论我国银行保单质押面临的理论困境与实践难题——兼议银行法律风险的防范，本文主要内容关键词为：银行论文,保单论文,困境论文,难题论文,风险论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、问题的提出 在保险事故发生之前，我国《保险法》第47条明定投保人可以随时解除保险合同，并要求取回保单的现金价值。因而保单现金价值请求权从性质上说可归入未来附停止条件债权的范畴。具有确定性与可转让性。投保人在出现资金周转困难时，完全可以此未来之债权为质押标的，向保险公司或者银行借款，以实现短期资金融通。一般来说，保单质押贷款业务由原本的保险公司开展最为方便。但因为保单质押可能会影响到“保险公司的投资计划和现金流”(王玉玫，2006)，且保险公司在“业务开展过程中出现管理成本过高而导致业务边际效益递减的情况”(范南，2006)，因而在我国的商事实践中，不少保险公司往往与银行签署相应的合作协议，转由合作银行从事这一业务，从而成为银保合作的重要方式。 因保单质押的传统理论框架主要是以保险公司为借款主体予以构建的，典型如我国台湾地区，就不存在由银行从事该业务之示例，因而面对中国大陆现在部分由银行之从事保单质押贷款业务之情形，无论是现有的理论研究还是实定法规则之构建，都显得捉襟见肘，无法满足实践之需要。因而本文拟对银行保单质押贷款实践中存在的两个最突出的问题予以分析，即保单质押银行质权设立之要件以及如果投保人对于将来保单现金价值请求权如不存在，原有的保单质押应如何处理的难题，进而希望可以给与行业实践以及司法裁判以一定的指引。 二、银行保单质押贷款质权设立要件之辩 (一)传统理论、实践需要及现有的规则困境 保单质押贷款就传统理论而言一直存在诸如解约金一部先付说、消费借贷之权利质权说、消费借贷之附有抵销预约说等理论①。因我国台湾地区主要由原保险人从事质押贷款之业务，并不涉及保险合同当事人之外的银行，故有部分学者拟采消费借贷之附有抵销预约说，认为“所谓附有抵销预约，系指约定将来要保人无法偿还质借之款项时，保险人得以其所负之保险金债务与之抵销之谓也”(林群弼，2008)。并在相当程度上影响了台湾地区的行业实践。但在中国大陆，很多情况下是由银行从事保单质借业务，因银行只是借款合同中的债权人，却与保险合同无涉(保险公司才是保单现金价值返还请求权的债务人)，因此必须将保单质借改造成担保物权(即质权)，这样银行之债权才能在保单现金价值范围内优先于投保人的其他债权而获得受偿。也只有承认保单质权的存在，才能激励商业银行从事这一业务，从而方便投保人短期资金之融通。 既然允许保单用于质押，就必须探讨保单质权何时成立，从而可以产生对世效力，银行债权也可以凭借此质权的设立优先于投保人的一般债权受偿。但现有的规则困境在于虽然从《保险法》第34条第2款②可以反面论证出保单可以用于质押，但条文却并未规定保单质权的生效要件，因此对保单质押而言何时质权设立，从而可以产生物权效力并不明确。而如果遍翻《物权法》与《担保法》，也可发现其虽然对权利质权之设立做出了一系列的规定，但都是通过列举的方式规定每一项权利质权的生效要件，诸如股权、应收账款质押的登记主义③，汇票、支票、本票的权利凭证交付主义④的物权设立模式，却唯独未对保单加以规定。也正因为我国采取的是权利质权的列举主义立法体例，缺乏一般的原则性规定，故确实无法将保单质押纳入现有的规则体系。因而造成了虽然银行保单质押商业实践极为活跃，但却存在连最基本的保单质权何时生效都始终未辨明的尴尬局面。 (二)类推适用存单质押的困惑 立法没有明文规定保单质押的质权生效要件，显然属于法律之明显漏洞，是立法应该规定而没有规定的事项，而并非法规则制定者有意的沉默，故应首先依类推适用的法律方法予以填补。又因定期存单与保单一样，属于债权人对特定债务人的未来债权，无非是定期存款债权的特定债务人为银行，而保单现金价值债权的特定债务人为保险公司；更何况对于保单质押的主要险种——终身寿险、两全寿险，学界本就认为其具有储蓄的性质⑤。因此对于保单质押似可类推适用《物权法》关于存单质押的相关规定。 而依据《物权法》第224条的规定，因存款单有相应的权利凭证，故存单质权应自权利凭证交付质权人时设立，也正因为这样的规定存在使得不少学者都认为保单质押也应予以效仿，即认为在银行贷款保单质押中质权应自保单由投保人交付银行时起设立。而这一观点也在很大程度上影响了司法机关的态度。但照搬存单质押这样的规定显然会造成较大的困惑。因为保单与存单虽都属于有价证券之行列，但有价证券本身即有完全有价证券与不完全有价证券的区分，相对于完全有价证券权利之行使必须基于对证券之占有，丧失证券的占有即不得行使相应的权利，不完全有价证券者“证券之占有虽为享有权利之要件，然丧失证券之占有，与丧失权利之依据有别，从而非绝对不能享有权利”(曾世雄、曾陈明汝、曾宛如，2003)。故而存单与保单上的权利应属真正拥有该权利之人，他人并非拾得、受领存单或保单即可以向债务人请求权利。在司法实践中，法院也曾明确判令第三人(非投保人)持保单向保险公司质借，借款合同质押权不成立⑥。故而存单与保单的交付并无任何的实质意义，即使将存单与保单交付于他人，存单债权人与投保人(未发生保险事故时)仍可以在特定条件满足时请求债务人给付，债务人不得拒绝。更何况实务当中，存单与保单也皆可以挂失或补发，故而即使交付给债权人也难以起到物权公示之效力。 而对于存单质权之设立，学说也普遍认为现有立法并非妥适，尤其当质权人并非原存款合同一方之银行时，出质人与质权人必须将质押之情形通知银行，在银行处进行核押，对债权的有效性与数额进行确认，并履行登记手续，才能完成质押手续⑦。而中国银行业监督管理委员会于2007年出台的《个人定期存单质押贷款办法》第17条也明确要求“存单开户行(以下简称存款行)应根据出质人的申请及质押合同办理存单确认和登记止付手续，并妥善保管有关文件和资料”，也只有质权在存款行进行了相应的登记之后，存款行才会拒绝原存单债权人的支付或挂失请求，为此《担保法司法解释》第100条特别明示：以存款单出质的，签发银行核押后又受理挂失并造成存款流失的，应当承担民事责任。因此真正使存单质权产生对世效力的绝非存款单的简单交付，而应是质权人与出质人在存款行所办理的核押手续。因而对于保单质押的质权生效要件也就不能简单复制《物权法》中关于存单质押本就存在争议与疑惑的规定，而应结合保单现金价值请求权的性质、权利质押的理论、保单质押的行业实践进行进一步的探讨。 (三)理论之重构以及行业实践之指引 之所以银行保单质押贷款中质权生效要件现阶段于我国陷入无法可依的困境，主要在于我国《物权法》与《担保法》都对各个权利质权的生效要件采取了列举主义的立法模式，而因其中保单质押并未提及，故有法律漏洞的存在。但就物权法基础理论而言，对于一般的权利质押其质权设立是存在普适性规则的，即除法律有特殊规定时，一般权利质权之设定应依照权利让与之规定为之，对此我国台湾地区“民法”第902条订有明文，学说亦多肯定之⑧。用此理论加以检验，可发现我国物权法中大部分权利质权确实是按照此规则予以构建的。由此观之，保单现金价值请求权与存单债权都属于对未来特定债务人的请求权，如其权利让与，必须要通知债务人，否则对债务人不生效力，因此如果要在此债权之上设定质权，也必须要通知该特定债务人才可产生质押之效力。故而存单质押之生效必须要求具备核押之程序，银行保单质押贷款也必须到保险合同一方之保险人处办理相应的手续，内容主要为确认保单的真实性与有效性，并进行登记。性质与银行核押相同。至于“有债权文书而不交付者，不影响质权设定之效力，固不待言”(郑玉波、黄宗乐，2007)。 就银行保单质押贷款的行业实践而言，因保单质押业务属于银保合作的重要体现，故银行一般会与特定保险公司合作办理该保险公司保单的质押业务，因而银行在办理过程中往往会到该保险公司对保单进行核验并进行相应的登记，即会履行核押手续。典型如《中国农业银行个人质押贷款管理办法》(2002年)第5条第3款就明确规定：对以保险公司开出的权利凭证出质的，双方应事先签订合作协议，明确核押、止付和划款等事项。而中国保险监督管理委员会在《关于加强保险公司与商业银行保单质押贷款业务合作管理有关问题的通知》中(保监寿险[2011]1312号)也强调了“部分商业银行开展保单质押贷款业务，并与保险公司签订合作协议，要求保险公司配合其做好质押保单所载事项的验审及质押保单权益的转让等工作”的实践事实。因此银行保单质押合同的双方会到保险公司处核押应属行业的普遍实践规则，立法者在构建保单质押的规则时就必须尊重行业实践以及物权法理，应以是否在保险公司处完成核押手续作为银行保单质押贷款的质权生效要件⑨，而却不应采纳并无任何实际意义的保单交付要件。而司法裁判者在遇到类似案例时亦需加以注意，切不可盲目类推适用本身就存在问题的存单质押规则。 三、未来保单现金价值请求权不归属投保人时的保单质押处置 银行保单质押贷款在实践中所遭遇的第二个重大难题是，因其质权是建立在投保人对保险公司未来保单现金价值请求权的基础上。但随着保险合同的履行，保单现金价值准备金并不必然会归属于投保人、而在某些特定情况下会转化为保险人、被保险人甚至受益人(投保人、被保险人、受益人不一致时)的财产权，此时必须要加以讨论的是在上述情况下，保单质押贷款质权之客体是否仍衍生至以上主体的特定财产权。否则因投保人特定债权请求权不存在的情况下，银行质权也会相应的消灭。其虽仍可要求投保人履行债务，但质押的目的却无法实现，银行也面临着无担保债权求偿不能的风险。故这一难题必须首先在理论上加以厘清，银行也必须在实务中针对不同的情形予以应对以规避可能的风险。 (一)保单现金价值归属其他主体的情形 1、保单现金价值归属于保险人。 根据《保险法》第16条第4款的规定，当投保人故意不履行如实告知义务的，保险人可以直接解除保险合同，且对于合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，并不退还保险费，因此此时保单现金价值其实归保险人所有。 2、保单现金价值归属于被保险人。 依据《保险法》第43条的规定，当投保人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病的。如投保人已交足二年以上保险费的，保险人应当按照合同约定向其他权利人退还保险单的现金价值。而一般认为此权利人应该为被保险人，当被保险人死亡时，则成为被保险人的遗产⑩。另依照《保险法》第42条的规定，当保险事故发生，且投保人或被保险人没有指定受益人时，保险金就成为被保险人的遗产。此时因保险事故已经发生，故投保人已经无法解除合同，故保单的现金价值已相应地转化为保险金并归为被保险人的遗产。 3、保单现金价值归受益人。 当保险事故已经发生而保单有约定的受益人存在时，此时保单的现金价值也就相应地转化为保险金，应归受益人所有，受益人的权利也就由纯粹的期待转化为现实的对保险公司的保险金请求权。 (二)理论之廓清以及实践的应对之道 因如前文所述依物权法一般法理，未来债权不存在时，债权质权也就相应地消灭，故需对上述所提及的保单现金价值非归属于投保人的情形加以分析，以确定银行质权的可能状态。又由于实定法规则也缺乏相应的规定，故而本文更多地需要回归物权法、保险法理论并结合行业实践予以探讨。 首先是对于投保人故意违背告知义务导致保险金归属于保险人的情况，现有理论极少对该情形进行讨论。笔者认为因立法明文规定将该部分利益强制归属于保险人，以作为对投保人恶意的惩罚。此时恐怕很难认为保单质押仍然存在，故银行必须对此种情形加以预先的风险防范，笔者建议银行可以通过银保之间的合作协议与保险公司对此部分的价值归属予以预先约定，或者直接规定只有成立2年以上的寿险合同才能办理保单质押，因为按照《保险法》第16条第3款的规定，保险人因投保人故意违背告知义务解除权的除斥期间只有2年(即不可抗辩条款)，两年的可抗辩期间一旦经过，保险公司即一般不得以投保人故意违背告知义务为由解除合同，故而在此时就不可能发生保单现金价值最终归属于保险人之情形。 其次是关于保单现金价值因投保人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病而归属于被保险人的情形(或当被保险人死亡时成为被保险人遗产)，此种情形其实与保单现金价值归属于保险人的情形极为相似，属于立法为惩罚投保人故意制造保险事故而强制性地剥夺其此部分的收益，应认为此时保单质权之客体也不复存在，故银行也应在与投保人订立的质押合同中明确约定如发生相应的情形时，自己的质权可否及于此部分的利益，予以事先的风险规避。又无论是终身寿险抑或是两全寿险都是以死亡为给付条件的，故其保单质押都必须征得被保险人的同意(出于预防道德危险之需要)，因而可在相当程度上认为如被保险人同意保单质押，其也就认可了条款中所可能约定的因投保人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病时，质权客体衍生之内容。但为了保护被保险人的利益，以及避免在司法裁判中该条款被法院认为格式条款损害被保险人利益而无效，银行应在办理保单质押时以足以引起被保险人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志进行提示，并以书面或者口头形式向被保险人作出常人能够理解的解释说明。 最后是由于在保单质押过程中，因保险事故发生，保单现金价值转化为保险金而归属于被保险人的继承人或受益人的情形。此种情形与前两种情形有显著的差异，因为保险人所支付的保险金显然为投保人保单现金价值的自然延伸，且属于保险合同履行过程中的常态—即保险事故已经发生的通常后果，故需遵循不同的分析路径。因传统理论认为，当投保人与保险金请求权人不一致时，此时该保险合同为典型的为第三人利益之合同。而在为第三人利益合同中，“第三人享有权利，无非基于债权人与债务人之契约而生，债务人因契约所生抗辩既得对抗债权人，自亦得对抗受益第三人”(江朝国，2012)。故而保险人对于投保人诸多抗辩，诸如合同无效、可撤销、投保人欠缴保险费的抗辩，当然可以对抗受益人或被保险人(11)。典型如在保险事故发生时投保人如有欠缴部分保费(但保险合同并未中止时)的情形，此时保险人当然在给付保险金时可以扣除上述费用，毋庸赘言。故而如投保人如向保险公司进行保单借款，在保险事故发生时尚存在保单借款未还，保险公司也可以将保单借款从该部分保险金中扣除。 但本文加以论述的范畴是银行作为质权人的前提下，此与前述的保险人作为质借的主体显有一定的差异，故以债务人对于债权人的抗辩来对抗第三人的理由显然难以自圆其说。笔者认为此时可直接以物权的追及力作为解释依据，因为就担保物权而言，其标的物，“不论辗转到何人之手，也不影响这些权利的存在”(王利明，2008)。又由于被保险人继承人或受益人的保险金请求权在很大程度上来源于保单的现金价值，无非投保人与保险人订立保险合同约定，一旦保险事故发生，即将这部分现金价值转化为保险金，另外给予被保险人的继承人或受益人(即为第三人利益合同)，因此保险金应属于保单现金价值的自然延伸。而一旦保单质押银行质权设立后，基于物权的追及力，即使权利主体已经变更：由投保人变更为受益人，但质权人的质权仍不受影响，银行仍可以向被保险人的继承人与受益人主张，并非此时质权因权利客体不存在。在实践过程中，有部分银行为杜绝这一风险，内部规定投保人办理保单质押贷款时要征得受益人的同意，以防保单现金价值请求权转化为受益人对保险金的请求权而导致自己质权消灭。这样的做法不但大大复杂了保单质押的操作程序，且忽略了在保险事故发生前，受益人的期待利益并不受法律保护的法理，因为非但投保人可以随时终止合同，而且依照现行法被保险人与投保人都有变更受益人之权利。且为了完全杜绝风险，银行保单质押贷款除要征得受益人的同意外，恐怕还需被保险人的全体继承人同意才较为妥适，但显然这在实践上不可能。而从物权追及力的角度加以阐述可以很好地解决这一实践中的困惑。当然为了明晰相应的法律关系和杜绝争议，银行保单质押贷款质权客体的自然延伸—由投保人对于保单现金价值请求权到受益人、被保险人继承人对于保险金之请求权，最好仍有赖于立法的明文规定，这可以成为未来法规则构建的重点。 收稿日期：2015-01-05 注释： ①参见郑玉波著.保险法论[M].刘宗荣修订.台北：三民书局，2012.157-158；陈猷龙.保险法论[M].台北：瑞兴图书股份有限公司，2010.399-400. ②条文内容为：按照以死亡为给付保险金条件的合同所签发的保险单，未经被保险人书面同意，不得转让或者质押。 ③参见《物权法》第226条、第228条。 ④参见《物权法》第224条。 ⑤参见刘宗荣.新保险法——保险契约法的理论与实务[M].台北：翰芦图书出版有限公司，2011.444. ⑥参见(2013)邢民三终字第196号判决，案例来源：北大法宝。 ⑦参见崔建远.物权法[M].北京：中国人民大学出版社，2009.595；王利明.物权法论[M].北京：中国政法大学出版社，2008.415. ⑧参见郑玉波著.民法物权[M].黄宗乐修订.台北：三民书局，2007.390-391；王泽鉴.民法物权[M].台北：自行出版，2009.488. ⑨有学者认为，通知保险人并非保单质押的生效要件，而是对抗要件，即不通知不得约束保险人，参见石旭雯.保单质押的基本法律问题探析——实践的审视与规则的梳理[J].西部法学评论，2009(4)：47-52.但因保单质押的客体本身就是对保险人的债权，此时不得约束保险人与传统的登记对抗主义(特殊动产在转让与抵押时的登记对抗主义)的对抗对象，有较大的差异，不约束保险人对质权人而言根本无任何意义，故宜将核押解释为质权生效要件。 ⑩2014年10月《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释(三)(征求意见稿)》第30条第2款就采纳此种见解，认为投保人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病的，保险人应当退还保险单的现金价值的，受领保险单现金价值的其他权利人按照被保险人、被保险人的继承人顺序确定。 (11)对此我国台湾地区“保险法”第22条订有明文：要保人为他人利益订立之保险契约，保险人对于要保人所得为之抗辩，亦得以之对抗受益人。标签：投保人论文; 保险人论文; 保单质押贷款论文; 保单现金价值论文; 保险受益人论文; 存单质押论文; 质押合同论文; 债权请求权论文; 股权出质论文; 银行论文; 质押担保论文; 质押贷款论文; 投资论文;