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条约的适用应主要解决如下几个方面的问题。首先，是条约适用的方式，即条约是以法律的身份在国内适用，还是通过获得法律效力的方式在国内适用；其次，如果是通过获得法律效力的方式在国内适用，那么条约获得法律效力的方式是纳入还是转化；最后，条约获得法律效力后，其效力位阶，即在国家法律体系中的地位又如何。
一、中国宪法性法律缺乏条约效力、适用等问题的规定
(一)中国宪法或宪法性法律并未规定条约是中国的法律
在当代，一国的法律渊源都是由宪法规定的。宪法是一国的根本大法，是母法，其它的法律都是由宪法派生的，或者是根据宪法制定的。一个国家的法律体系，除宪法外，一般还有由立法机关制定的法律和行政机关制定的行政法规等组成。
那么条约是否是国内的法律呢？这一问题在各国并没有一个统一的结论，而是取决于各个国家的宪法。有的国家的宪法明确规定条约是国内法律，美国宪法就是如此。美国《宪法》第2条第2节规定，“在美国的权力下缔结的一切条约，与美国宪法和根据该宪法制定的法律一样，都是美国最高的法律。”
但大多数国家的宪法却并没有明确规定条约是国内的法律，而只是规定条约可以经过一定的程序或在一定的条件下获得国内法的效力或具有国内法的权威。法国《宪法》第55条规定，“经过合法批准或核准的条约或协定，在公布后，具有法律的权威”。德国《基本法》第59条也规定，所有规定联邦共和国政治关系或涉及联邦立法事项的条约，必须要经过联邦法律加以规定才能取得在德国法律上的效力。此外，意大利宪法、大韩民国宪法等也都采取这种模式。
宪法规定条约具有国内法律的效力或权威，并不等于条约就是国内的法律，两者必须区分开来。如果宪法规定条约就是国内的法律，那么条约从生效之日起，本身就具有了国内法的效力；如果条约必须要经过一定的程序或在一定的条件下才能获得国内法的效力，问题则要复杂的多，因为其涉及到条约获得法律效力的方式，即是通过采纳的方式获得法律效力，还是通过转化的方式获得法律效力。
中国宪法规定了全国人民代表大会及其常委会是全国的立法机关，行使立法权；国务院行使行政立法权。关于条约，宪法只是规定国务院同外国缔结条约和协定，国家主席根据全国人民代表大会常务委员会的决定批准和废除同外国缔结的条约和重要协定，但却既没有规定条约是否是国内的法律，也没有规定条约能否以及如何获得国内法的效力。
《中华人民共和国立法法》是宪法性法律，其虽然没有明确规定中国的法律渊源究竟有哪些，但根据其规定的适用范围看，中国的法律渊源除宪法外，只有法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例。立法法没有将条约的缔结纳入调整范围，显然是排除了缔结条约的行为是立法行为，因而也就排除了条约是中国的法律。
(二)中国宪法或宪法性法律也没有规定条约获得国内法效力的方式
根据条约必须善意遵守的国际法原则，条约的缔约国应当受条约的约束，即条约一旦生效，即对缔约国产生国际法的效力。但对缔约国产生国际法的效力与在缔约国国内获得国内法的效力是两个不同的概念，对缔约国产生法律效力并不等于在缔约国国内获得了法律效力。“不应认为条约一旦对一个国家开始生效于是它就在该国生效；换句话说，成了它的法律的一部分。”① 前者是国际法问题，后者是国内法问题。
条约如何获得国内法的效力实际上就是条约与国际法的关系问题。关于这一问题，在理论上已经形成了一元论和二元论两种观点。但无论是哪一种观点，我们都必须认识到，条约与国内法的关系是国内法而非国际法问题。因为在实践上，条约问题都是由宪法予以规定的，无论是习惯国际法还是条约，均未见有关于条约与国内法关系的规定。而且宪法在作出规定时，既不会参考一元论，也不会参考二元论。
《奥本海国际法》在论及国际法与国内法的关系时指出，“在许多国家，国内法和国际法的关系是全部或部分由宪法的明文规定予以决定的，”而且其是“每个国家按照其自己的宪法实践自己作出决定的事项。”② 根据《奥本海国际法》，其所说的国际法应当包括条约在内。英国法学家安托尼·奥斯特教授则直接谈到了各国宪法关于条约与国内法的关系的规定，并指出“怎样给予条约以国内法上的效力取决于每个国家的宪法。”③ 美国著名的国际法学家亨金(Louis Henkin)也指出，国际法与国内法的关系及国际法在国内法中的地位，已成为在任何一个特定国家里研究宪法的学生们的学习内容，对于国际法学者而言，只是职业兴趣。④ 从亨金的话语里，我们也完全可以得出结论，条约与国内法的关系是宪法问题而不是国际法问题。我国也有学者认为“各国在国内法中如何履行条约义务，条约与国内法的关系，一般都在其宪法中予以规定。”⑤
但在中国，条约能否以及如何在国内获得法律效力，中国宪法或宪法性法律都没有相应的规定。
(三)中国宪法或宪法性法律也未规定条约在国内法体系中的地位
任何一个国家的法律都存在一个由不同位阶的法律组成的法律体系，在这个法律体系中，下位法的效力低于上位法的效力，当下位法与上位法发生冲突时，适用上位法而不适用下位法。当条约成为国内法或获得国内法的效力以后，很自然地就应成为一国法律体系的组成部分，并与其它的法律在地位上发生一定的关系。
世界各国绝大多数的宪法一般都对条约在本国法律体系中的地位作出相应的规定，有的规定条约优于国内法，还有的做出了其它的规定。对此，本文在第三部分将进一步予以介绍。
但中国无论是宪法还是宪法性法律，关于条约的地位问题均未有所涉及，而只是在一些专门性的法律中对条约的适用方面有所规定。对此，本文以下将进行讨论。
二、条约在中国适用的实践及其有关的学术观点
中国的宪法或宪法性法律既没有规定条约是国内法，也没有规定条约获得国内法效力的方式，更没有规定条约在中国法律体系中的地位，但却有一些专门性的法律和法规规定，在其与条约发生冲突时适用条约。如《民法通则》第142条第2款规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”《中华人民共和国税收征管法》(以下简称《税收征管法》)第91条也规定：“中华人民共和国同外国缔结的有关税收的条约、协定同本法有不同规定的，依照条约、协定的规定办理”，等等。据统计，到2000年，作类似规定的法律、法规已约有70项。⑥
针对我国适用条约的法律实践，我国的(国际法)学者曾就条约获得法律效力的方式问题、条约在国内法中的地位问题等进行过长期的讨论，并形成了一定的观点。
有学者在研究中国条约获得法律效力的方式与实施时，似乎是将其归入到一元论方法范围内的。其根据1982年《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》第189条(现《中华人民共和国民事诉讼法》第238条)、《中华人民共和国商标法》第9条等的规定，认为中国与外国所缔结的条约在生效时，就当然被纳入国内法，由各主管机关予以适用，而无须另以法律予以转变为国内法，并认为这是国家最高立法机关对条约的国内执行作出的原则规定。⑦
在全国人大常委会外事委员会办公室工作的几位专家，曾从中国的法律、法规、司法解释和外交声明等几个方面，对中国关于条约与国内法关系的实践进行过较为深入的研究，但其就条约在国内获得法律效力的方式问题并没有得出一个确定的结论，只是认为“如果认为上述法律、法规、司法解释和外交声明的内容应是统一的、协调一致的，那么就应认为中国对条约在国内生效这一问题采用的是纳入的方法。但是，条约直接在国内适用并不排除中国根据实际国情制定不违反条约规定的国内立法”。同时，几位作者还认为，关于条约在国内的生效，将来我国应采用纳入的做法较好。⑧
关于条约在国家法律体系中的地位，在理论上主要有两种不同的观点。一种观点认为，中国条约的地位优于国内法，并认为其表明了中国贯彻条约必须善意履行原则的坚决性。⑨ 可以说，中国大部分的国际法学者基本上都持类似的观点。但也有学者从条约的缔结程序和法律的制定程序基本相同的角度，认为条约与法律在中国国内具有相同的效力，并认为其是中国政制采取人民代表大会制度的民主集中制的一个特点。⑩
在上述观点中，认为中国条约是采取纳入的方式获得法律效力的研究结论很有一定的说服力，但也不无可商榷之处。迄今为止，中国与外国在政治、经济、文化等各个领域缔结了大量的条约，而就条约适用问题作出规定的专门性法律仅有70余部，而这70余部法律也只是涉及到了部分条约。即使认为上述70余部专门性法律关于条约的规定是将有关条约纳入了国内法，这70余部法律也仅仅是将其涉及到的条约纳入了本国的法律，那些没有涉及和没被纳入本国法律的条约，是否还需要经过国内立法予以转化才能得到实施与适用，并不明确。毕竟专门性法律的规定不能替代宪法的规定，也不能得出宪法性原则。
本人认为，中国没有必要、也没有理由将赋予条约以国内法律效力的方式作“纳入”的解释。且不讲纳入的方式并不具有绝对的优势，就是从文义上看，那些专门性法律关于“国内法与条约发生冲突，适用条约”的规定，也不能当然地就可以被理解为已将有关条约纳入了国家的法律体系，或赋予了有关条约以国内法的效力。因为这些专门性的法律仅仅规定的是适用，而适用与法律效力是两个不同的概念。我国的法院在审理涉外案件时经常存在适用外国法的情形，但我们不能说该外国法具有了中国法律的效力，或被纳入了中国的法律体系。
至于条约在国家法律体系中的地位，虽然持条约优于国内法的学者较多，但其根据似乎并不充分。首先，其缺少宪法或宪法性法律的根据；其次，专门性法律的规定可以说是一种法律适用的选择，并没有表明法律效力的高低。中国法院在审理案件时，根据冲突法的规定选择外国法律作为准据法，就不能认为是外国法律的效力高于中国的法律效力。另外，从理论上看，条约必须善意履行原则，也并不要求一国必须规定条约优于国内法。其实，一国即使规定了条约优于国内法也并不等于就是善意地履行了条约义务。
认为条约在中国具有与法律同等效力观点在中国并不占主导地位，但从法理上看，其理由却很有说服力，即条约的缔结程序和法律的制定程序基本相同。本文作者也完全赞同这种观点。但遗憾的是这一观点并没有给予充分的展开，还有很多问题没有得到解决。例如，法律的含义和范围是什么，是仅指人大常委会通过的法律，还是也包括全国人民代表大会通过的法律以及行政法规？条约的含义又是什么，包不包括没有经过全国人大常委会决定批准的条约和重要协定？等等。对于这些问题还必须进一步研究。
三、关于条约在中国适用及其完善的几点思考
(一)中国宪法没有规定条约的效力、地位等的原因分析
卡塞西曾指出，社会主义国家大多忽略了国际法在国内的地位和适用问题，不仅对习惯国际法如此，对条约也是如此。(11) 1977年10月7日前苏联第九届最高苏维埃非常第7次会议通过的《苏维埃社会主义联盟宪法(根本法)》增加了“对外政策”一章，在该章的第29条虽然规定“……真诚履行由公认的国际法原则和准则以及苏联缔结的国际条约所产生的义务”，但也仍然没有明确规定条约的国内法律效力及其在国家法律体系中的地位。
如果卡塞西的结论是正确的，那么社会主义国家的宪法为何就条约与国内法的关系等保持沉默呢？对此，卡塞西未曾作出说明。本文认为，其之所以如此，在很大程度上应与社会主义国家产生的历史和政治背景有关，(12) 而不是由社会主义的性质所决定的。
首先，前苏联的宪法就条约问题保持沉默可以说就是由历史和政治的原因所决定的。在沙俄时代，沙俄政府同外国缔结的条约不少都是不平等条约，与社会主义的对外政策不相符，因此列宁同志在领导十月社会主义革命取得胜利并夺取政权后，就宣布拒绝接受沙俄所承担的条约义务，甚至采取了一系列新的措施，废除所有的不平等条约。在这种情况下，苏联的宪法就不可能再赋予条约以国内法的效力或规定条约在国内法中的地位等。后来，新生的俄国(苏联)虽然也积极地开展对外关系，并在1917年至1957年的40年期间与80个国家缔结了大约1800个双边条约和300个多边条约，而且也很重视条约必须信守的原则，但也仍没有将条约的效力等问题纳入宪法。
后来产生的社会主义国家，在条约的历史背景上与前苏联可以说大多基本相同，再加上在政治上受前苏联的影响，因此在制定本国的宪法时也就很自然地像前苏联的宪法那样，对条约问题保持沉默。
目前，我国的宪法除对条约的缔结权进行了较为原则性的规定以外，对条约的国内法效力和条约在国内法中所应处的地位等，仍是保持沉默的。我国1954年宪法没有对条约问题作出规定，后来由于受文化大革命的影响，1975年宪法和1978年宪法也就更不可能再对条约问题作出规定了。我国1954年宪法没有就条约问题作出规定，可以肯定地说与当时所处历史和政治环境有关。在鸦片战争至国民党统治期间，西方列强强迫我国旧政府签订了一系列不平等条约。而1949年成立的中华人民共和国是社会主义国家，在政治上是苏联的盟友，因此也就不可避免地会采取苏联的态度与政策对待条约。
在1949年新中国成立之际，周总理就宣布要对西方列强过去强加给我国旧政府的不平等条约，尤其是国民党政府签订的条约，进行审查，分别加以承认、废除、修订或重订。《共同纲领》也基本上是如此规定的。但问题是哪些条约是平等的，哪些是不平等的，哪些应该承认、废除、修改或重订，最后并没有一个结论。因此，在这种情况下，宪法也不适宜于对条约的效力与地位等作出明确的规定。
(二)中国宪法规定条约效力和地位等的时机已经成熟且已成为当务之急
自中华人民共和国成立以来，我国的历史得到了很大的改写，政治环境也已经发生了巨大的变化。我国旧政府所缔结的不平等条约，实际上现在基本上都已经得到了解决。可以说，历史问题现已不再是对条约问题保持沉默的理由了。其实，历史问题本来就不应成为发展的羁绊。(13)
迄今，中国已与其他有关国家缔结了大量的条约和国际协定，尤其是在实行改革开放政策以来，我国对外缔结的条约和国际协定都是在平等互利的基础上签订的，并对我国这些年来的发展起到了重要的促进作用，而且在未来还将会继续发挥更加重要的作用。在这种情况下，对条约的效力、地位等问题予以明确规定就显得非常重要与迫切。
目前，中国宪法就条约问题保持沉默，由一部分专门性法律和法规对条约的适用问题作出规定，存在不少问题。首先，专门性法律的规定侵犯了宪法的调整对象。从理论上说，条约问题首先应由宪法进行规定，虽然我国宪法并没有禁止专门性法律规定其与条约的关系，但在宪法没有允许或授权的情况下，专门性法律作出规定，即使不违背宪法，但至少也有“越位”之嫌，侵犯了宪法的调整对象。(14)
其次，容易形成冲突与混乱。在经济、法律全球化的时代，几乎所有的国内法律问题在国际层面上都有相应的条约形成，同时几乎所有的条约问题也都要求在国内有相应的法律存在。在这种情况下，如果宪法就条约与国内法的问题不作出规定而由专门性法律规定的话，就必须要求几乎所有的国内法都要对与条约的关系问题作出规定。但是，如果所有的法律果真就其与条约的关系都作出规定，那么一方面不仅不明智，而且另一方面各法律之间的规定更容易形成冲突甚至混乱。目前我国虽然仅有少量的法律、法规规定了与条约的关系，但也已经露出了冲突的端倪。如《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》第28条规定：“中华人民共和国政府与外国政府所订立的有关税收的协定同本法有不同规定的，按协定的规定办理。”如果将该条与《税收征管法》第91条相比较，是不难发现其间的差异的。如果我国数以千计的法律都对条约的关系作出不相同的规定，其冲突与混乱的局面将会是更加令人难以想象！
最后，宪法不对条约问题作出规定会严重地影响我国宪政和法治的实现。因为缔结条约主要是行政部门的职能，而国内法律的制定主要是立法部门的工作；如果不将条约纳入宪法内，在条约与国内法发生冲突的情况下，条约取代国内法的情形，至少在理论上是可能发生的。国际法在国内的适用问题，也是个宪政问题，(15) 条约在国内的适用更是一个宪政问题。如果允许由政府部门缔结的条约、国际协定都可以取代国内法，那么就会形成行政权侵犯立法权，宪政和法治就不可能实现。中国是一个实行社会主义民主的国家，也是一个实行宪政和法治的国家，因此在宪法中对条约的适用及其有关的问题进行明确的规定已经成为目前迫切需要解决的问题之一。
(三)条约在中国的适用应解决的几个问题
首先，关于条约适用的身份或方式，即是以法律的身份在中国适用，还是以获得国内法律效力的方式在中国适用。笔者认为，中国应该选择后者，即通过赋予条约以国内法效力的方式在中国适用，而不是以法律的方式适用。因为条约反映的毕竟是缔约国的共同意志，而不是一个国家的单独意志；条约不同于立法机关制定的法律。美国宪法规定条约是国家的法律，主要是当时为了强调联邦政府的权威，以便联邦政府对外缔结的条约能够在各州得到执行。美国宪法第6条第2节在规定条约是美国最高法律之后，立即强调“每个州的法官都应受其约束，即使州的宪法和法律中有与之相抵触的内容”，从中可以看出其上述意图。中国并不存在美国的那种情况，因而也就没有必要模仿美国的规定。
那么中国应当通过何种方式赋予条约以国内法的效力呢，是采用纳入的方式，还是采用转化的方式？对此，我们有必要进行认真的分析，而不能简单的取舍。在理论上，人们通常将采取纳入的方法赋予条约以法律效力的方法称为一元论方法，将转化的方法称为二元论的方法，但在各国的实践中，我们却可以发现，完全采取一元论方法或二元论方法的国家却非常少见。没有哪个国家奉行严格的一元论或完全的二元论，也没有哪个国家要求其他国家信奉一元论。(16) 绝大多数国家的宪法都是处于一元论和二元论之间，采取一种混合的方法，即既有一元论的因素，又有二元论的因素。英国关于条约采取的是二元论方法，但关于习惯国际法采取的却是一元论方法。(17)
其实，即便是美国，其宪法虽然规定条约是国内的法律，但在条约的具体适用时也是与国内法有所不同的。因为美国宪法第6条中的条约并不包括行政协定，行政协定要想在国内取得效力，还需要立法机关采取行动；而且美国的条约还分为自执行条约和非自执行条约两类，而非自执行的条约要在国内得到实施，也需要立法机关的立法行动。(18) 因此，亨金教授认为美国实行的是一个混合制度，只不过更接近于一定范围的二元论目的，而且美国的二元论是一种特殊的二元论。(19)
至于其他国家，也基本上都是如此，只不过有的国家的实践可能更多地体现了一元论，如法国、德国、荷兰、波兰、瑞士等，而有的国家则更多地体现了二元论，如英国、苏格兰和北爱尔兰以及其他的英联邦国家等。意大利也是较多地体现二元论的国家。但无论他们属于哪一种，在适用条约方面，并没有显示出多么大的区别。甚至可以说，这些国家在制定本国的宪法时，可能根本就没有考虑到一元论或者二元论的问题。或许正因为此，在现代国际生活中，政治体系已对一元论——二元论的争论表现出毫无兴趣。现代国际法也几乎不再提及该问题了。(20)
如果对一元论方法和二元论方法的优劣进行比较，我们可以发现它们虽各有优点，但也都各有弊端。若一国采单纯的二元论做法，要想使条约获得国内法的效力，就必须通过国内立法或命令将条约的规定进行转化来实现。与一元论相比，这种做法的优越之处可能是“更加确定和精确”，(21) 能较好地维护国内立法的权威以及国内法与条约之间也不易发生冲突等，但其弊端却是在每一个条约缔结后都必须通过国内立法来实施，程序繁杂，成本较大。
至于一元论，与二元论比则要简单得多，条约一旦生效，即对缔约国的公民和法院等产生约束力；或许在条约生效多年后都没有相关的案件产生。此外，一元论也较好地维护了条约的权威性。但其所存在的缺陷也是明显的。一方面，缔约国国内的立法主权可能会受到条约的影响和限制；另一方面，条约与国内法之间很容易形成冲突，而且在冲突的情况下，也很难找到一个理想的解决办法。
现实生活中之所以并不存在单纯的一元论或二元论的做法，可能主要是因为无论是一元论的方法还是二元论的方法，都不具绝对的优势。采取一元论与二元论相结合的方法，就可以有效地发挥它们的综合优势，避免它们的不足之处。
因此，本文并不赞同中国采用单一的纳入法给予条约以国内法上的效力；但也不赞成所有的条约都必须通过国内立法的转化才能获得国内法的效力。采纳入与转化相结合的方法应是中国赋予条约以法律效力的理想模式。至于究竟哪些条约应采取纳入的方式，哪些条约应采取转化的方式获得国内法效力，那则是另外的事情，或许需要制定专门的条约法予以规范。但笔者认为，那些纯民商事条约可采取纳入的方法给予其以国内法的效力，如《联合国国际货物销售合同公约》等；那些涉及到国家管理职责或国家义务的条约，以及政治性条约或者涉及国家财政等问题的条约，就应采转化的方式赋予其法律效力，如《联合国经济、社会及文化权利国际公约》等。对于那些既没有被纳入也没有被转化的条约，则不能获得国内法律的效力。
最后是条约效力的位阶，即条约在国家法律体系中的地位。这一问题主要解决的是，在条约与国内法发生冲突的情况下，是适用条约，还是适用国内法。对此，我们也有必要对西方国家的有关做法进行一下考察。
世界各国宪法关于条约在本国法律体系中地位的规定，或许有多种类型，(22) 但本人认为其主要可以分为两大类，一类是条约优于国内法，另一类是对条约的地位不做规定。其中，绝大多数国家宪法的做法都属于前者，后者主要以美国为代表；其他种类的，如果有，也是极为少见。
有学者认为，美国宪法关于条约地位的规定是国内法与条约的地位相等，(23) 其根据是美国《宪法》第6条第2节的规定。但如果仔细分析一下，我们可以发现该节的规定只是宣布条约是美国的法律，而且与美国宪法、国会制定的法律一起都是最高法律，但却没有明确条约在美国法律等级体系中的位置。亨金教授也这样认为。(24) 另外，从美国其它有关的法律中也可以得出这一结论。美国现行的《国内税收法》第7852节d款第1项规定：“为确定条约的规定与影响收入的任何美国法律之间的关系的目的，无论是条约还是法律都不能仅由于其是条约或法律而优先”。在美国，虽然也存在若干关于条约与国内法地位相等的判例，但亨金对此不以为然，认为条约和法律地位平等的说法，在宪法文本当中或者宪法起草者的意向中并无依据。(25) 本文也认为，根据第6条第2节的字义，如果说条约与法律的地位相等的观点能成立的话，那么就同样可以说条约与宪法的地位也是相等的。但在美国，条约服从宪法却早已被人们所公认。(26) 在美国的司法实践中，法院就条约与国会制定法之间通常采用“孰后孰优”的原则，(27) 其原因可能就在于宪法没有明确条约的具体地位，而不是因为条约与国会制定法之间的地位相等。(28)
另外，根据美国宪法的规定，条约的批准权属于总统，但根据美国《宪法》第2条第2节第2项，只有取得参议院出席会议三分之二议员的“意见和同意”的情况下，总统才可批准一项“条约”。对于没有得到上述的“意见和同意”，一项协定即使已经总统签署，也只能成为一项“行政协定”(executive agreement)。在美国的实践中，条约这个词一般就是指总统按宪法第2条第2节规定而缔结的协定。(29) 行政协定虽然被美国政府和其他国家出于国际法的目的而被视为条约，(30) 但与宪法中所指的条约相比，其法律的效力却有所不同。
行政协定能否取得优于美国联邦立法的效力，尽管我国尚有学者存有疑问，(31) 但奥斯特教授明确指出，行政协定不能优于先期制定的国会立法。(32) 美国众议院在就1986年《税收改革法》的修改所提交的那份技术性报告中明确指出，如果美国政府同其他国家缔结的双重征税协定没有得到国会(关于税收的联合委员会)的批准，那么在协定与国内税法相冲突的情况下，国内法优先。此即人们所知的剩余条约失效(residual treaty override)。(33)
也有学者认为阿根廷采取的是国内法优于条约，但事实上其也不是宪法条文本身的规定。阿根廷宪法关于条约地位的规定实际上是模仿美国宪法的，但阿根廷于1863年又制定一部法律，规定法院和法官在实际执行法律时，按照国会通过的法律、与外国缔结的条约等的先后顺序执行。(34) 这一法律或许是对宪法内容的进一步明确，但该法毕竟不是宪法。该学者还认为，荷兰的宪法规定了条约优于宪法，(35) 但按照该学者自己的说法，这一结论只是其根据荷兰国会的辩论所作出的，(36) 不是宪法条文本身的规定。荷兰《宪法》第65条中的“法律规定”是否应包括“宪法规定”，不应仅根据国会的辩论得出结论。其实，按照通常的理解，“法律规定”不应包括“宪法规定”在内。
法国宪法的规定也有一定的代表性。法国《宪法》第55条规定，“经过合法批准或核准的条约或协定，在公布后，具有高于法律的权威，但以缔约他方实施该条约或协定为条件”。(37) 从该条看，其一方面将条约的地位与缔约他方对条约的实施相挂钩，类似于条约中的互惠条款；另一方面还意味着，没有经过合法批准或核准的条约或协定，就不能获得高于法律的权威，甚至不能获得国内法的权威。因此，从某种意义上说，认为条约在法国法律体系中的地位是不确定的可能更为准确。
从上述国家的立法中，我们可以发现绝大多数国家的宪法都并没有简单地将条约的地位置于国内法之上，而是在努力地维护国内法的权威，这样也有利于维护本国及其人民的利益。因此，借鉴西方国家的做法，中国不应简单地规定条约优于国内法。
一般地说，一国在确定条约在国内法的地位时，应反映并符合本国的政治和法律特征。在美国，“国际法的地位要符合总统制的特征”(38)，当然也意味着条约的地位也要符合总统制的特征。中国的宪法如何规定条约在本国法律体系中的地位，固然应当参考和借鉴其他国家的一般做法，但也一定要反映并符合中国的政治和法律特征。
立法机关多元化是中国基本的政治和法律特征，立法机关不仅包括权力机关和行政机关，而且就权力机关而言，还分为全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会。根据《立法法》的规定，不同的机关通过或制定的法律具有不同的效力位阶。全国人民代表大会通过的法律的效力高于全国人民代表大会常委会通过的法律，而全国人民代表大会常委会通过的法律又高于国务院以及地方人大通过的各种条例、规章，等等。
全国人民代表大会、全国人大常委会以及国务院等在立法上处于不同的地位，赋予某一法律文件法律效力上的能力也不相同。在缔结条约方面，虽然不同的机构批准或核准条约并不是立法行为，但条约效力的获得显然与批准或核准条约的行为具有密切关系。我们认为同一机关赋予条约法律效力的能力与赋予国内法效力的能力应该是相同的。
如果说条约的法律效力和条约的缔结程序有关的话，那么经过不同程序缔结的条约就应具有不同的法律效力，而具有不同法律效力的条约在我国的法律体系中也就应处于不同的地位。因此，全国人大常委会决定批准的条约，与其通过的法律应处于同一位阶；由国务院核准的条约，与其制定的条例等属于同一位阶；无须决定批准或核准的条约，其效力应与部门规章相同。(39) 效力位阶较高的法律可以推翻效力位阶较低的条约或国际协定在国内的实施。
根据中华人民共和国宪法和缔结条约程序法，国务院对外所缔结的条约由全国人大常委会决定批准，而不存在由全国人民代表大会决定批准的情形，但事实上却存在由全国人民代表大会决定批准条约的情形。如批准《中华人民共和国政府和大不列颠及北爱尔兰联合王国政府关于香港问题的联合声明》的决定就是由第六届全国人民代表大会第三次会议于1985年4月10日作出的。(40) 根据上述同样的理由，由全国人民代表大会决定批准的条约的效力，应与其通过的法律处于同一位阶，低于宪法，高于全国人大常委会通过的法律。
科学合理地确定不同的条约在我国法律体系中所处的不同的具体地位，有利于维护国家和人民的利益。但在这种情况下，何种条约需要批准、何种条约或国际协定需要核准等则会成为关键的问题。
最后必须要指出的是，无论是经过人大常委会决定批准的条约，还是国务院核准的国际协定，其一旦生效，在国际法上就对中国产生同样的约束力。如果条约、国际协定与国内法发生冲突，即便是由于条约或国际协定的效力地位低于国内法而使得条约义务未能得到履行，中国仍应承担违反条约或国际协定的责任。我们不能以国内法作为违反条约义务的理由；如果要想不违反条约义务，那就必须要放弃国内法的权威。在这种情况下，是选择遵守条约还是维护国内法的权威，则很可能是政治上的一种考虑了。
注释：
①Anthony Aust,Modern Treaty Law and Practice,Cambridge University Press,2000,p.143.
②Sir Robert Jennings and Sir Arthur Watts,Oppenheim' s International Law ( 9th Edition) ,Vol.1,Peace,P.79,83.
③Anthony Aust,supra not ①,p.145.
④Louis Henkin,International Law:Politics and Values,Martinus Nijhoff Publishers,1995,p.63.
⑤周忠海等：《国际法学述评》，法律出版社2001年版，第123页。
⑥陈寒枫、周卫国、蒋豪：《国际条约与国内法的关系及中国的实践》，载《政法论坛》2000年第2期。但到目前，这一数字肯定已被超过。
⑦参见李浩培：《条约法概论》，法律出版社2003年版，第316页以下。
⑧参见⑥陈寒枫等文。
⑨前引⑦李浩培书，第326页。
⑩王铁崖：《国际法引论》，北京大学出版社1998年版，第209页。
(11)Antonio Cassese,Modern Constitutions and International Law,in Recueil des cours de I' Academie de Droit International de la Hague,Vol.192,1985 Ⅲ,pp.335—473.
(12)西方国家的有些学者在研究一国条约与国内法的关系等问题时，就经常从历史和政治的角度进行探讨。如马尔科姆在谈到不同的国家采用不同的规则在其国内适用条约的原因时，就是从历史和政治两个方面认识的。参见[英]Malcolm N.Shaw：《国际法》英文第5版，北京大学出版社2005年版，第135页。亨金在谈到美国宪法没有就一般国际法进行规定而仅就条约进行规定时，也认为是由于历史的原因。See Louis Henkin,supra not ④ p.68.
(13)在历史上，俄国曾根据不平等的《中俄尼布楚条约》霸占我国大片领土，虽然列宁曾宣布过废除所有的不平等条约，但其并没有将其霸占的我国领土归还我国。对于这样的问题，我们可以拒绝承认条约，但却不能将其作为阻碍我国条约法律制度发展的理由。
(14)但是，我国理论界的不少学者以前却就是根据那些专门性法律的规定来研究条约与国内法关系等问题的，而且还得出了看起来很合理的结论。
(15)周忠海：《中国的和平崛起需要加强对国际法的研究》，载《法学研究》2004年第2期。
(16)Louis Henkin,supra note④,p.67,66.
(17)See Martin Dixon,Textbook on International Law,4th ed.,Blackstone Press Limited 2000,PP.91—94,98—100.
(18)参见前引⑩王铁崖书，第206页。但也有观点认为，非自执行条约就是需要由国会的立法才能付诸实施。参见周子亚主编：《国际公法》，上海社会科学院法学研究所编译，知识出版社1981年版，第229页。
(19)Louis Henkin,supra note④,p.71.
(20)Louis Henkin,supra note④,p.65.尤其是由于《维也纳条约法公约》已明确规定了条约必须善意履行，任何国家不得以国内法为由而违背条约，因此在条约法领域讨论一元论和二元论的分歧更不具有什么实际意义了。
(21)Anthony Aust,supra note①,p.147.
(22)李浩培教授认为条约在国内法中的地位大致可以分为四类：(1)国内法优于条约；(2)国内法与条约的地位相等；(3)条约优于国内法；(4)条约优于宪法。参见前引⑦李浩培书，第324页。国外还有学者认为条约在国内法中的地位可以分为6种情况。参见前引⑩王铁崖书，第203页。
(23)前引⑩王铁崖书，第206页；前引⑦李浩培书，第325页以下。但端木正教授认为“美国主张条约优于国内法的原则。”见端木正：《国际法》，北京大学出版社1997年第2版，第39页。
(24)See Louis Henkin,supra note④,p.68.
(25)Louis Henkin,supra note④,p.311.
(26)美国《宪法》第6条第2节的规定实际上是存在问题的，因为国会制定的法律和宪法不可能都是处于同一位阶的最高法律。
(27)在美国，当条约与普通法之间发生冲突时，条约优于普通法。Anthony Aust,supra note ①,p.159.
(28)当然，根据英美法，只有在地位相等的法律之间才可能适用“孰后孰优”的原则，因此根据法院在条约与国内法之间适用“孰后孰优”的这一做法可以逆向推论出条约与国内法的地位是平等的。但这仅仅是推论，不等于法律，而且在逻辑上能否进行逆推也是值得讨论的。
(29)这是《美国百科全书》中的一种说法。参见前引18周子亚书，第220页。
(30)Anthony Aust,supra note ①,p.158.
(31)前引⑦李浩培书，第326页。
(32)Anthony Aust,supra note ①,p.159.
(33)[美]查尔斯·I·肯森(Charles I.Kingson)、辛西娅·A·布卢姆(Cynthia A.Blum)：《国际税收》(英文)，中信出版社2003年版，第719页。
(34)1863年8月25日，阿根廷第48号法律第21条规定：“阿根廷法院和法官执行职务时，应依本条所规定的优先顺序，适用宪法作为本国的最高法律，然后适用国会所已通过或可能通过的法律、与外国缔结的条约、各省的个别法律、本国过去适用的一般法律和国际法原则。”参见前引⑦李浩培书，第324页以下。
(35)荷兰《宪法》第65条规定：“在荷兰王国内正在施行的法律规定，如其适用将与该法律规定制定以前或以后按照第66条公布的协定相抵触，应不予适用。”
(36)参见前引⑦李浩培书，330页以下。
(37)李浩培教授认为，法国宪法规定条约优于国内法。参见前引⑦李浩培书，第327页以下。但王铁崖教授则认为条约在法国国内的效力处于不确定的地位。参见前引⑩王铁崖书，第207页。笔者更倾向于王铁崖教授的观点。
(38)《美国对外关系法重述》(第3版，1987年)，第115(3)条，报告人注释3。
(39)陈寒枫等曾就条约与我国各法律效力的等级提出过设想，其顺序为：(1)宪法；(2)全国人大决定批准的条约，法律；(3)国务院核准的条约，行政法规；(4)无须决定批准或者核准的条约，部门规章。参见前引⑥陈寒枫等文。在这方面，两文作者的观点基本相同，只不过本文认为处于同一位阶的条约应先于国内法适用。
(40)《中华人民共和国政府和葡萄牙共和国政府关于澳门问题的联合声明》虽然是由全国人大常委会决定批准的，但其却是经第六届全国人民代表大会第五次会议于1987年4月11日通过决议特别授权的。本文认为，将来若对《缔结条约程序法》进行修订，不妨规定重大条约须经全国人民代表大会决定是否批准。