摘要：我国正处于社会经济转型期，商业贿赂已越来越引起全社会的关注，形式多样的商业贿赂犯罪已给我国的经济、政治、文化领域造成了严重的危害。此种商业贿赂行为，破坏了市场公平竞争的原则，阻碍了提高产品质量、自主创新积极性和市场经济健康发展。这也扰乱了市场机制的有效运行，破坏了市场对资源的合理配置。为此，本文从我国反商业贿赂的完善立法思考来论述，创造积极、活跃的市场经济环境。
关键词：商业贿赂；立法；完善
一、商业贿赂的含义、危害
（一）商业贿赂的含义
商业贿赂，顾名思义，是指在商业活动中，经营者为了获得交易机会或有利的交易条件而不正当地给予相关单位或个人好处；或者与商业活动密切相关的人，利用其所处有利地位，不正当地收受经营者好处的行为。张明楷教授曾对商业贿赂行为解释为：“凡是发生在商业领域的行贿、受贿、介绍贿赂现象，都可以称为商业贿赂。换言之，在商业活动中，经营者为了销售商品、购买商品、提供服务或接受服务，违反国家规定，要求、收受、约定或者给予对方财产或财产性利益，以及在双方之间介绍贿赂的，都属于商业贿赂行为”。
（二）商业贿赂的危害
商业贿赂对我国的市场经济环境及社会造成严重的危害。其危害主要体现在以下方面：
1.商业贿赂破坏了市场公平竞争，破坏市场经济健康发展。在市场充满商业贿赂才能取得商业成功的暗示下，商业经营者不再是通过提升产品的质量、合理的价格、或贴心的顾客服务等优势去争取客户的认同，获取交易机会，而是给予交易相对方的管理人员或相关商业人士好处才获取交易机会。交易相对方的管理人员以谁给予的好处多，而使该经营者获取交易的机会。这使得诚信守法的经营者在商业竞争中处于劣势，影响了该经营者的盈利，削弱了经营者对科技创新的投入和产品质量提高的后劲。
2.商业贿赂滋生贪污腐败的违法行为。如果市场充满商业贿赂这一不良风气，必然是一部分公司、企业的销售、采购人员唯利是图而损害公家利益。这也会使一部分行政部门官员产生腐败问题，损害公共管理部门的形象。由商业贿赂而积聚的不法财富，会使守法群众产生仇官、仇富的病态心理，严重损害了社会主义和谐社会的积极向上文化潮流。
3.商业贿赂破坏我国社会主义市场环境，使我国经济市场难以再积极地吸引外资进来。跨国公司对我国进行资本投资，开设公司进行生产经营，一方面要适应我国现有的商业环境，如果我国商业环境差，商业贿赂横行。跨国公司不得不随波逐流参与行贿，否则将会失去交易的机会，无法回收投资资金。另一方面跨国公司又要受到其本国法律对商业贿赂行为的规制。跨国公司在两难的情况下，有可能做出不在我国投资的决定。
4.商业贿赂阻碍市场机制的有效运行，破坏了市场对资源的基础性配置。当市场机制正常运行时，商业经营者可以通过该机制，来准确判断目前市场状况，对市场的供销走势能有精准的预判，从而指导自身企业的商品生产、销售工作。商品贿赂可能会导致优质的商品和服务被劣质的商品和服务所淘汰，出现“劣胜优汰”的负面现象。
二、我国反商业贿赂立法存在的缺陷
（一）法律体系内存在法律、法规相冲突。国家工商总局于1996年颁布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第8条规定：“经营者在商品交易中不得向对方单位或个人附赠现金或物品。但按照商业惯例赠送小额广告礼品的除外。违反前款规定的，视为商业贿赂行为。”该款规定经营者在商品交易中不得向对方单位或个人附赠现金或物品，仅能按照交易习惯赠送小额广告礼品。而在《禁止有奖销售中不当行为规定》：“经营者销售商品或提供服务，附带性地向购买者提供物品、金钱或其他经济上的利益。”这两个部门法对附赠性行为存在不一致的认定，同一个行为会被不同的部门规章界定为商业贿赂和正当竞争行为，这使得在防治商业贿赂的行政管理中，出现运用法规混乱，不利于对商业贿赂行贿者及受贿者的制裁。
（二）多部门执法，但链接不严密，造成执法漏洞。商业贿赂的严重程度是否构成犯罪，是由我国《刑法》规范的。商业贿赂情节不严重，属一般违法，则由《反不正当竞争法》、《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》等法律、法规及规章来规范。由此，司法机关、行政管理部门对商业贿赂都有监管职责。如果有责监管机关相互间链接不严密，则会给商业行贿者和商业受贿者提供可乘之机，有可能出现重罪轻罚，轻罪不罚的现象。行政管理部门对商业贿赂是否已触及刑罚把握不准，容易出现在处理商业贿赂案件时，行政管理部门遇到该移交给司法部门处理的商业贿赂案件，而未移交的现象。司法机关其工作重点不同于行政管理部门，也没有行政管理部门监管上的便利性，缺乏对市场商业贿赂的敏感性，故对市场上存在的商业贿赂不能及时发现。
（三）处罚标准不合理、不完善。商业贿赂行为是一种侵权行为，对受侵害者的经济造成损失，亦应承担民事赔偿责任。虽然我国的《反不正当竞争法》只是原则性地规定受侵害者有权利请求赔偿，但没有相关具体诉讼制度予以实施，受害者的主体范围确定、如何计算赔偿数额等都没有明确规定。
商业贿赂行为承担的行政责任主要是行政处罚，具体处罚手段为罚款和没收违法所得。《禁止商业贿赂行为的暂行规定》第9条，对尚未构成犯罪的商业贿赂行为，可处“1万元以上20万元以下的罚款，有违法所得的，依法予以没收”。如此笼统的规定为1-20万元，对涉案金额达数百万以上，给商业贿赂行贿者带来极大的非法利益的，就显得过轻，达不到与贿赂情节、危害结果相称的法律效果。
我国在《刑法》反商业贿赂的立法上仍不完善，已不利于惩处现在多样化的商业贿赂犯罪。我国《刑法》对“公司、企业人员受贿罪”、“对公司、企业人员行贿罪”、“单位受贿罪”、“受贿罪”、“单位行贿罪”、“行贿罪”、“对单位行贿罪”中，尚未明文规定经营者对个人合伙、民间协会等即不属于国家机关或国家公职人员及不属于公司、企业行贿时，规定相应的罪名，故无法对此商业贿赂进行定罪处罚。
（四）缺乏严格的会计制度。公司企业有商业贿赂行为时，为了逃避法律的制裁，故常常以不入账或做假账的方式掩盖犯罪事实。
期刊文章分类查询,尽在期刊图书馆现今，国际上很多国家在反对商业贿赂立法时，都明文规定不论何种原因，单位做假账的行为都是犯罪。目前，我国对商业贿赂的立法中，对做假账行为尚未明确规定法律责任。美国的《海外反腐败法》就规定有：“不论因何理由，公司做假账就是犯罪”。基于如此严格的会计制度，才使得通过审查账簿，挖掘出商业贿赂的毒瘤，再予以严格的制裁。
三、我国反商业贿赂的立法思考
（一）反商业贿赂的行政管理制度的完善建议
良好的制度并不以个人意志转移而转移，它能为所有公民提供一个相对固定的行为准则，避免了“人存政兴、人亡政息”的人治缺陷。笔者认为，在行政管理制度方面可以从以下几方面来完善制度：第一，建立对商业贿赂的全面曝光制度，让商业贿赂在阳光下晒晒，是打击商业贿赂的最佳办法。政府在查处商业贿赂案件时，加强对商业贿赂行为人或组织及案件处理过程、结果予以披露。通过案件信息的公开，使商业贿赂主体的社会形象受损，震慑不法经营者，从而对其他经营者进行生动的教育。第二，建立举报人保护机制和奖励机制。为鼓励知情人举报商业贿赂，就必须防止举报人被打击报复，解决举报人的后顾之忧。与此同时，制定相关标准对举报人进行物质奖励。第三，明确各个查处商业贿赂犯罪成员单位的权限和职责。建立查处商业贿赂的协调机制，在查处商业贿赂犯罪时各行政执法部门之间、行政执法部门与司法执法部门之间协作，互通信息、案件协查等工作规范，做到有机制可循。
（二）商业贿赂的民事侵权责任追偿机制的完善建议
目前，我国对商业贿赂的民事侵权责任追偿机制不完善，没有可操作性。民事侵权追责中对商业贿赂受损追偿的，没有完整的追责程序规定。《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》已明确规定了商业贿赂的主体包括行贿者和受贿者，承担民事侵权责任的主体应是行贿者和受贿者。通过商业贿赂获得不法利益，是行贿者和受贿者的共同意思，故行贿者和受贿者是共同实施了侵权行为，应共同承担民事侵权责任，连带赔偿商业贿赂受侵害者的损失。
提起商业贿赂民事侵权赔偿的主体，根据德国的《反不正当竞争法》就明确规定，有权提起诉讼的主体为行为人的雇主、统一市场上经营同类或类似商品或服务的经营者、工商团体、工商业公会等。参考该条规定，我国追偿商业贿赂侵权的主体为因商业贿赂而利益受到侵害的经营者。
商业贿赂侵权使诚信经营者所受到的损失数额如何确定，我国的《反不正当竞争法》第 20 条的规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，并应承担被害经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用，被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的可以向人民法院提起诉讼。”根据这条规定，受侵权人应对自己所受的损失承担举证责任，如果无法举证具体损失，则查明侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，赔偿给受侵权人。
（三）反商业贿赂刑事立法的完善建议
商业贿赂破坏了社会主义市场的公平竞争机制，扰乱了社会主义市场合理分配资源的作用。故商业贿赂与其他违法犯罪一样，都有巨大的社会危害。参考国外的反商业贿赂经验，结合我国的实际情况。笔者认为，我国有必要在《刑法》中单独设立商业贿赂罪。
对商业贿赂的犯罪主体，在现有法律规定“公司、企业人员”以外，增加“个人、组织”的利用职务便利、或其影响力进行权钱交易，因同样具有社会危害性的行为，也应追究其刑事责任。
对商业犯罪的主观要件的完善，参考《联合国反腐败公约》第15条的规定：“各缔约国应当采取必要的立法措施和其他措施，将下列故意实施的行为规定为犯罪：直接或间接向公职人员许诺给予、提议给予或实际给予该公职人员本人或其他人员或实体不正当好处，以使该公职人员在执行公务时作为或不作为。”将“为他人谋取利益”改为“作为或不作为”有利于辨别商业贿赂行为人谋取利益的主观活动与受贿人职务行为之间的因果关系时，产生不必要的分歧。同时，我国刑法也应对消极的不作为利用职权的形式为他人谋取利益的，进行明确的规定。
对商业贿赂犯罪中给付的好处，不应仅界定于一般的财物，还应将非财产性的利益作为贿赂的内容。这才能与手段日益多样化的商业贿赂做斗争。
（四）建立严格的会计制度
严格的会计制度能够有效的预防商业贿赂的毒瘤。如果没有严格的会计制度，那么这一松散的制度将会成为商业贿赂的帮凶。我国应该进一步明确单位负责人的责任。根据《会计法》第4条的规定；“单位负责人对本单位的会计工作和会计资料的真实性、完整性负责”，该法并未明确规定单位负责人对这种责任承担何种具体的后果，致使在实践中，没有可行性。《会计法》第43条：“伪造、变造会计凭证、会计账簿，编制虚假财务会计报告，构成犯罪的，依法追究刑事责任。有前款行为，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府财政部门予以通报，可以对单位并处五千元以上十万元以下的罚款；对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，可以处三千元以上五万元以下的罚款………”。该条规定，仅对直接负责的主管人员和其他直接责任人员追责，而免去了对单位负责人的追责，不用负领导责任。另外对单位最高罚款为十万元，对个人的最高罚款也仅为五万元以下，相对于商业贿赂所取得的高额利润来说，许多经营者或单位的领导人在利益的驱使下，容易铤而走险，进行犯罪活动。所以，笔者认为，应该对会计法进行更加严格的修改，追究商业贿赂单位的负责人的责任，加大对单位和个人的罚款数额。对现在越演越烈的商业贿赂风气，笔者也认为，加强会计制度的建设，也可以参考美国的做法，美国的《海外反腐败法》就规定有：“不论因何理由，公司做假账就是犯罪”。这样严格的制度，才能遏制商业贿赂的不良风气。
参考文献：
[1]周其华著；《中外反贪污贿赂比较研究》.经济科学出版社1997年版，第29页
[2]邵建东著；《德国反不正当竞争法研究》.北京人民大学出版社2001年版，第239页
[3]陈培凤著；《联合国反腐败公约-联合国打击跨国有组织犯罪公约》.中国方正出版社2004版，第32页
[4]《中华人民共和国会计法》第43条
作者简介：陈军宇，1987年3月出生，男，广西桂平，汉族，广西师范大学法学院2015级在职法律硕士研究生，研究方向：民商事法学研究。
论文作者:陈军宇
论文发表刊物:《学习与科普》2019年39期
论文发表时间:2020/2/26
标签：商业贿赂论文; 经营者论文; 我国论文; 商业论文; 单位论文; 利益论文; 市场论文; 《学习与科普》2019年39期论文;