行政行为的监督制度也在逐步加强。客观地讲，我国现行的这套法律监督制度，在形式上确实较为系统和全面，而且日臻完善。但是，这一庞大的、多层次的监督系统却难以最大限度地对行政行为发挥最有效的监督作用。究其原因，监督主体缺乏必要的独立性，在许多方面有求于被监督对象，或受其牵制为其原因之一。如：司法监督的主要形式是行政诉讼，但行政审判活动受地方政府干预和影响较大，公民、法人或其他组织不敢告，行政机关又不愿当被告，加之司法机关在经济上又要依赖于政府，司法对行政的监督往往难于实现。另一原因是行政相对人法律认知程度不高，维权和监督意识不强。据有关单位开展的问卷调查显示，当问及被调查人“当您认为行政机关和行政执法人员的具体行政行为侵犯了您或您所在单位的合法权益时，您通常采取哪种方式”时，只有20.1%的人选择了“依法提起行政诉讼”。值得注意的是，有21.5%的人选择了“疏通关系，免得再找麻烦”。有不少人甚至选择了“忍气吞声”、“自认倒霉”等等。行政权利缺乏有效监督，是产生行政腐败的重要原因。由于得不到有效监督，有的行政机关及其工作人员不必作为却很少有人追究责任。
（二）法律对策
1.抓住关键、规范程序，推进人治向法治过渡。首先，要建立领导干部学法制度，重在提高领导者依法行政的意识和依法办事的能力。其次，要完善领导干部考察制度。将领导干部学习、掌握法律知识的情况、依法行政的能力和业绩纳入考察范围，并做为任用干部的重要条件。第三，要规范权力运作程序。在转变政府职能的同时，对行政管理体制和机构设置进行相应的改革，坚持精简、统一、效能的原则，推进行政管理方式和运行机制从“依人行政”向“依法行政”的转变。
2.着力完善行政立法，抑制部门利益倾向。首先，必须始终坚持以维护最大多数人民群众的意志和利益为行政立法宗旨。其次，必须坚持党的实事求是，一切从实际出发的思想路线，使行政立法符合客观的具体情况和实际需要。第三，必须坚持立法的全局观念，反对以部门的狭隘利益损害行政立法的整体形象。第四，必须改变目前行政法规草案的起草人即是该法规的执行人的现状。美国哈佛大学法学教授昂格尔在《现代社会中的法律》一书中指出：“行政者只能在不是他制定的规则限制之内与个人打交道。”（注：昂格尔：《现代社会中的法律》，中国政法大学出版社1994年版，第165页。）对列入地方政府立法项目的，应由政府法制部门代表政府对立法调研、草案起草、征求意见、修改完善、审查定稿等全过程全面负起责任。将政府的有关职能部门由现在作为行政法规草案起草的主体地位调整为参与行政立法工作，防止在立法中渗入部门利益而影响到法律、法规的公正性和全局性。
3.改革现行行政体制，调整部门权力配置。我国的政府部门林立，权力配置不合理，职能分工不科学，是导致行政效率不高和部分行政机关及其工作人员不作为的重要原因之一。为此，必须改革现行的行政管理体制，调整部门之间的权力配置。要按照职能转变和机构精简的总原则，下大决心撤并职能交叉或业务相近的机构，重点要把作为同一类的行政管理事项，由过去人为分割为几个部门分别行使的职权，集中到一个部门主管，从体制上改变政出多门、职责不清的状况，实现部门职权的合理配置。
4.建立科学管理机制，加强行政队伍建设。首先，要积极推进政府管理体制改革，精简机构和冗员，为能者有位提供编制、创造条件。其次，要严格按照《国家公务员暂行条例》的要求，完善考试录用、考核、晋升、奖励、淘汰等制度。引入竞争择优机制。第三，要建立完善行政机关工作人员的教育培训制度。重点培养和树立公仆意识、法律意识和良好的职业道德。第四，要建立科学的奖惩机制。对勤于政事，政绩突出的工作人员给予褒奖，并据此作为任用、升迁的重要条件。对于缺乏敬业精神的不作为者要给予严厉的惩罚，对那些因不作为导致行政相对人或社会公众的合法权益受到损害后果严重的，还要依法追究其法律责任。
5.完善行政监督机制，促进提高行政效能。失去监督的权力必然滋生腐败，为此，必须高度重视，加大力度，通过完善行政监督机制，促进提高行政效能。完善的监督机制应是全方位、多元化、立体化的，应当包括立法监督、司法监督、民主监督、行政监督、群众监督、舆论监督等，构成疏而不漏的监督网络。首先，必须强化人大对政府工作的法律监督，切实保证人大开展监督活动必须具有的独立性。其次，要完善以行政诉讼为主要形式的司法对行政活动的监督审查机制，要通过推进经济体制和政治体制的改革，排除司法机关对同级政府在经济上的依赖性，使司法机关真正能够独立地依法行使司法监督职能。第三，各级行政机关及其工作人员还要自觉增强民主监督意识，自觉接受政协及民主党派的监督。第四，重视和切实加强行政机关内部的监督。要通过不断完善行政执法责任制、行政复议、行政公开、错案追究、行政审计、行政监察等项制度，健全行政机关内部的监督机制。第五，要深入开展普法宣传教育，提高行政相对人对有关法律法规的认知程度和依法维护自身权益的意识和能力。同时，通过不断完善信访制度、建立行政首长接待日、接待电话等工作方式，直接了解人民群众的意见，充分发挥广大人民群众对行政机关及其工作人员最广泛、最直接的监督作用。第六，要重视和健全舆论监督。当前，在有些监督手段尚未完全有效发挥作用的情况下，舆论监督却以其敏锐、直接、公开、快速、广泛、深刻等特性发挥了独到的、不可替代的监督作用。我们也要重视发挥舆论监督的作用，使舆论监督成为揭露、抨击、治理行政不作为的重要的监督形式。
党的十五大不仅提出了依法治国的基本方略，而且明确提出，一切政府机关都必须依法行政。依法行政其核心是规范政府行为，由此可见，研究和解决好行政不作为问题也是实现依法行政目标的重要基础和有力保证。一方面要深入研究行政不作为的有关理论问题，另一方面要引起重视，加大力度，下决心对行政不作为行为进行治理。我们相信，如果能够像对待行政乱作为一样，对行政不作为给予同样的关注，同样的力度加以治理，就一定有助于推进依法行政的进程，提高依法行政的水平。
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