民法价值判断问题：识别方法、论证规则与分析框架，本文主要内容关键词为：民法论文,框架论文,规则论文,价值论文,方法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
伴随着法学方法论从概念法学经过利益法学演进到评价法学的进程，民法已逐渐发展为包含价值判断或曰利益衡量的实践。“价值判断”或者“利益衡量”不仅作为一个命题，更是作为一种方法，贯穿于民法。无论是在具体情境中追求正当的个案裁判，还是在理想图景中设计妥当的制度安排，都无法将“价值判断”或“利益衡量”从中剥离。然而，由于抽象的价值判断难以捉摸，抑或是具体的利益衡量太过主观，如何准确识别价值判断问题，进而建立起一种切实可行且行之有效的分析路径，实乃困扰民法学者的重要疑惑。尽管对民法价值判断问题的研究一直存在，且不乏真知灼见，但如何将其分析路径予以妥当贯彻，仍存在颇值讨论的空间。因此，本文以此为目的展开。 一、民法价值判断问题的识别方法 作为民法问题的重要内容，价值判断问题是将民法问题进行类型化区分和体系化统合的结果，即类型化思维方法的运用是界定民法价值判断问题的存在空间，进而识别民法价值判断问题的基础。因此，有必要首先对类型化思维方法本身的意义及其需要注意的问题进行阐释，以期为更准确地界定和识别民法价值判断问题打下基础。 (一)类型化方法的意义及限度 类型化思维堪称最古老的民法思维方式，并在近现代民法中随着法律解释的发展而有了更长足的发展。类型虽与概念有着密切的联系，但其与概念相较仍存在着差异：概念所欲描述之对象的特征，已经被穷尽地列举；①而类型是趋向于一定目的取舍对象之特征后，由个别特征结合所构成的“整体形象”。②因此，究其根本，相较于围绕概念本身的隔绝式思维而言，类型化是一种更为开放的、更具有包容力的思维方式。类型化思维的提倡，有着反对将事物绝对化和格式化，而应认可事物的多样性的意蕴，同时它也促进了概念之间的比较研究与理论体系的形成。类型化方法在思考维度上呈现出明显的双向性：一方面，它是对抽象概念等“元叙事”的进一步区分和演绎，表现出一种具体化的精致思考；另一方面，它更是对生活要素和具体个案的提炼与归纳，体现为一种抽象化的概括思维。③概言之，类型兼具抽象化及具体化的作用，类型化在体系形成上是使抽象者接近于具体，使具体者接近于抽象的方法。④由此看来，类型化不仅是对个别现象的提炼和归纳，而且在个别现象之间建立起了整体性的意义联系和普遍性的观念。 相较于概念的封闭性，类型处于一种流动和开放的状态。“流动性”和“开放性”既是类型化思维的先天优势，也是其固有风险。生活现实之间毋宁是一种流动的过渡，每一事物类型在其核心部分是清晰的，但在核心部分之外的边缘地带，即事物与事物之间的过渡地带，则常常是含混模糊的。在这些地带，“或多或少”才是事实的特征概括，而“非此即彼”则显得武断幼稚而又不切实际。⑤经验世界告诉我们，现实生活中的“第三者”绝非稀有，过渡阶段或者混合类型是广泛存在的。类型化是为实现特定目的而选取一定的标准，据此取舍对象的已认知之特征，并将保留下来之特征设定为充分而且必要，而将其余的特征一概视为不重要。因此，类型化思维实际上是抓住并突出了事物的主要特征，而淡化事物的次要特征。然而，提取事物特征的标准并不明确，提取的过程有时也缺乏论证。由此观之，类型化方法与经济学建模一样，为研究者提供了一个能使其理论得以自足自洽的理想情境，但是因类型化而被淡化的内容是否真的对问题的研究无意义，有时是存疑的。 类型化思维的坚守与节制，要求必须适度进行类型区分，不得“漫无边际”或“散漫无序”。一方面要防止过度类型化，即无度地对事物类型予以强行“归类”或“统合”，使不同本质的事物予以混同乃至等同，导致事物的本质界限事实上被淹没，从而超出概念“可能含义”的框定范围；另一方面要防止类型化不足，即在类型的建构上过度舍弃规范对象的特征，导致类型的区分被过度一般化，从而使得类型化的结果不能适当达到所要实现的目的。鉴于此，类型化方法的运用必须注意以下几点：第一，根据类型化所拟追求的目的，妥当确定类型化的区分标准，从而抽象出促成整体类型的中心支点，即同一类型对象的“共同要素”；第二，提取对象特征时，把握那些对象通常具备且始终必要的因素，从而使其尽可能恰当地对应于类型：第三，对类型通常所包含的那些要素在数量和性质上的结合程度进行分析，才能够从整体上把握类型，也才能够从整体上来看具体对象是否能够满足类型的“整体形象”以进行类型归属。⑥ (二)价值判断问题的识别 德国学者罗伯特·阿列克西指出，“(价值判断的)难题只是得到承认，而远未解决。问题是：在何处以及在什么样的范围内，评价是必需的；这种评价与法律解释的方法以及法教义学语句和概念之间的关系是如何确定的；这些评价是如何能够理性地证立或证成的。”⑦由此可见，解决价值判断问题的前提是要识别该问题，而识别的前提则在于对价值判断问题本身的内涵及特征进行界定，为其存在空间及识别方法设定基本的立场。 价值判断是民法问题的核心，究其根本，是因为民法针对价值判断问题所达致的结论或坚守的取向，铸造了民法规范和制度的性质、样式和风格。对于价值判断问题的内涵及特征，应从三个方面予以把握。首先，从其实质来看，价值判断问题是对法律规则或制度应然状态的追问，关注的是法律规则、制度的目的、功能和价值。其次，从其作用来看，价值判断问题是指在多元利益冲突的格局中，依据一定的价值准则、规则和程序，对利益排序和取舍作出价值评价和选择。最后，从其形式来看，价值判断问题一般以“应当”与否的形式进行提问，但仅限于那些涉及对某个客体是否符合主体需求的判断，以及在诸种价值间进行选择的判断。前者在法律上可以表现为某个行为是否符合某个价值的要求的判断：后者则可以表现为在两个或多个价值间进行比较衡量选择的过程。⑧在前一种情形下，判断标准涉及对某个价值的内涵衡量；而在后一种情形下，则还涉及两个或多个相矛盾或相冲突的价值之间的取舍。 民法价值判断问题，旨在依据特定的价值取向，对相互冲突的利益关系作出取舍，或安排利益实现的先后序位。⑨价值判断的本质即为利益衡量，但不能将二者当然等同看待。我国台湾地区学者杨仁寿认为，“利益衡量系法官处理具体案件之一种价值判断，一种裁判的结果，而非导出此项结论之方法。”⑩依其阐释方法，乃认为价值判断乃利益衡量之方法，价值的筛选是得出利益衡量结论的基础。详言之，所谓利益衡量，存在于目的考量或利益冲突时，无非先诉诸法律解释，继而辅之以漏洞补充，最终归于价值判断。但依笔者之见，利益衡量与价值判断的本质是相同的，利益衡量实为价值判断抽象命题在实际情境中的具体化，抽象层面的价值判断结论的形成，需要通过价值判断背后所对应的利益关系来揭示。换言之，不同利益之间的权衡是得出价值判断结论的具体操作方法，在这个意义上，抽象层面的价值判断问题，就是通过对具体场景中所关涉的法律关系的当事人之间的利益关系进行全面性、体系性评价，从而对相关利益主体之间的利益分配作出妥当安排的问题。 二、民法价值判断问题的论证规则 对于民法价值判断问题的讨论，结论可能有多种，但均只牵涉妥当性而非正确性问题。不存在“唯一正确”，但必须存在“唯一确定”。而这“唯一确定”的结论的达成，则必须依赖于论证规则的运用和实现。民法价值判断的论证规则包括实体性论证规则和程序性论证规则，其中的实体性论证规则的实质是价值判断的形成过程，而程序性论证规则的实质是价值判断的正当化或合理化过程。 (一)实体性论证规则 在实体性论证规则的贯彻方面，可行的方法是探寻民法价值共识。首先以最低限度的价值共识构建起在具体价值判断问题上达成一致的路径，继而辅之以体系强制的遵循，从而实现法律制度之间价值取向的和谐，达致体系性的妥当结论。 1.探寻价值共识 法的价值是一个由多种元素构成并以多元形态存在的体系。虽然从价值目标的角度概括，可以认为秩序、正义、自由、效益是法律的基本价值，(11)但法律不可能同时达到实现所有价值的理想境界。当这些价值发生冲突时，只能以基本的价值共识来确定法律价值体系中的价值位阶。尽管我们缺乏一个由所有法益及法价值构成的确定价值秩序，并由此可以像读取图表一样获得结论，(12)而且不能先定地认为某种价值必然优于其他价值。否则，过于强调某种单边价值可能导致价值独断或价值专制。但现实中往往基于一定的利益追求把最低限度的价值共识设定为多数人的利益选择，因此，最低限度的价值共识应是在利益平衡的基础上寻求协调解决同一类纠纷的平台，统一各种可能冲突的价值目标，或者说超越法的价值冲突和价值对立，在价值的无序和有序之间寻找到基准平衡点。而所谓的最低限度的价值共识，虽无法准确定义，但仍可大致描述为：在社会发展的某个阶段或某个特定时期，总是有某些价值处于首要地位，对社会秩序的形成具有无限生命力，以至于人们对这些价值的确信难以发生动摇。这些价值构成法律的惯例性正当理由，是法律一致性和协调性的关键。 社会的发展变化导致价值取向多元的情形加剧，民法作为解决社会生活纠纷的一种途径，在说服民众接受其治理规则时必须找到多元价值中的最低限度价值共识。如何寻求最低限度的价值共识？主要路径有二： (1)通过对民法基本原则的解释。民法的基本原则体系包含不同的层次和不同的种类，对于民法诸项基本原则的体系地位不得一概而论。在对各项基本原则进行解释时，必须注意该原则的“射程”，此过程背后即隐藏着实质性的价值判断。对于被称之为民法乃至私法的各种“原理”，首先要明确其真正的意义，区分其中属于价值标准和不属于价值标准的内容，然后把前者按照价值的顺序(hierarchie)进行整理。(13)因为某些原则本身并不作为价值标准，只不过是用来说明，有时是作为隐藏某价值判断结果的技术。进一步来讲，作为规范命题的有意义的原则，或是风俗习惯的要求，或是归纳法律而得出，导致其“射程”存在差别，即其能涵盖的范围有所不同。例如，所谓担保的“从属性”原则，在被担保债权因违反《民法通则》第58条和《合同法》第52条而无效的场合，以及被担保债权因违反《民法通则》第59条和《合同法》第54条而被撤销的场合，担保合同是否不受主合同影响而依旧有效？不能仅以担保的“从属性”原则而否定其效力，还必须进行实质性考察，挖掘背后潜藏的实质性的价值判断，即“从属性”是否能作为担保制度的根本属性。 (2)通过对民法制度利益的解释。法律关系实质上就是利益关系，依照公平、正义等为核心的价值理念促使不同利益各得其所，是隐藏在一切纷繁复杂的法律现象背后的秘密。公平、正义等价值理念是抽象的、模糊的，但其基本内涵凝固于具体的法律条文而得以具体化。法律条文不是孤立的，随着市场经济的发展，不同的利益群体乃至有组织的利益集团的形成，立法就是各种利益综合衡量的结果，这种结果最后就凝固在具体法律制度之中，并且通过制度利益表现出来。(14)因此，制度利益是一项法律制度所固有的根本性利益，正是制度利益塑造法律制度，使其具有区别于其他法律制度的性格。对潜藏于法律制度背后的制度利益作深入剖析，一方面要理清核心利益，即法律制度所所蕴含的能体现其本质属性的制度利益，另一方面要以制度涉及的社会广泛性为依据，对制度所涉具体利益作广泛的铺陈与罗列，即结合具体的法律情境探寻抽象的制度利益。(15)例如，侵权责任法的调整涉及两种基本利益，一是受害人民事利益的救济；二是他人行为自由的维护。(16)从微观的个案层面看，侵权责任法主要调整个体之间的利益冲突，即个体中具体受害人与加害人之间的关系，从而实现具体受害人合法权益保护与具体加害人行为自由维护之间的平衡。从宏观的制度层面来看，侵权责任法在处理个案利益冲突的背后，解决的是未来的不特定受害人与潜在的不特定加害人之间的利益冲突。 2.遵循体系强制 一般行为准则是在社会生活交往中被逐渐凝结、固化为具体规则的，它是对生活利益的有效抽象和系统整合，是对各方利益平衡的凝固。作为一般行为准则的法律制度具有追求合理性与稳定性的内在品质。在此前提下，经过相关利益主体依照特定程序进行的、贯穿社会整体对公平和正义具体理解和诉求的博弈而达到平衡的利益关系，被固定于法律制度以及因此形成的法律关系之中。(17)因此，在进行民法价值判断问题的讨论时，应当采取体系化的思考方法，即遵循体系强制的要求。因为如果具体的价值判断不能与体系保持一致，那么这种判断就会否定根本的或重要的法律价值。体系强制包括实质意义的体系强制和形式意义的体系强制：因为有实质意义上的体系强制，形式意义上的体系强制所分析的法律制度才具有弹性；因为有形式意义上的体系强制，实质意义上的体系强制才能得以实现。 实质意义的体系强制是指在进行价值判断时，所作出的结论应当保持价值取向上的一致性。从具体制度设计的层面讲，要求在价值判断结论设计和表达上，没有足够充分且正当的理由，不能设计和表达与一般价值取向不同的结论。例如，《合同法》对法定解除权的产生条件的规定，理应满足体系强制的要求，但现实并非如此。《合同法》第94条第2项规定了预期违约的法定解除权，其规定的“以行为表明不履行主要债务”，在解释论上，参照《合同法》第68条规定的不安抗辩权的事由予以确定，因为二者在立法目的和制度功能基本相同，均为保护当事人的合同利益期待权，维护交易安全和交易秩序。(18)但《合同法》第69条对不安抗辩权所生法定解除权的取得条件，却采取了与第94条不同的制度设计，不得不说构成了价值评价上的体系违反。 此外还有《物权法》第243条对不当得利返还请求权的规定，在善意占有和恶意占有的返还范围上，善意占有人享有必要费用和有益费用的返还请求权，恶意占有人则不享有任何返还请求权。探究不当得利返还请求权背后的价值基础，在于损益相抵，否则因损失获得的利益成为不当得利。但是，无权占有人为占有物支出的费用，实际是为占有物的保管和增益，其结果也均使物获得存续或增值，不因占有的善意和恶意而有所区分，(19)因此，在费用偿还请求权的实现上，不应区分主观善恶，应依不当得利的规定对无权占有人加以一体保护。 从宏观体系安排的层面讲，实质意义的体系强制发挥着价值筛选的作用，即在不同制度实现同一价值功能上，进行优劣比较，从而选择更为妥当的制度安排。在这一点上，《物权法》制定过程中，物权行为无因性和善意取得制度两者对交易安全的保护功能孰优孰劣？这一问题的讨论即为范例。 形式意义的体系强制包括两个方面的内容：一是基于民事实定法上所使用的民事法律概念的科层性的体系强制；二是基于民事实定法上相关法律制度设计的内在逻辑关联的体系强制。(20)就前者而言，其理论基础在于，法律概念的构建过程包含价值的负荷(die Werspeicherung)的考虑，概念的作用在于特定价值之承认、共识、储藏，从而使之构成特定文化的一部分，减轻后来者为实现该特定价值所必需之思维以及说服的工作负担。(21)任何一部民事实定法的制度设计都具有概念的科层性，例如，《合同法》总则是关于合同的一般规定，分则中则规定了15种独立的有名合同，而这15种有名合同总体上可归为两类，一类为商品贸易合同，由买卖合同确立其法律适用的一般规则；另一类为服务贸易合同，由委托合同确立其法律适用的一般规则。基于概念科层性的体系强制意味着，当涉及无名合同的法律适用时，应遵循这样的顺序：寻找最相类似的有名合同—该有名合同的法律适用规则—合同法总则—民法通则中的民事行为—民法基本原则。对于基于民事实定法上相关法律制度设计的内在逻辑关联的体系强制而言，具有内在逻辑联系的制度设计应当具有相同的价值判断结论，由此决定了相关民法制度设计的“路径依赖”效应，即在逻辑上限定其他民法制度设计的可能性。(22)最为典型的例子是，从物权形式主义和债权形式主义两种不同的区分原则对无权处分的影响，可看出不同的物权变动模式决定了不同的无权处分制度的法律构造，而不同的物权变动模式具体又是通过区分原则来对无权处分的制度构建发挥着作用。(23) (二)程序性论证规则 民法价值判断问题如何才能获得理性的证立？程序性论证规则为价值判断问题的讨论提供了可行的方法。民法价值判断问题的程序性论证规则，实质是价值判断的正当化或合理化过程，要求讨论者按照一定的论证规则，遵循一定的论证程序，采用符合法律秩序的逻辑和方法，论证其所坚持的价值的正当性。唯有如此，价值判断结论才不至于是混乱、专断、肤浅的。 1.论证负担的分配 法律决定的整个过程都是在进行价值判断，只不过有些时候，由于我们对于所谓的价值判断都有共同的感受或者没有明显的分歧，从而使得这一过程显得非常简单，只需要逻辑涵摄足矣。但有些时候，论争各方所持的价值观是如此不同，以至于根本无法达成一致的价值判断。(24)究其原因，在于实际上充任正义标准的规范往往因人而异且彼此冲突。譬如自由主义者将自由作为正义理想，而社会主义者则鼓吹平等。当发现此鱼与熊掌不可兼得时，自由主义者便选择自由，却付出不平等之代价；而社会主义者则以抛弃自由为代价而选择平等。(25)而且，社会生活方式多样化和价值多元化乃至价值体系的迅速变化等使得利益衡量成为必然但又是难以在实践中操作的“理想”工具。(26)那么，能否以及如何证明所作出的价值判断？法律论证理论提供了解决问题的出路。在德国学者罗伯特·阿列克西那里，法律论证理论被视为普遍实践论证的一个特例，在一定程度上，也应遵循普遍实践证成的规则，包括5个基本规则、4个理性规则、4个论证负担规则、6个证立规则和3个过渡规则，(27)由此构筑了精细的理性言说的程序规则，试图回答“在何处以及在什么样的范围内，评价是必需的”以及“这些评价是如何能够理性地证立或者证成的”。笔者认为，作为使问题获得充分论证的基础，论证负担的分配在法律论证理论中处于至关重要的地位。论证负担的分配决定了论证责任规则，用以说明论证责任的分配以及论证责任的效果。 民法价值判断问题的讨论在秉持不同价值理念的讨论者之间展开，论辩结果的正当性是通过恪守形式和程序来保证的。其加诸讨论主体的法律论证义务，使得隐藏在逻辑推理之下的实质判断置于可被评价的境地，使得价值判断结论的获得通过形式和程序正义在一定程度上保证其实质合理性。然而，由于法律上的价值往往与“社会上的价值”是连通的，法律人在做出价值判断时往往不可能局限于法律上的价值，因此，即使是针对某一特定的价值判断问题持不同价值理念的讨论者，也总是在一定程度上共享某些价值共识。据此，在价值判断问题的讨论中，基于论证负担的分配规则，价值立场不同的人不得互相“推脱”论证责任，主张己方价值判断结论与作为共识的既有价值判断结论相符的论者，应论证其所持的价值判断结论符合价值共识，这通常可以民法基本原则的解释和民法制度利益的解释为路径，除此之外不负担额外的论证责任。若一方所主张的价值判断结论符合价值共识得以证立，则持有相反价值判断结论的讨论者，须承担进一步的论证负担，即必须论证其所设计和表达的价值判断结论，在偏离已经存在的价值共识这一现象上，存在足够充分且正当的理由。否则，基于体系强制的要求，不得设计和表达与已经凝固于民事实定法的价值取向和逻辑体系不相符合的价值判断结论。再次，主张偏离作为共识的既有价值判断结论者，若偏离的必要性已获证明，仍需承担深层次的论证负担，即必须论证其主张偏离的程度与所欲实现的目的相符合。否则，基于比例原则的限制，其偏离既有价值判断结论的合理性无法得以证成。 2.论证标准的实现 对于民法价值判断问题，论证负担分配的功用不在于界定真理和谬误的概念如何，它只是保证结论的达成不是任意的而是理性论辩的结果。归根结底，结论的证立取决于承担论证责任的讨论者是否实现其论证标准，也就是说，讨论者所提出的论证理由是否达到足够充分且正当的程度。(28)这一抽象标准需要实现的具体路径，笔者认为至少应从以下两个方面进行思考： (1)个案衡量。现行法律是到目前为止人们在价值判断问题上所能达成的最大共识。在法律被修订前，任何超越现行法及现行法律教义的价值论证，都必须有充分的理由，而个案裁判则是将法律中所确认的价值判断予以落实的根本途径。具体到法学领域，这就要求我们要重视具体问题解决的妥当途径，探寻在个案当中价值判断正当化的证成模型，同时也可以适用于其他个案。(29)“个案正义”要求个案的利益衡量成为一种常态。在许多案件尤其疑难案件之中，法律判断者是无法简单地适用三段论式以及“涵摄”(Subsumption)模式进行法的判断的，而有赖于针对具体个案进行利益衡量，这是由于法律问题多为一种权利与另一种权利，或者一种利益与某种公共利益之间相互冲突的问题。在进行利益衡量时，依据最基本的法的价值秩序，首先取决于此时涉及的一种法益较他种法益是否有明显的价值优越性。然而，在大多数案件中，或是涉及位阶相同的权利间的冲突，或者正因涉及的权利如此歧异，因此根本无从做抽象的比较。(30)这就要求为利益衡量找到妥当的参照物或者坐标系，只有把双方或多方当事人的利益纳入到妥当的参照物或者坐标系中，才会提供恰当的衡量准据。这里的参照物应当是某一具体的法律制度的“制度利益”，(31)当事人的利益只有与该法律的制度利益相一致，才能获得该法律制度的保护。例如王海“知假买假”系列案，有观点就认为，当事人的具体利益与《消费者权益保护法》的制度利益并不一致，该法的制度利益之所在，即为基于消费者的弱者地位而给予消费者特别保护。 (2)遵循先例。对司法实践中具体个案裁判时的利益衡量进行规律性总结，这种超越法律条文的价值共识的形成有赖于先例的实践导向和程序规则的限制，即通过遵循先例并依据一定的程序形成规则而寻找价值共识或者确立说服他人接受其所持守的价值判断结论的一般理由。(32)在仔细分析各种相互冲突的利益的基础上，确立各种利益的次序框架及其次序的判断标准，以作为同一案型纠纷解决的基准。同时，利益衡量不是恣意的自由裁量，进行利益衡量的时候必须完成法律体系内的合法性论证。利益衡量要有说服力，仍旧不能忘记逻辑，利益衡量得出的结论在形式上应该结合法规范予以说明。实质性判断解决的是利益衡量的说服力或可接受性的问题，而对先例判决的遵循无疑是在裁判中寻找支撑性理由的捷径。尤其是在我国正在推行案例指导制度的今天，遵循先例是使价值判断问题的结论形成能够获得普遍认同，是产生预测和指导意义的裁判规则的关键所在。此外，当立法者或裁判者面对价值判断问题出现纷争时，在时限内经由讨论仍无法达成共识的，就会依照法律认可的表决规则做出决断，用“力量的逻辑”代替了“逻辑的力量”，为民事立法和民事司法中的价值判断问题的讨论画上句号。(33)如此一来，便使利益衡量中的对话具有外部论证的形式，使个案结论在具体的场合获得强势的说服力。 三、民法价值判断问题的分析框架 (一)分析框架的理论证成 针对价值判断问题，有必要在长期复杂的适用过程中，渐次形成达致统一的具有规律性的处理方案，即建立民法价值判断问题的分析框架，以求避免价值判断的恣意可能性，从而使超越法律规则和制度本身的价值判断机制变成法律秩序的重要环节。价值判断问题的实质是依据特定的价值取向，对相互冲突的利益关系作出取舍，或安排利益实现的先后序位。因此，应以利益衡量为中心建立起现实可行的分析框架，从而甄选哪种制度设计对当事人之间的利益关系安排格局更为妥当。 1.基本方法：利益关系的类型化和体系化分析 分析民法中具体的价值判断问题，应以利益法学和评价法学的方法作为基本方法。利益法学发端于对概念法学的批判，焦点是对概念法学所主张的法律自足性的怀疑，强调以利益代替概念的思考。利益法学是以利益分析为线索，以利益平衡为价值基准，以利益识别为起点，以利益评价为表达方式，以利益选择为目的的方法。具体来讲，利益法学派所主张的利益衡量基本上是一种作为补充法律漏洞的方法，其具体操作是透过现行法探寻立法者对利益取舍的主张，以此为标准来衡量当下案件中相互冲突的诸利益，在尽可能不损及法的安定性的前提下，来谋求具体裁判的妥当性。(34)而评价法学则是对利益法学的精炼和发展，不仅要求必须“以当下案件事实的具体情境为依据”从事法益衡量，(35)即以具体情况下各该法益的“重要性”来从事权利或法益的“衡量”，(36)更强调运用利益分析的方法，结合类型化思维和体系化思维，对法律关系所关涉当事人之间的利益关系进行全面性和体系性评价。体系性的利益分析实际上是立法者对法律关系进行的立法论上的考量，而其中每一种具体情况的利益分析实际上就是裁判者在个案中应做的判断。只有在立法时对法律关系所关涉当事人之间的利益关系进行全面性、体系性评价，在司法时才不会出现不符合价值判断与利益分析要求的裁判大前提。(37) 在利益关系较为复杂的场合，此种方法相较于那些固守于程度差异分析、重要元素比较或典型示例列举的方法而言，更能体现出其优越性。复杂利益关系需要解决的是对各方利益的妥当分配问题。在此情形下，对价值判断问题的讨论如果局限于互相对一些理由的列举与反驳，当这些理由通常只能针对部分情况成立时，无法涵盖整个复杂法律关系，则难免失之偏颇，欠缺说服力。而通过利益法学和评价法学的方法，将价值判断所影响到的当事人都考虑在内，运用类型化思维对复杂法律关系进行分解，然后运用利益分析方法对每种情况下当事人之间的利益关系进行评价，由此构建起来的解决方案就不仅仅局限于满足解决当前的利益关系的权宜之计，而是以可能产生的连续后果进行衡量的有效且重要的方法。究其原因，在于通过这种方法的运用，能够在某种类型的价值判断问题中，确定相对固定的衡量参照标准，以实现把复杂情境作简单化处理，使得产生的理由结构得以多次重复成为惯常性的判断，便于让类似案件当事人无须重新考量即可直接援引，避免多元化的理由强度被随意放大或缩小。(38) 2.必要限度：比例原则的坚守 作为抽象价值判断问题的具体化路径，利益衡量理论确实深刻地解释了权利的核心在于利益，法律保护的本质在于保护更应当保护的利益。(39)利益衡量虽能直面法律适用的真实图景，提出解决具体法律问题的妥当方案，从而在技术的层面提供价值判断的具体方法，但其本质上仍是一种主观行为。要增加其适用的妥当性，就必须使其保持一定的节制，以避免利益衡量的滥用。上述对利益关系的类型化和体系化分析方法，是对利益结构进行整体衡量，从而得出对相关利益是否需要加以保护的结论的基本分析框架，由此在路径上保证了对具体利益的细微衡量不至于丧失与整个法律制度的协调和契合。但除此之外，利益衡量还须存在必要的限度，即“比例原则”这一实质的原则，从而在保护某种较为优越的法价值须侵及另一种法益时，不得逾越达此目的所必要的程度。(40)换言之，假使某种利益须让位于另一种利益，则其受害程度应当与应受保护法益被影响的程度相适应。 在贯彻比例原则时，国家强制力介入公民行为自由的程度如何即为典型。比如，在所有权保护与交易安全之间的利益衡量中，善意取得制度的实质正当性体现为“公共利益说”，即保护了不特定第三人的利益，从而使得市场主体在信息不充分的情况下进行市场交易，不需要付出天价的调查成本去核实出卖人是否为有权处分人。比例原则要求规范目的与法律手段相适应，即，为实现同一规范目的，在制度设计上存在多种选择的情况下，应选择其中对民事主体自由利益影响最小的手段。例如，在合同法及相关司法解释中，意思自治作为贯穿始终的基本原则，要求在制度设计上尽量鼓励交易，即在合同效力的安排和设计上，尽可能少地将合同归于“无效”，盖此种手段为国家强制力对合同自由干涉严重的干涉。据此，《合同法》第52条合同无效事由中的“违反法律、行政法规的强制性规定”，《合同法司法解释(二)》第14条将其限缩为“效力性强制性规定”。 (二)分析框架的实际运用：以流押契约为例 我国《物权法》重申了《担保法》中所确立的流押契约禁止的规则，(41)但是，这一规则是否合理，诚需仔细检视。流押契约应当禁止还是自由，何者能够对法律关系当事人之间的利益分配做出最妥当安排的问题。该问题需要运用利益分析的方法，结合类型化思维，对流押契约所关涉当事人之间的利益关系进行全面性、体系性评价。利益分析涉及的当事人包括债权人、债务人、设定抵押的第三人、债务人的其他债权人等。运用利益关系的类型化和体系化的分析方法，则有必要对抵押关系当事人以及其他利益相关人之间的利益格局一一展开分析，对可能涉及的利益状态予以类型化，通过明确不同类型之间相互利益状态的不同，证明经过利益衡量之后在这些场合得出的价值判断结论是妥当且必要的。 1.债权人与债务人之间的利益安排 当抵押财产价值低于或大致等于所担保债权价值时，双方为节省未来实现抵押权的时间和成本而自愿订立流押契约，此种约定既无损于债务人，也无损于其他债权人，反而有利于当事人双方，法律自无禁止的必要。 当抵押财产价值高于所担保债权的价值(未达显失公平)，双方自愿订立流押契约时，对此情况应从三个方面考虑：首先，只要流押契约未达到显失公平的程度，就仍属于契约自由的范畴，而衡量契约自由的标准应为效用而非价值。在交易关系中，尽管两个标的价值不等，但只要基于双方自由意志判断下的效用大体相等，交易就能够达成。契约自由的基础是当事人的自由意志，而自由意志的内容则是实现契约所指向对象效用的最大化。对于一个资金状况极度困窘的借款人来说，一笔贷款也许就能盘活一家企业或者救回一条人命，这笔资金的效用远大于其价值。但如果法律硬性规定禁止流押契约，对于他来说可能仅有的融资来源就不愿意借出这笔钱，使其无法挽回更大的利益，甚至被迫贱卖本来只需作为抵押的财产以获得资金，反而损害了其利益。其次，根据民法价值判断问题的实体性论证规则，债权人和债务人自愿订立流押契约，并没有损害国家利益或者社会公共利益，法律强制规定此种约定无效，缺乏实质上的正当性；并且，在我国民法中，显失公平的法律行为被规定为可变更、可撤销的法律行为，而尚未达到显失公平程度的流押契约却被认定为无效，举重以明轻，此种处理方式没有在逻辑上保证类似问题得到类似处理，不符合体系强制的要求，因而也缺乏形式上的正当性。最后，就法条本身而言，依照《物权法》第186条的规定，对于债务发生以后，清偿期届满之前，债务人与债权人所定的流押契约也在禁止之列。而事实上，一旦债务人现实地获得了融资，债权人就再无法以是否贷款为手段钳制债务人，此时设定流押契约完全是债务人的自由，并不存在被迫的问题。 当流押契约显失公平，或一方欺诈、胁迫、乘人之危，或一方存在重大误解时，均为变更、撤销法律行为的理由。此时流押契约并没有损害国家利益或者社会公共利益，法律评价上没有必要使之无效，但须赋予债务人以变更权或撤销权，以使之得到救济。 2.债权关系当事人与设定抵押的第三人之间的利益安排 当抵押人为债务人以外第三人时，有可能出现债权人与债务人串通，债务人到期故意不履行债务，从而让债权人取得抵押财产所有权，损害第三人利益。对于此种情况，根据《民法通则》第58条、《合同法》第52条的解释论，抵押合同中的流押条款应当相对于该设定抵押的第三人无效，即当且仅当特定第三人主张时，法院或者仲裁机构才可认定该法律行为在其与特定第三人的关系上归于无效。因为只有当损害以不特定第三人为代表的社会公共利益时，合同才绝对无效，如果当事人恶意串通损害特定第三人利益，法律行为应为相对于该特定第三人无效。此外，抵押人还可以通过反担保制度或行使对债务人的追偿权来保护自己的利益。可见，在既有制度已经完全可以解决问题的情况下，没有必要以“流押契约禁止”这种对其他方面利益安排有重大影响的制度设计予以规范。 当抵押人为债务人以外第三人，如果债权人与债务人没有恶意串通，这种情况下利益分析结构与对“债权人与债务人之间的利益安排”的分析实际上是类似的，可以参照处理，即：一般应肯定流押契约的效力：当流押契约显失公平，或存在欺诈、胁迫、乘人之危，或重大误解时，则属于可变更或可撤销的法律行为。 3.抵押关系当事人与债务人的其他债权人之间的利益安排 当抵押权人和债务人为逃避债务，恶意串通订立流押契约，债务人到期故意不履行债务，让债权人取得抵押财产所有权，从而损害抵押权人以外其他债权人利益的情况下，即属于“恶意串通损害特定第三人利益”的情形。依据《民法通则》第58条、《合同法》第52条的解释论，其他债权人可以主张流押契约相对于自己无效。 抵押权人和债务人没有恶意串通的情况下，则分以下几种情况：(1)其他债权人的债权未设担保。此时如果抵押财产价值大大高于债权，流押契约的实现造成债务人财产不足以清偿对其他债权人的债务，债务人此种行为在利益分析上就等同于以不合理的低价转让财产。此种情况应当类推适用《合同法》第74条关于债务人以明显不合理的低价转让财产时债权人撤销权的规定，其他债权人可以对流押契约行使撤销权，而《合同法司法解释(二)》第19条可以作为判断抵押财产与债务价值对比是否合理的参考。因此，在《物权法》中应当规定，当债务不足抵押财产价值的70％，流押契约的实现造成债务人财产不足以清偿对其他债权人的债务时，其他债权人对流押契约有撤销权。(2)其他债权人的债权已设担保。此时的问题可以通过对流押契约制度本身的构建解决，即规定流押契约未经登记不得对抗善意第三人。对此种制度构造的法律效果可做如下分析：其一，如果流押契约未经登记，其他债权人的抵押权已经登记，其债权可优先实现(《物权法》第199条第2项)：其他债权人的抵押权未经登记，对流押契约存在状况不知情的抵押权人(包括抵押权设立时间先于流押契约的情况)，即善意第三人，可主张该流押契约相对于自己无效，各债权人按照债权比例清偿(《物权法》第199条第3项)；但如果有证据证明在后的抵押权人明知该流押契约的存在，仍同意设定抵押的，不得主张流押契约无效。其二，如果流押契约已经登记，设立在后的抵押权，抵押权人可以通过查询登记了解该项财产上存在流押契约的情况，从而自行判断和承担风险；设立在前已经登记的抵押权，其顺位先于该附有流押契约的抵押权(《物权法》第199条第1项)，因此不受其影响；设立在前未经登记的抵押权(动产抵押)，(42)根据《物权法》第188条、第189条，动产抵押和动产浮动抵押的设立均遵循“未经登记，不得对抗善意第三人”的规则，因此，这些抵押权需自行承受未登记所带来的不利益，无法对抗已登记的流押契约(《物权法》第199条第1项)，顺位在后，也并无不合理之处。 综上所述，经由民法价值判断问题的分析框架，我们可以获得与各种情况相契合的价值判断结论。据此，将来在修改《物权法》或将其整合进民法典的时候，应当采纳流押契约自由的立法模式，并辅以一些法律构造上的限制，具体条文设计为：“抵押权人和抵押人在债务履行期届满前以债务人不履行到期债务时抵押财产归抵押权人所有为内容的约定未经登记不得对抗善意第三人。债务不足抵押财产价值的70％，该约定的实现造成债务人财产不足以清偿对其他债权人的债务的，其他债权人可以请求人民法院撤销该约定。” 四、结语 现实世界是民法世界的基础，民法对现实世界的需求做出回应。通过前文的讨论可以发现，流押契约并非一律无效，流押契约在有的情况应当有效，有的情况应当可变更、可撤销，有的情况应当相对于特定第三人无效，有的情况仅是其本身的法律构造问题，这体现了比例原则的要求。即使部分情况下流押契约应当绝对无效，但既有的法律行为制度已经完全可以解决问题。因为在没有足够充分且正当理由的情况下，体系强制要求不得设计、表达与既有价值判断结论不符的制度。既有的法律应当被推定为符合利益分析要求，如果相对应的既有法律规范是合理的，就应当直接予以适用；当既有法律规范与利益分析结论相悖时，才能够对其进行更改。面对如此复杂的现实情况，我国《物权法》所确立的流押契约禁止的规则只用一种方式进行调整，无法对当事人的利益安排问题做出妥当回应。本文主张，在准确识别价值判断问题的基础上，依托相关论证规则，运用利益分析方法对法律关系所关涉当事人之间的利益关系进行全面性、体系性评价，由此甄选出具有更高妥当性的价值判断结论，才是处理这类价值判断问题的有效方法；而由此构建起的分析框架，才能使人们对民法价值判断问题的分析尽可能地切于实际、臻于圆满，从而实现法律制度依其价值取向达致妥当的体系设计。 注释： ①参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第95页。 ②参见前引①，卡尔·拉伦茨书，第100页。 ③梁根林：《刑法方法论》，北京大学出版社2006年版，第123页。 ④黄茂荣：《法学方法与现代民法》，法律出版社2007年版，第575页。 ⑤杜宇：“再论刑法上之‘类型化’思维——一种基于‘方法论’的扩展性思考”，载《法制与社会发展》2005年第6期。 ⑥范春莹：《法律思维研究》，法律出版社2012年版，第169页。 ⑦[德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第9页。 ⑧参见黎丽：“价值判断之于法官”，载《法学》2003年第6期。 ⑨参见王轶：“民法价值判断问题的实体性论证规则——以中国民法学的学术实践为背景”，载《中国社会科学》2004年第6期。 ⑩杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第235页。 (11)参见张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年版，第195页。 (12)参见前引①，卡尔·拉伦茨书，第279页。 (13)[日]星野英一：《现代民法基本问题》，段匡、杨永庄译，上海三联书店2012年版，第229页。 (14)梁上上：“利益的层次结构与利益衡量的展开——兼评加藤一郎的利益衡量论”，载《法学研究》2002年第1期。 (15)参见梁上上：“制度利益衡量的逻辑”，载《中国法学》2012年第4期。 (16)张新宝：“侵权责任法立法的利益衡量”，载《中国法学》2009年第4期。 (17)张涛：“利益衡量作为民事立法的方法论选择”，载《东南学术》2012年第4期。 (18)参见蓝承烈：“预期违约与不安抗辩的再比较”，载《中国法学》2002年第3期。 (19)参见刘凯湘：“论基于所有权的物权请求权”，载《法学研究》2003年第1期。 (20)参见王轶：“对中国民法学学术路向的初步思考——过分侧重制度性研究的缺陷及其克服”，载《法制与社会发展》2006年第1期。 (21)前引④，黄茂荣书，第72页。 (22)参见前引(20)，王轶文。 (23)参见钟维：“论物权变动区分原则在无权处分领域之贯彻”，载《人大法律评论》2009年卷，法律出版社2009年版。 (24)前引⑥，范春莹书，第255页。 (25)[奥]汉斯·凯尔森：“法律科学中的价值判断”，张书友译，载葛洪义主编：《法律方法与法律思维》(第4辑)，法律出版社2007年版。 (26)李国强、孙良伟：“民法冲突解决中的利益衡量——从民法方法论的进化到解释规则的形成”，载《法制与社会发展》2012年第1期。 (27)前引⑦，罗伯特·阿列克西书，第365页。 (28)参见前引⑨，王轶文。 (29)林来梵、翟国强：“有关社会科学方法论的反思——来自法学立场的发言”，载《浙江社会科学》2006年第5期。 (30)前引①，卡尔·拉伦茨书，第285页。 (31)梁上上：《利益衡量论》，法律出版社2013年版，第90页。 (32)参见前引⑥，范春莹书。 (33)前引⑨，王轶文。 (34)张利春：“关于利益衡量的两种知识——兼行比较德国、日本的民法解释学”，载《法制与社会发展》2006年第5期。 (35)参见前引①，卡尔·拉伦茨书，第284页。 (36)参见前引①，卡尔·拉伦茨书，第279页。 (37)钟维：“流押契约关系利益分析论”，载《判解研究》(2013年第3辑)，人民法院出版社2014年版。 (38)参见杨力：“民事疑难案件的利益衡量”，载《法学》2011年第1期。 (39)参见前引(31)，梁上上书第163页。 (40)参见前引①，卡尔·拉伦茨书，第285页。 (41)虽然《物权法》在表述上与《担保法》有所不同，将《担保法》第40条中的“订立抵押合同时”修改为“债务履行期间届满前”，但从参与《物权法》立法的有关人士对该法的解读来看，他们认为修改后的规定本质上与《担保法》没有什么不同：因为《担保法》规定的“订立抵押合同时”也不能理解为仅指抵押人与抵押权人最初订立的抵押合同，实际上债务履行期间抵押人和抵押权人对合同的变更也应理解为订立合同，从立法的角度来看，《物权法》的修改避免了对禁止流押规定的误解。参见王胜明主编：《中华人民共和国物权法解读》，中国法制出版社2007年版，第403页。 (42)根据《物权法》第187条，不动产抵押权(包括我国物权法上特殊的不动产权利抵押)自登记时设立，因而不存在未登记的不动产抵押权，所以此处“未经登记的抵押权”一般而言均为动产抵押权。标签：法律论文; 民法基本原则论文; 民法论文; 法律规则论文; 思维品质论文; 价值类型论文; 法律特征论文; 契约法论文; 正当程序论文; 逻辑框架论文; 关系逻辑论文;