论缺席审判与财产没收制度——携款外逃案资金追回机制探析，本文主要内容关键词为：探析论文,财产论文,机制论文,资金论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF718文献标识码：A文章编号：1003-8477(2005)07-0126-04
在腐败犯罪案件中，犯罪嫌疑人在案发之前或之后往往潜逃到国外，所谓“携款外逃”已经成为腐败分子惯用的一种伎俩。犯罪嫌疑人的潜逃或失踪往往导致有关刑事案件在侦查阶段即告中止。在这种情况下请求外国司法机关对被转移到其境内的财产予以追回，可能会遇到这样的问题：被请求国的有关法律要求请求方提供由其司法机关作出的关于没收财产的生效裁决，并以这种裁决作为提供这方面协助的前提条件。（注：例如，加拿大于2001年6月修订的《刑事司法协助法》第9条第4款就明确将协助外国没收犯罪所得定位为“执行有关国家或实体的刑事法院针对位于加拿大的财产发布的没收令”，并且把请求国提供符合加拿大法律标准的没收令规定为予以协助的基本条件。）正因为如此，《联合国反腐败公约》（以下简称《反腐败公约》）为了解决在被追诉者失踪、死亡，特别是外逃的情况下，更加有效地开展追回腐败犯罪赃款的国际合作，要求各成员国根据本国法律采取必要措施，以追回腐败犯罪的资产。
一、追回资产机制概念及其法律特征
所谓追回资产的机制，是指当一缔约国依据本国法律或者执行另一缔约国法院发出的没收令，对被转移到本国境内的腐败犯罪所得进行没收后，再将其返还给另一缔约国的资产追回方式。这种资产追回方式由《反腐败公约》第54条加以规定，又称为“通过没收事宜的国际合作追回资产的机制”(mechanisms for recovery of property through international cooperation in confiscation)。它是在综合考察并比较分析世界各国的法律制度，在缔约国各方共同努力和协调的基础上而达成的一项成果，是《反腐败公约》为追回腐败犯罪所得而开创的一个新模式。该机制极大地拓宽了各缔约国就如何追回这类资产而开展国际合作的渠道，促进了各缔约国就追回资产问题开展国际合作的可能性，通过实行没收措施，剥夺腐败分子生存发展的经济条件，从而达到切实打击并遏制此类犯罪的最终目的。追回资产的机制具有以下法律特征：
(1)追回资产要经历两个过程：第一个过程是没收程序，即由被请求国对位于其境内的腐败犯罪所得，由本国的主管机关根据本国的法律程序实行没收或执行请求国法院发出的没收令；第二个过程是返还程序，即被请求国将没收的资产根据本国的法律程序（包括双边的协定或共同的安排）返还给请求国。没收程序是返还程序的前提，只有实行了没收程序，返还程序的实现才能得以保障；返还程序是没收程序的延续，只有实现了返还程序，请求国追回资产的目标才能得以最终实现。
(2)追回资产的关键是没收程序。实现没收的方式有两种：一是依据被请求国本国的法律，对被转移至其本国境内的腐败犯罪所得进行没收。如果犯罪所得由被请求国主动发现，则由其主管机关依据本国法将其没收；如果被请求国是经由请求国通知或声明而发现在其境内的腐败犯罪所得，则被请求国的主管机关也可依请求国的请求而对该资产进行没收。二是根据本国的法律程序，由其主管机关执行请求国法院发出的没收令。这里的没收令是指请求国法院作出的生效裁决，因而涉及承认和执行外国法院作出的裁判问题。
二、“没收”的含义及其在追回资产机制的定位
“没收”在《反腐败公约》中具有重要的地位，可以说是追回资产机制的关键或核心，只有通过没收事享的国际合作才能更为有效地追回腐败犯罪所得。根据《反腐败公约》第2条第7项的规定，“没收”(confiscation)是指根据法院或者其他主管机关的命令对财产实行永久剥夺，在适当情况下其还包括充公(forfeiture)。（注：“充公”一词指收缴财产或将其所有权移交政府，这两种意思常常交替使用；而没收一词的用法通常不是指收缴财产的具体行动，而更多是将法律所属权移交或宣布政府所有权的过程。见联合国《反腐败的实际措施》（1990年第八届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过），第64段，载最高人民检察院职务犯罪预防厅编译：《国际预防腐败犯罪法律文件选编》，法律出版社2002年7月版，第417页。）
通过没收程序以追缴非法活动所涉及的财产最初是在联合国1988年12月19日通过的《禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》（以下简称《禁毒公约》）中确立的，（注：见该公约第5条，该规定是对以往没收或充公战略的最新发展，其虽然只限于有关的毒品犯罪，但却为联合国的其他一些文件和国家之间的双边或多边条约，以及各国国内立法的制定提供了指引，该公约所规定的没收措施具有重要的开创性意义。）此后一些双边或多边条约不断涉及这一问题，欧洲理事会1990年制定的，1993年9月1日生效的《关于洗钱及其搜查、扣押、没收犯罪所得公约》规定了各缔约国之间相互协助追查、扣押并没收犯罪所得的义务。1994年4月，联合国预防犯罪和刑事司法委员会第三届会议审议通过了控制犯罪收益决议案。[1](p325)后两个文件在追缴犯罪收益适用范围方面比《禁毒公约》向前发展了一大步，将国际合作的范围从追缴毒品犯罪所得，扩大到其他形式的犯罪所得。2000年11月15日，第55届联合国大会第62次全体会议通过的《联合国打击跨国有组织犯罪公约》（以下简称《打击有组织犯罪公约》）更是将没收措施的适用范围扩展到跨国的涉及有组织犯罪集团的犯罪。同时，各国越来越多地在本国法律中引入或拓展关于没收犯罪所得的立法，通过没收措施制裁具有经济动机的犯罪，如贪污、贿赂犯罪。这种采取国内和国际联合没收财产的战略措施，可以最大限度地确保追查、收缴和没收被腐败犯罪分子转移的国家财富。
没收作为司法机关追究犯罪分子刑事责任的一种刑罚手段，可以有效地剥夺犯罪行为人的犯罪所得，以经济制裁的手段来惩罚犯罪，从而彻底斩断犯罪者的经济命脉。同时，没收还是防止犯罪者转移财产和毁灭证据的预防措施。一方面犯罪分子实施经济犯罪以后，总是企图隐藏、转移或转换犯罪所得以逃避本国法律的追究；另一方面犯罪所得往往是据以对犯罪行为人追究法律责任的重要证据，对犯罪所得的资产进行没收不仅可以杜绝其被再转移，而且也有利于对其进行固定保全以作为证据使用。
三、关于犯罪人死亡、潜逃或缺席情况下的没收裁决问题
根据我国刑事诉讼法第15条第5项的规定，在立案后至案件审结前，犯罪嫌疑人、被告人死亡的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪。那么在这种情况下，对于犯罪嫌疑人、被告人的非法所得应如何处理呢？根据我国相关的司法解释规定，犯罪嫌疑人、被告人在案件审结前死亡的，应停止对其进行刑事追究，但对其违法所得应予以追缴。（注：参见1985年最高人民法院[1985]第18号《关于人民法院审判严重刑事犯罪案件中具体应用法律的若干问题的答复（三）》之第40问；1990年最高人民检察院[1990]笫5号《关于检察机关受理后被告人死亡的经济犯罪案件赃款赃物如何处理问题的批复》；1998年最高人民法院在对江西省高级人民法院《关于秦学荣一案有关程序问题的请示》的答复。）对于根据已经查明的案件事实和认定的证据材料，能够确认被告人无罪的，应当判决宣告被告人无罪。（注：1998年6月29日最高人民法院《关于〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》，第176条第9项。）上述司法解释只解决了实体上的问题，却没有明确程序该如何进行。因为基于犯罪嫌疑人、被告人已经死亡，应依法停止对其进行刑事追究，即使其行为已经构成犯罪，人民法院也不得作出有罪判决，那么将其非法所得予以追缴并作出相关处理，其法律依据又何在呢？之所以出现这种法律依据缺乏的尴尬局面，究其深层次的原因在于，我国从立法到司法实践都只重视对犯罪嫌疑人、被告人及其行为的法律定性与处罚，而忽视了对涉案财物的法律定性，更多是将其作为认定犯罪嫌疑人、被告人行为性质的证据而已。
对于在逃的或者失踪的犯罪人，根据我国现行法律规定不可能对其提起公诉，更不能进行缺席审判。现行刑事诉讼法第171条第2款规定：“自诉人经两次合法传唤，无正当理由拒不到庭的或者未经许可中途退庭的，按撤诉处理。”第161条第1款规定：“在法庭审判过程中，如果诉讼参与人或者旁听人员违反法庭秩序，审判长应当警告制止，对不听制止的，可以强行带出法庭；情节严重的，处以1000元以下的罚款或者十五日以下的拘留。”诉讼参与人当然包括被告人在内。据此，若被告人违反法庭秩序有不听警告制止的，审判长当然可以指令法警将被告人强行带出法庭，那么在这种情况下，法庭是停止审理，还是在被告人缺席的情况下继续开庭审理，法律没有明文规定。《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《检察院规则》）第246条第3款规定，对于犯罪嫌疑人在逃的，应当要求公安机关在采取必要措施保证犯罪嫌疑人到案后移送审查起诉。也就是说，如果不能保证犯罪嫌疑人到案，则不能移送审查起诉，更不能举行缺席审判。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《若干问题解释》）第182条规定：“在审判过程中，自诉人或者被告人患精神病或者其他严重疾病，以及案件起诉到人民法院后被告人脱逃，致使案件在较长时间内无法继续审理的，人民法院应当裁定中止审理。”这一规定进一步明确了对起诉后被告人脱逃的，只能中止审理，而不能进行缺席审判；至于被告人患精神病或者其他严重疾病，致使案件在较长时间内无法继续审理的，则不区分是否因被告人自己的故意或过失所造成，一律中止审理，即使因被告人自己的故意或过失造成无受审能力的，也不能进行缺席审判。并且，即使被告人是法人的，也必须由代表人出庭，而不能缺席审判。根据最高人民法院的有关规定，代表单位出庭的诉讼代表人，应当是单位的法定代表人或者主要负责人，或者主要负责人被指控为单位犯罪直接负责的主管人员的，应当由单位的其他负责人作为被告单位的诉讼代表人出庭。人民法院决定开庭审理单位犯罪案件，应当通知被告单位的诉讼代表人出庭。接到出庭通知的被告单位的诉讼代表人应当出庭。拒不出庭的，人民法院在必要的时候，可以拘传到庭。
虽然除了人民法院外某些行政机关，例如税务机关和海关，有权针对特定的财物作出没收决定，但是依据这类决定请求外国予以司法协助可能会因下列理由而被认为不符合法定条件：一是有关的没收决定不是由司法审判机关作出的；二是行政机关作出的没收决定有可能受到司法审查并在司法审查中被法院推翻，这类决定不具有终局性。因而在犯罪人潜逃或缺席情况下，如何追回腐败犯罪所得资产，亟须我国法律予以确定。
四、构建与《公约》要求相适应的腐败资产没收制度
在犯罪嫌疑人、被告人死亡的情况下，应依法终止对其进行刑事追究，但其违法犯罪的非法所得从实体上而言应作为赃款赃物予以追缴，对此应毫无疑问。问题在于如何为追缴犯罪所得这一实体处理寻求法律依据？实际上，涉案财物的法律定性与行为人的法律定性是同一事物的两面，理应同时注重对涉案财物的法律定性。在对行为人的罪责进行法律认定的同时，也应对涉案财物是否属于赃款赃物作出法律认定。因为尽管基于犯罪嫌疑人、被告人的死亡可以终止对其进行刑事追究，但涉案财物依然存在，可依据已经确认的证据材料对涉案财物是否属于赃款赃物作出法律认定，并制作《赃款赃物认定书》，以此作为执行根据对已死亡的犯罪嫌疑人、被告人的犯罪所得进行追缴。对于这一问题，我国相关司法解释已有所关注，例如《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第19条规定：“……对于在侦查、审查起诉中犯罪嫌疑人死亡，对犯罪嫌疑人的存款、汇款应当依法予以没收或者返还被害人的，可以申请人民法院裁定通知冻结犯罪嫌疑人存款、汇款的金融机构上缴国库或者返还被害人。”最高人民法院《若干问题解释》第294条第2款规定：“对于人民检察院、公安机关因犯罪嫌疑人死亡，申请人民法院裁定通知犯罪嫌疑人存款、汇款等的金融机构，将该犯罪嫌疑人的存款、汇款等上缴国库或者返还被害人的案件，人民法院应当通过阅卷、审查有关证据材料后作出裁定。”
在犯罪嫌疑人、被告人潜逃或缺席的情况下，如何追回腐败犯罪所得资产？
（一）设立缺席审判制度。
诚如上文所言，对于被告人的缺席审判.我国刑事诉讼立法和司法实践都趋向于持否定态度，这固然能在一定程度上保证诉讼的公正，维护被告人的合法权益，但从各国设立的缺席审判制度的运作状况来看，其在迅速终结诉讼，提高诉讼效益方面发挥着极大的作用。
根据《德国刑事诉讼法典》第230条第1项规定，对未到庭的被告人不举行审判。要求被告人在庭审时必须到场，这是一般原则。同时该法典第231、232、233条又规定了一些例外，即在某些情况下可以进行缺席审判。譬如，在审判长采取适当措施后被告人如果仍在审判中途离开或者在中断的审判继续进行时缺席，如果已经对他就公诉予以下讯问，法庭认为他的继续在场并非必要时，可以在他缺席情形下将审判进行到底；被告人故意和有责任地把自己置于排除自己参加审判能力的状态，以此有意识地使得审判不能在他在场的情况下正常进行或者正常继续进行的时候，即使在此之前还曾未对他就公诉予以讯问，但只要法院认为他的在场并非是必要不可的，可以在他缺席情况下进行或者继续进行审判；因为违反猜想的行为，被告人被带离审庭或者拘押的时候，如果法庭认为他的继续在场并非必要不可，他的在场对审判进程甚至有带来严重影响之虞，可以无被告人的审判，等等。
《法国刑事诉讼法典》在对轻罪和违警罪的审判程序中规定了缺席审判，但其适用的范围和条件极其严格。（注：《法国刑事诉讼法典》（余叔通、谢朝华译），中国政法大学出版社1997年1月版，第410～416条和第544条。）在对重罪案件的审判中，《法国刑事诉讼法典》第270条规定：“如果被告人未能捕获，或者未能到庭的，应该缺席审判。”另外，法国还规定了特别诉讼程序“抗传”，重罪案件被告人从一开始就逃避司法追诉，或者在受到追诉的过程中逃跑，因而未出庭接受审判，对该被告人按照抗传程序进行审判。（注：《法国刑事诉讼法典》（余叔通、谢朝华译），中国政法大学出版社1997年1月版，第四卷“特别诉讼程序”之第一编“抗传”。）在日本，被告人到庭既是被告人的权利，也是其义务；一般来说，到庭对被告人来说是一种负担，因此在认为到庭对保障被告人的权利并不重要时，可以免除其到庭义务。[2](p204)但在例外的情况下，被告人不到庭也可以开庭。（注：见《日本刑事诉讼法典》（宋英辉译），中国政法大学出版社2000年1月版，第28条、第283～286条和第314条。）值得关注的是，《日本刑事诉讼法典》第286条之二“拒绝到场与公审程序”规定：“在被告人不到场即不得开庭的场合，被羁押的被告人，在公审日受到传唤，没有正当理由而拒绝到场，由监狱官带送有显著困难时，法院在被告人不到场的情形下，也可以进行该期日的公审程序。”也就是说，即使在有必要到场的案件，当被告人拒不到场时，法院也可以在被告人不到场的情形下进行审判程序。我国台湾地区《刑事诉讼法》（2003年）第251条规定：“检察官依其侦查所得之证据，足认被告有犯罪嫌疑者，应提起公诉。被告之所在不明者，亦应提起公诉。”实务上也认为，起诉之案件，不以被告到案为必要。在英国，缺席审判作为一种例外情况，运用时非常慎重。通常是轻微案件采取简易程序，被告人有时可以不出庭。
一般而言，现代刑事诉讼基于保障被告人的辩护权和参与原则，不允许对被告人进行缺席审判，但在少数例外的情形下，也可以进行缺席审判。在刑事诉讼程序效益价值日益得到重视的今天，如果一味否定缺席审判制度的存在价值，则是非常不明智的。在我国当前经济犯罪和腐败犯罪猖獗，许多犯罪分子借逃往境外逃避刑罚处罚，对此我国刑事诉讼法中因缺乏缺席判决程序而束手无策，不仅无法追究犯罪分子的责任，也无法追回腐败犯罪所得资产。因此，笔者建议在《反腐败公约》框架内，借鉴国外的先进立法例，结合我国的司法经验和具体国情，设立缺席审判程序，对于逃往境外的经济犯罪分子和腐败分子，只要主要事实清楚，证据确实、充分，可以进行缺席审判。这样既坚持了参与原则，又构建了我国的缺席判决制度，作为原则之例外，以收刚柔并济之效。具体构想如下：(1)适用案件范围：重大腐败犯罪案件，可以以涉案数额作为标准，如100万元人民币以上。(2)适用条件：涉嫌腐败案件的犯罪嫌疑人、被告人潜逃国外，经公告后一定时间仍不回国接受审判的。(3)适用程序：①公告程序，法庭审判前应在合理的时间内于主要媒体上发布公告，告知被告人涉嫌罪名、享有的诉讼权利、开庭的时间等事项；②审判程序，公告发出后合理时间内（如3个月），被告人仍不回国参加法庭审判的，审判依法进行。缺席审判程序与普通庭审程序的区别在于不设辩论程序与被告人最后陈述程序。判决作出以后立即发生法律效力，不得上诉；③撤销程序，若被告人在刑罚时效完成之前能够证明其没有回国参加审判具有合理的理由，并要求回国接受审判的，原判决当然撤销，审判程序可以重新开启。[3](p584)
（二）设立独立的财产没收制度。
由于世界各国对被告人刑事定罪适用缺席审判程序的严格限制，《反腐败公约》为了解决在被追诉者失踪、逃跑、死亡或缺席的情况下，最大程度地追回腐败犯罪所得问题，要求各成员国根据本国法律采取必要措施，能够不经过对其犯罪行为的刑事定罪而没收其犯罪所得。创设一个独立于对人的审判程序、对犯罪所得进行没收的制度似乎为不错的选择。对此，美国独立的民事没收(civil forfeiture)制度值得我们借鉴。
美国的民事没收制度最初适用于追缴毒品犯罪收益，后来被扩展适用于洗钱犯罪以及与洗钱有关的其他上游犯罪(predicate offence)，9·11事件以后，这一制度的适用范围进一步扩大并强化其相关的调查手段。这种独立的民事没收制度，名义上是“民事的(civil)”，实质上是一种以追缴犯罪所得为目的的刑事措施，之所以称其为“民事的”，是因为它是一种只针对物(in rem)，不针对人的追缴制度。它的实施独立于对有关人员的刑事追诉程序和追诉结果；只要证明有关财物的构成、起源或者来自于直接或间接通过犯罪取得收益，即可对其实行扣押、冻结和没收，即使有关的被追诉者或其他关系人在逃、死亡或者被监禁在其他国家。这一制度可以基于在外国实施的并且正由外国司法机关调查、起诉或审判的犯罪而适用，即使美国司法机关对于有关的犯罪案件并不享有或者并未行使对人的司法管辖权。与这一制度相关的追缴活动完全由美国主管机关自主决定和实施。一般来说，美国主管机关是根据外国执法机关提供的信息和证据对来源于外国的犯罪所得进行追缴，但这并不意味着要以外国提出有关的司法协助请求为条件，更不要求得到外国司法机关对有关资产作出的扣押或没收决定。为实现民事没收的目的，美国执法机关有权自主地决定对可能成为没收对象的资产实行扣押、冻结或者其他限制措施。美国独立的民事没收制度最大限度地实现了人与物在处理上的分离，使得对犯罪所得的追缴不受对犯罪人司法管辖和审判的影响，特别适宜于被追诉者死亡、潜逃和缺席等特殊情况。（注：但这一制度的独立性和单方面性淡化了司法合作的色彩，有时甚至构成对有关刑事案件管辖国司法权或其他利益的漠视。参见黄风：《关于追缴犯罪所得的国际司法合作问题研究》，载《政治与法律》2002年第5期。）
为解决在犯罪嫌疑人或被告人死亡、潜逃或者缺席情况下的犯罪所得追缴问题，我国应当建立一种相对独立于对人的审判程序的财产没收程序。在这种程序中，主要处理的是已查明属于犯罪所得的财物，而不是人的刑事责任。比较简单的做法是对现行的附带民事诉讼程序进行一些改造，使其能够在因犯罪嫌疑人死亡、潜逃或者缺席而导致刑事诉讼处于停顿状态或者导致刑事诉讼终止的情况下追回犯罪所得。具体建议如下：针对《反腐败公约》规定的腐败犯罪行为，如果犯罪嫌疑人或被告人在案发后或者在刑事诉讼进行期间死亡、潜逃或者缺席，只要能够查明存在作为犯罪所得的财物或者犯罪嫌疑人或被告人具有承担相应民事责任的能力，即可由人民检察院先行提起附带民事诉讼，要求人民法院判决有关当事人承担返还财物、赔偿损失等民事责任，或者要求人民法院判决没收有关财物。为了确保这种先行提起的附带民事诉讼能够公正、公平地进行，应当特别注意保障有关当事人的各项诉讼权利，提前向当事人或者与有关财物有利益关系的人员送达附带民事诉讼文书，确保他们有可能亲自或者通过律师正常地和充分地行使诉讼权利。当然，如果有关当事人或关系人拒不出庭或者继续潜逃，人民法院可以根据已获取的证据材料进行民事缺席审判。
作为进一步发展的法律制度，待条件成熟时，可建立一种类似于美国民事没收(civil forfeiture)程序的、独立的财产没收制度，允许人民检察院以及政府执法机关（例如公安机关、海关、税务机关等）根据已掌握的证据材料，请求人民法院对属于犯罪所得或收益的财物予以没收，即使有关犯罪嫌疑人尚未查清，或者死亡、潜逃或者缺席，或者对有关人员没有提起刑事诉讼。这种独立的财产没收制度原则上可适用一般的民事诉讼程序。它也可以根据外国主管机关的请求以及所提供的证据材料，针对被认定属于外国刑事案件的犯罪所得的并且位于我国境内的财产加以适用。[4]