中国法学会国际经济法研究会首届年会综述，本文主要内容关键词为：经济法论文,国法论文,研究会论文,年会论文,国际论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
随着新世纪经济全球化的深入发展，国际经济法在国际经贸及争端解决中所起的作用日趋明显。为了探讨国际经济法发展中衍生的新的法律问题，促进国际经济的发展，由中国法学会国际经济法学研究会主办、上海财经大学法学院承办、上海市法学会协办的“中国法学会国际经济法研究会2005年年会”于2005年11月4日至6日在上海财经大学举行，来自全国各高校、研究机构、相关政府行政部门等200 余位专家学者就WTO争端解决机制与国际商事仲裁，国际投资法、国际金融法、 国际贸易法发展中的热点问题进行了研讨。现将会议讨论的主要议题及学术观点综述如下。
一、WTO争端解决机制与国际商事仲裁
WTO争端解决机制与传统经贸投资争议解决方法相比存在着诸多优势，它能够发挥对现存经贸投资争议解决机制进行补遗的作用，适应了国际经济一体化的需求。在国际经济贸易争议中，除了将争议提交WTO争端解决机构之外，各当事方大多采取仲裁方式解决彼此间的贸易纠纷。与会代表就相关问题各抒己见，畅所欲言，展开较为深入而系统的探讨。
（一）关于争端解决机制
与会者分析了目前WTO中多边贸易框架的未形成状态，认为现存投资方面的区域协定是整个框架中的一部分，如果没有多边贸易框架的形成，则投资者的待遇、投资者利益保护等问题就很难得到解决。与会代表侧重探讨了北美贸易协定以及美澳贸易协定相关内容及其彼此之间的差异并指出，自由贸易协定和投资协定存在一定差别，主要体现在两者在法律主体、法律关系及调整手段的多元性上的不同。自由贸易协定主要调整政府间的多边经贸关系，投资协定则主要调整东道国跟投资者之间以及东道国跟投资者母国之间的关系。自由贸易协定手段单一，投资协定具有多元性特点，手段多样。与会代表力图从解决北美自由贸易协定及美澳自由贸易协定中有关投资争端解决机制的利弊着手，探究其各自特点和长处。同时指出，在自由贸易协定中，投资争端解决模式主要通过仲裁方式解决，投资协定则采取国家与国家间外交保护的方式解决争端。两者各有利弊，但总体上讲，通过仲裁和国家间外交保护等单一模式来解决争端是不恰当的，在双边层次上应当采取当地救济和仲裁相结合的模式，多边层次上采用协商加专家组加仲裁的方式，采用当地救济可以排除外交保护。不能以单一的贸易争端解决方式来解决投资争端。通过仲裁和国家间外交保护等单一模式来解决争端是不恰当的，在双边层次上应当采取当地救济和仲裁相结合的模式，多边层次上采用协商加专家组加仲裁的方式，采用当地救济可以排除外交保护。不能以单一的贸易争端解决方式来解决投资争端。与会代表呼吁，我国设计的争端解决机制应该有自己的特点。
（二）有关国际商事仲裁的若干问题
与会专家对WTO争议解决机制项下的仲裁作了深入分析，认为其归根结底是一种自愿的解决WTO协议项下争议的方法。这种方法与一般意义上的国际商事仲裁之间的主要区别在于所涉及的主体为国家政府，仲裁协议以外的世贸成员经协议双方同意后可作为仲裁程序的当事方。仲裁适用法律规则为世贸规则，而不是当事人选择的法律或者规则，仲裁裁决由DSB监督执行。WTO成立以来的实践证明，仲裁在解决WTO成员之间的争议中发挥着重要的作用。
与会代表还探讨了知识产权争议中的临时仲裁，认为仲裁在处理IT及知识产权纠纷中有特殊的价值，主要是因为涉案事件的机密性能得到很好的保护。仲裁比诉讼更具非正式性、灵活性以及花费更小的成本，另外，具有各种专长的人都可能被选为仲裁员以适应不同的案件处理，仲裁结果也以可通过司法机构得到执行。中国仲裁法1995年规定了国内和国际的仲裁事项，而且受UNCITRAL示范法的影响很深，CIETAC已经引进了一系列涉外仲裁规则。许多国家认为，国际商事仲裁是促进贸易和国际资本流通以及私人投资纠纷的重要解决机制。
（三）国际竞争与垄断立法问题研究
与会专家以经济全球化为背景，分析了全球化对贸易和竞争的影响。第一，全球化带来了趋同化。调整国内经济和对外经济的方式手段都有趋同化的现象，因此全球化对政府管理主权提出了挑战。一些国家顺应了这种调整，其他一些国家则作出了消极的反映。第二，发展中国家经济学界研究表明，经济发展初级阶段用产业政策比竞争政策更能促进经济的发展，但发展到后期，各国都意识到国家干预应该逐渐退出市场。第三，发展中国家是否应该有竞争法的意见，与会代表提出4 种观点。第一种观点认为，发展中国家并不需要竞争法，因为遵守GATT、WTO多边协议，国内已相对充满竞争，无须再由竞争法调整；第二种观点认为，解除管制也未必能实现充分竞争，真正受益的可能是垄断企业，所以需要有竞争法；第三种观点是需要对跨国公司反竞争行为进行规制，发展中国家只有有了竞争法才能对这些行为进行抵制；第四种观点认为，发达国家竞争法是否应该引入发展中国家要视情况而定，发展中国家一方面需要一定的进口，但如果该国在进口和出口时形成了卡特尔，对该国则是非常不利的。通过列举并购实例进行讨论，与会专家得出较为一致的结论，即无论竞争是否需要竞争法的规制，发展中国家都应该对此进行立法和规制。
在反垄断法的“干涉性规则”性质问题上，与会专家指出，无论是我国的经济法规，还是我国的一般民事法规，其在涉外民商案件中的适用均以我国法律为案件的准据法为前提。但按照我国《反垄断法草案》送审稿的规定，我国反垄断法在涉外案件中的适用依据是“效果原则”，并非以我国法律是案件准据法为前提。反垄断法依其性质具有无需冲突规范指引而干涉性地适用于涉外民商事案件的法律效力，属于实体法性质的干涉性规制。与会代表为论证这一观点，首先阐述了国际私法中的“干涉性”理论，然后具体分析我国反垄断法的法律性质。“干涉性规则”是德语中的提法，也是国际私法领域争议最为激烈的问题之一。争论的焦点是识别标准，标准主要有两个：一是主要协调国家利益或者社会公共利益与法律关系当事人的私人利益之间的冲突，二是具有明确的“干涉意图”和适用范围。
结合我国的《反垄断法》立法目的与定位分析，与会代表指出，目前我国反垄断法的立法目的不清。竞争法的目的是维护有效竞争机制，这是市场经济存在的前提。而在我国对反垄断行为的概念，包括现行参与制订反垄断法的制订者在反垄断法的概念上也存在一定的模糊认识，将其与马克思政治经济理论上的垄断相混淆。竞争法改为反垄断规定只将协议、合议等卡特尔行为特征的行为视为垄断，微软在美国被追诉是作为滥用市场地位的行为加以界定，其实滥用市场地位与垄断是不同的概念，但在我国反垄断立法中将垄断行为纳入了滥用市场地位行为中。从目前我国立法来看，将相关的法律概念混为一谈，并且目前反垄断法的定位也不明了。被作为垄断的国家产业政策等不在国际通行的竞争法调整私人行为的范围之内，与会专家呼吁，不应将其纳入反竞争法的规制范围。
二、国际商法中的热点问题
在破产立法的目标问题上，与会专家以当前我国正在进行的破产法修订为背景，介绍了破产立法目标的历史沿革。与会专家建议，目前中国在确立破产立法目标时，一是要结合中国市场经济的国情，制定适合中国需要的破产法；二是要考虑现代破产制度的构成，争取与国际破产法律制度接轨。另一方面，与会专家呼吁，我国的破产法在立足中国国情，借鉴国外先进合理经验的基础上，至少要考虑以下制度构成。一是关于破产法的适用范围，我国正在制订的《企业破产法草案》第2条规定：“本法适用范围包括企业法人、合伙企业及其合伙人、个人独资企业及其出资人、其他依法设立的盈利性组织。”此条规定说明适用范围已扩大到所有企业。二是关于破产原因的界定，我国现行破产法的规定，即“企业因经营管理不善造成严重亏损，不能清偿到期债务，依照本法规定宣告破产”已经不符合现代破产法精神，也不利于保护债权人权益。可以借鉴国外规定，当企业出现“不能清偿到期债务”时，破产法应有破产清算、和解、重整三种程序供债务人和债权人选择。三是要建立破产管理人制度，我国现行破产法没有设置管理人制度，只规定了与之相类似的、由政府加入的“清算组”制度，但是这会造成清算过程缺乏有效的制约机制。与会专家同时建议我国在破产立法时可以参考联合国国际贸易委员会《破产法立法指南草案》。
针对目前在国际商事活动的监管中异军突起的行业协会，与会代表对行业协会的信用问题也进行了探讨并认为：行业协会有其自身的优势，它可以根据价格指南进行价格指导，牵头进行信息交换，领导性企业对未来进行引导性的信息交换。同时，与会代表重点分析了美国硬木生产商协会案和枫木地板制造商协会案的相关判例，指出正常的信息交流和垄断企图之间是存在区别的。与会的专家认为，行业协会在公平、公开的情况下发布有关交易中商品的价格、存货量等信息并不违反法律。因而，这一标准将对我国今后制定行业协会法、反垄断法等有较大的参考价值。
最后，在国际税法的相关问题上，与会者特别提请关注美国税收政策对国际税法的影响。这种影响主要表现在公民税收管辖权、税收饶让抵免制度、国际避税中跨国公司的转移定价问题以及电子商务等方面。与会专家建议，我国应积极探索美国的税收政策，以便更好地实现我国的国家利益。
三、国际投资法与国际金融法
国际投资法是调整国际私人直接投资关系的法律规范，由国内规范和国际规范两部分组成；而国际金融法是一个法学与国际金融学共同研究领域交叉的课题，它涉及金融资产跨国流动、国际交易过程中产生的有关法律问题。二者均属于国际经济法的两个重要分支。主要有以下几点。
（一）关于国际投资法的若干问题
在国际投资领域，与会者围绕投资主体利益的保护和国际投资立法体系的完善等问题进行了富有成效地深入剖析和探究，并在此基础上提出了自己的真知灼见。
1.投资主体利益的保护。与会学者从海外并购的案例入手，对中小企业海外投资的法律问题进行了讨论，指出中小企业海外并购不仅是必要的，也是切实可行的。为了促进中小企业海外投资，可在国务院下设立专门的中小企业管理机构对其发展进行宏观管理，在商务部下设立中小企业对外投资管理机构，从宏观上对中小企业海外投资进行指挥与协调。同时改善中小企业对外投资的相关资本制度，允许企业购汇进行境外投资，消除投资主体因所有制性质不同而产生的外汇政策差异，向境外投资企业放开国内银行融资业务。另外，建立对中小企业对外投资的保障机制，包括提高我国中小企业对外投资资本待遇、健全风险控制机制、完善法律体系等。
另一方面，在国内市场中，也要加大对投资者利益的保护，特别是在证券公司破产时投资者保护问题上。与会代表指出，证券公司涉及到众多中小投资者的利益，证券公司的破产对其个人财产造成的损害可能是毁灭性的，如果处置不当极有可能诱发系统性风险，因此需要采取与普通公司不同的、有针对性的程序和制度保护投资者的切身利益。与会者同时指出，新证券法修订案的部分规定有可能不能体现客户结算交易资金的独立性原则，因此主张仿效美英的做法，采用信托机制，设置信托账户，利用信托的独立性原则来实现法律上保障的客户结算交易资金独立性，使其有更明确的法律依据和清晰的结果。
2.国际投资立法体系的完善。在探求国际投资立法体系建立问题上，与会代表提出统一国际投资法体制建立的若干思路，包括各区域经济组织的“间接推动式方案”、经合组织的“另起炉灶”式方案、将WTO发展成为世界贸易投资组织WTIO等，并对WTO体制内国际投资立法的可行性进行分析，认为WTO体制才能为各国进行投资实体法基本原则和规则的谈判提供平台，从而确立起能反映不同国家意志协调的规则。发展中国家要保持多边主义的信念，要相信只有WTO有能力去协调大多数国家的意志，在国际投资谈判中要遵循WTO的基本原则，淡化分歧，力求利益均衡。同时，我们应以更加积极的态度参与统一国际投资规则的制定。WTO有必要也有能力主持贸易谈判和制定一项综合性的投资规则，以实现国际经济合作与协调的新进展和突破。
（二）国际金融法的相关问题
1.关于国际金融法的研究体系。对于国际金融法的内容体系与研究方法，与会代表提出，国际金融法研究对象是国际金融交易中的法律关系。国际金融法是调整跨国金融法律关系的规范的总称。其内容体系可分为“两横两纵”。其中“两横”是指私人之间和私人性质的金融交易以及政府与政府之间、政府与国际组织之间具有官方性质的金融交易关系。“两纵”一是指政府监管，包括外债规模控制、资本流动限制等；二是指国际金融组织对国际金融活动的监管。
2.关于国际金融法领域引发的的法律问题。主要有以下三个问题。
（1）信用证问题研究。信用证是金融法领域中的一个重要问题。 信用证是国际结算中占主导地位的一种结算方式，其因操作简便、风险相对较小的特点，在全球国际贸易结算中使用最为广泛，但是在我国国内却未能得到广泛普及，究其原因在于国内银行实务中没有一套统一成熟并能得到广泛承认的审单标准。
在国际贸易纠纷中的信用证欺诈问题上，与会专家指出，我国在信用证欺诈方面的立法还是空白。同时，与会专家主要借鉴UCC（即《美国统一商法典》，以下同）中的规定阐释了欺诈例外的适用情况，并指出信用证欺诈例外的实质是国家通过权威的司法力量来平衡管理所不能制约的“利益冲突”。而UCC中规定， 欺诈的构成要件有两个：一是必须构成实质欺诈；二是必须要有欺诈的故意。实际上，信用证欺诈被视为一种侵权行为，各国国内法对侵权的规定不尽一致，这会导致法律适用上的困难。
（2）金融监管问题。与会代表分析了英国、 美国和日本在金融监管体制改革和立法上的特点，指出其经验可以为我国的金融监管体制改革的立法所借鉴，结合中国实际情况主要从以下两个方面进行立法和改革：一是要制订统一的金融监管法，构建以金融监管局为主的新的金融监管体制；二是要制订金融控股公司法，在被监管者之间设立风险隔离墙。
在商业银行市场退出法律制度方面，与会者认为主要有以下四个方面。一是金融是一个国家经济的命脉，而银行是金融的中心，如果银行竞争失败，势必会引发一系列问题，所以，需要各国用专门的法律手段加以调整。二是认定银行破产的标准与认定一般企业破产的标准并不一样。一般企业破产的标准在规定银行市场退出方面有许多不足之处。三是商业银行破产体制与一般企业破产体制在程序上略有不同：前者的破产程序的启动比后者要早，两种程序的目标不尽相同。四是我国商业银行市场退出制度方面存在一定的缺陷与不足，并建议我国银行业监管应借鉴早期介入制度。
（3）人民币汇率机制改革问题。与会代表认为，央行公告中将原来的“单一的”改为“一揽子”以说明我国的汇率制度有所改革，对我国迈向人民币的完全可自由兑换、世贸区的建设及进而由贸易大国走向贸易强国的发展来说是一个里程碑，意义重大而深远。但仅通过央行公告的形式来发布，这涉及法的层级效力问题，这实质上是对外汇管理条例的修订。与会者呼吁，应首先修改我国的外汇管理条例，并提出了法律上的完善建议，主张我国的立法实践中需要借鉴欧美发达国家做法，注意立法的适度超前性和修法的及时性，解决好决策权和行政权、立法权和司法权的冲突与矛盾，处理好规章和法规的层级效力与现实的矛盾问题，解决好人民币走向完全可自由兑换的法律保障问题，对我国现行有关人民币汇率机制从行政政策和法律法规两方面提出了进一步完善的建议和设想。
四、国际贸易法的新发展
国际贸易法的新发展在很大程度上体现在区域性经济合作的层面上，其牵涉的法律问题是当前国际经济法的“热点”问题，给国际经济法提出了新的课题，这应当引起我们的重视和高度关注。
（一）中国——东盟自由贸易区及争端解决机制问题
针对2005年1月1日正式生效的《中国——东盟全面经济合作框架协议争端解决机制协议》，与会专家对其性质、适用范围及主要内容作了探讨，并与WTO争端解决机制进行了比较。与会专家指出，中国——东盟自由贸易区争端解决机制的建立为解决中国——东盟自由贸易区中发生的争端提供了一个良好的解决机制和平台，其受案范围明确，使该机制具有可预见性；仲裁制度的采用，使该机制更具有刚性、公正性和高效性。在仲裁庭作出裁决之后，可以以补偿、减让或利益的中止作为执行方式，这一设计也使该机制具有真正意义上的效力。与会者建议，中国——东盟争端解决机制仍存在不足之处，在争端解决机制的主体、仲裁庭主席的规则适用限制、仲裁庭设置及表决方式、仲裁裁决复核程序等方面都存在需要完善的地方。
另外，在涉及中国——东盟自由贸易区存在的“区内保障措施”问题上，与会代表认为，该“区内保障措施”符合GATT第24条第8款的要求，该“区内保障措施”属于“暂时性的或过渡性的”，从条文的通常含义理解，在过渡期期满后，该“区内保障措施”将终止。也就是说，过渡期后中国和东盟国家间将不得采取区内保障措施。但该措施在实施过程中仍有一定的复杂性。首先，各类产品的过渡期的计算时间起点不同，导致可以采取区内保障措施的过渡期不同：最早的为2010年期满，最晚到2025年期限届满。其次，在过渡期内，既可采用区内保障措施，又可针对WTO其他区内成员保留采取WTO框架下的保障措施的权利；在过渡期后，对区内成员仍可保留采取WTO框架下的保障措施的权利。
（二）区域服务贸易的相关问题
与会者主要讨论了区域经济一体化的服务贸易法律制度，对比了北美自由贸易区和欧盟的不同特点。其中，欧盟和北美自由贸易区法律规范的层次不尽相同。北美自由贸易区的相关服务贸易是美国的强项，因此这些规则大都体现美国意愿。美国在国际贸易里突出其优势，使相关贸易规则成为自己规则的实验基地。北美自由贸易区法律规范对金融服务争端做了专门规定，是北美自由贸易区服务贸易规定中的一大特色。中国——东盟服务贸易协定正在商谈中，与会代表呼吁，应广泛关注在服务贸易协定中我们应该注意的问题。同时与会代表强调，区域经济一体化服务贸易与GATS应该是一种互补关系而不是替代关系。一体化规则更加先进，为GATS发展提供了目标。
与会者进而从区域服务贸易的法律特征作出如下三点分析：一是服务贸易是一种新的贸易品种；二是发展中国家必须要进入；三是发达国家服务贸易自由化程度高于发展中国家，如何进入很值得发展中国家深思。与会代表提及1995年到目前WTO中关于服务贸易仅有的3个案例，重点讨论了中国在WTO中被诉的第一个案件即集成电路增值税案。该案并没有进入到专家组和上诉程序，而在磋商阶段就得到了解决。本案主要涉及到了中国的增值税优惠政策，同时也涉及到服务贸易的问题，因为，它涉及在国内设计国外生产的集成电路享受优惠政策的问题，而设计本身就是一种服务。
（作者单位：上海财经大学）
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