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中图分类号：D925.3文献标识码：A文章编号：1002-3240(2009)03-0090-03
司法机关对行业协会行使行业管理权的监督，主要是法院在行业协会行使权力侵害会员合法利益，而会员通过协会内部机制又无法获得救济时，经会员的起诉，对行业协会行使权力的行为予以审查以确定其合法性与否。协会与会员之间可能存在民事争议，这属于民事诉讼的范畴，不在本文的讨论之列。行业协会也可能经行政机关的委托，以委托机关的名义行使国家的行政权，在这种情况下发生的争议，由委托的行政机关负责。行业协会还有可能经国家法律法规或者行政规章的授权行使权力，根据我国行政诉讼法及最高院关于诉讼法实施细则的规定，此时的行业协会属于“法律法规授权的组织”，也可以以被告的身份进入行政诉讼。此处主要讨论的是行业协会在行使自治性行业管理权时，司法机关如何对其进行监督的问题。
一、起诉的条件
(一)具有行政诉讼被告的资格
在思考行政诉讼对行业协会行使管理权的监督问题时，首先要面临一个制度上的尴尬——行业协会能作为行政诉讼的被告吗？依目前相关的法律规定，行业协会行使自治权时不是行政主体，因而不能作为行政诉讼的被告。为了解决这个制度上的尴尬，学者们在理论上提出了多种解决方式。笔者将这些方式分为两大类：第一类主张扩展行政主体的范围，以将行业协会包括进去；第二类主张放弃行政主体标准，采纳新的被告资格确定标准。
我国行政法中“行政主体”的概念的采用主要是应对行政诉讼实践的需要。1989年4月4日我国制定颁布了《行政诉讼法》，并于1990年10月1日生效，由此我国建立了行政诉讼制度。行政诉讼面对的问题之一是如何确定被告资格。虽然行政诉讼法对此作了规定，但需要从理论上予以论证。有学者从行政主体的角度解释行政诉讼被告制度，并逐步获得学术界的认同。[1采用第一种方式的人想要达到两个目的，既要将行业协会纳入到被告的范畴，又能维持现行的以行政主体为标准确定被告资格的方法。常见的方法有这样几种：有人欲引进大陆法系公务法人的概念，建立相应的公务法人制度，将行业协会作为公法人的一种确定为行政主体①；有学者通过概念创新的方式直接将行业协会确立为某类行政主体，比如“从行业协会等非政府组织与行政机关、法律法规授权的组织的区别与联系，表明它既不同于行政机关，又不同于法律法规授权的组织。但它确实是具有一定公权力。如果行政机关可以称为职权性行政主体，法律法规授权的组织可以称为授权性行政主体，那么，非政府组织来自契约的社会公权力，可以称为自治性行政主体。”[2]还有的人干脆直接依据《行政诉讼法》第25条第4款的规定认定行业协会的行政主体资格。第一种观点欲引入公务法人的概念，但是大陆法系的行政主体概念建立在地方分权与公务分权的基础上，它之所以设立地方团体和公务法人，是为了实现地方分权和公务分权。[3]在我国行业协会行使自治性行业管理权时，与国家之间并不是公务分权的关系。另外行业协会在我国属于民法性的社会团体法人，具有私法人的性质。因此这种观点不太恰当。第二种观点似乎有自相矛盾的嫌疑。行业协会既然是“自治性”的，就说明其在性质上是私法人。但又将其确立为“行政”主体，似乎具有国家机关的身份。第三种观点的不妥之处非常明显，行业协会行使自治性行业管理权是来自于内部的同意，而非法律法规的授予。
另一种途径就是放弃以行政主体来确定被告资格的做法，采用其他的标准。采用这种方式的人一般都对以行政主体来确定被告资格的做法有所诟病。常见的有这样几种：有学者受到“公共行政”概念的启发，认为行业协会等组织行使管理权的行为是对社会公共事务的管理，属于公共行政的范畴。既然属于公共行政的范畴，那么行业管理权便也是行政权，也就应当受到行政法的规制；还有人主张借鉴英美法系的做法：“在英美国家的司法体制中，由于不存在公法与私法的划分，判断一个组织的某个行为是否属于行政法的调整范围，并不是由该组织的主体性质来决定的，需要根据行为所行使的权力性质来进行判断。如果行业组织的行政管理权侵害了相关人的利益，那么该行为当然进入了行政法的调整范围，由联邦法院受理因此提起的诉讼。”[4]这两种方式放弃了现行确定被告资格的标准，如果要实行的话，不仅需要观念的更新也需要建立相应的判断机制。
相比之下，笔者比较赞同放弃行政主体标准的方式。具体而言，可以将“公共行政”标准与“权力属性”标准相互结合。行业协会行使行业管理权，对于组织内部的每个成员而言，是在行使公共的权力，是在对公共事务进行管理。这种公共的管理权具有一定的强制力，可能会侵犯到会员依据国家的法律法规而享有的合法权益。当会员法律上的权益受到侵犯时，就有权请求司法的救济。②
(二)具体管理行为侵犯了会员的重大权益
行业协会行使管理权可能会造成对会员合法利益的侵害，但侵害的程度有大小之分。会员并不能对全部的侵害行为提起司法审查，只有哪些对会员的重大利益造成侵害的权力行为才是司法审查的对象。而对于不具有重大侵害性的一般权力行为，法院应当尊重协会的自治不予介入。该原则的确立同样是为了防止司法随意的干涉行业自律行为。重大侵害原则是一个抽象的说法，到底什么样的侵害才算得上是重大侵害呢？笔者认为完全对该原则定出一个客观、极具操作性的标准确实很困难，概括的讲就是可能对在一个民主法治的社会中生存所必需的基本权利造成的侵害。比如不合法的开除会员的资格，就可能造成对会员宪法上结社权的侵害；对会员处以超过合理标准的财产处罚，就可能对会员企业的正常运转产生重大影响等。
(三)用尽了内部救济
用尽内部救济原则。会员认为行业协会行使管理权行为侵犯了自己的权益，在向法院起诉之前，应当首先在行业协会的内部采取救济措施。只有用尽内部救济措施而无法获得救济时，才能向法院起诉。用尽内部救济原则是法院在判断是否受理会员对行业协会的起诉时，首先应当遵循的一项程序性原则。确定该原则的首要出发点在于充分尊重行业协会的自治。行业协会自治包括不受非法干涉的行使管理权，同时也包括通过内部机制对权力的行使予以反思和自我监督。其次该原则也有节约司法资源的作用。在实践中，我国的行业协会还处于发展的初期，在规章制度上存在很多空缺之处。许多协会在规章中只是原则性的规定会员的权益受到侵害时，可以通过内部程序获得救济。但并没有制定细则使原则性的规定具有实际的可操作性。制度的缺陷不利于会员权利的保障，这也正好反映了我国行业协会自治意识的缺乏。随着行业协会在行业管理中作用的不断增强，其和会员之间的争议也可能逐渐增多，用尽内部救济原则也具有迫使行业协会不断完善制度，提升自治水平的现实意义。
二、审查之原则
(一)程序审查
对自治行为的实质性审查意味着审查自治行为本身是否合法合理，在一定程度上涉及自治决定内容的“对错”进行评价。而对自治行为的程序性审查则指审查自治行为是否遵守正当程序，是否按照程序公正的要求行事。[5]行业协会内部管理行为，不同于行政机关的行政管理行为。行政管理行为依据的是国家的法律法规以及规章，而行业协会内部的管理行为依据的是内部自治规范。内部自治规范在制定之初，就已经经过了行业协会的内部民主程序。也就是说，行业协会内部的管理行为，是建立在与会员自愿服从基础之上的自律行为。而且这种内部管理行为往往具有较强的专业性。因而，法院出于对行业协会自治的尊重，对案件所涉及的实体性问题不应做出审查。那么，程序性审查应当遵循什么样的标准呢？我国目前还没有一部统一的行业协会立法对行业协会的内部管理行为做出一定的规范，而各行业协会的规章也大多是语焉不详。笔者认为，法院在审查的过程中应当遵循法治原则对程序的最低标准——正当程序原则。具体而言，行业协会的内部管理行为会对会员的切身利益产生不利影响时，必须为会员提供某种形式的表达意见和为自己利益辩护的机会。当管理行为涉及两个以上的会员时，应当无偏私地对待各方当事人。对于做出的决定，应当说明理由，并且给予会员申诉的机会。
(二)合法性审查
合法性原则即要求法院在对行业协会的权力行为进行司法审查时，应当只审查该行为是否合法，不得涉及其实体内容是否合理。合法与合理是不同层次的标准。法治所要维护的秩序是对社会的正常运转而言，是基本的最低层次的秩序。可以说法治就是人们“无奈的选择”。③因此合法性标准也是正常的法治秩序，对行业协会行使权力最低层次的要求。法治是现代文明国家的共同追求，也是对人类所共同珍惜的价值准则如公平、安全、自由等的一个必要的最低保障。此处所谓的“最低”，意指人们所能容忍的最低限度的不公正、不安全或者不自由等。行业协会的自治应当得到尊重，但是这种自治必须在法治所确定的最低层次的合法秩序上运行。一旦行业协会行使自治权的行为，违反法治所要求的最低合法秩序，也就突破了人们的这种最低的容忍限度，人们就不再容忍，司法就会介入。
此处的合理性是比合法性更高的要求。行业协会在自治的过程中的权力行为不一定甚至不可能达到完全的公平或者公正等价值标准的要求。但只要在法治所要求的最低合法秩序之上，无论它多么不合理，都应当得到尊重。如果不合理的程度到了这个最低限度的合法秩序之下，那么这种权力行为就由不合理变成不合法了，此时司法就有了干预的理由。所以法院审查行业协会的权力行为所遵循的合法性原则，仅要求法院审查该行为是否在“权限”、“程序”等方面违反了国家法律的强制性规定，而不涉及其实体内容是否合理。
三、判决形式
法院对行业协会的行使权力的行为进行司法审查后所作的判决，目的仅在于对该行为的合法性做出判定。法院的判决既要能保障会员的合法权益，同时也要最大程度的尊重行业协会的自治。因而法院的判决应当体现形式性特征，即：主要是通过诉讼的程序证明被诉具体行政行为合法与否，对争议双方的实体权利和义务并不作出裁断。我国行政诉讼中有以下几种判决形式：维持原判；撤销判决；履行判决；变更判决；驳回原告的诉讼请求；确认判决。但并不是所有的这些判决形式都能适用于本文所讨论的争议的判决。出于最大程度的尊重行业协会自治的考量，法院对于行业协会的权力行为审查后可以做出以下三种判决：确认判决、撤销判决与驳回诉讼请求判决。确认判决指，法院审查受争议的行为后，认为该行为合法，从而确认该行为的合法性。撤销判决指人民法院在审查受争议的行为后，认为该行为全部或者部分违法，因而全部撤销或者部分撤销该行为。驳回诉讼请求判决适用的情况是法院认为该行为合法但不合理。
上述三种判决能够确认行为合法与否，同时也维护了行业协会的自治。相比之下，其他几种判决形式都会使法院介入到行业协会的自治。比如维持判决，会员如果对协会做出的制裁决定不服而起诉，法院审查后认为该制裁合法。此时如果做出维持判决，则实际上赋予该制裁决定以国家的强制力，对于会员而言就必须执行，而对于协会而言也无法对该制裁决定进行变更。行业协会的制裁不同于行政机关做出的具体行政行为，并不具有公定力。协会与会员之间可以通过一定的方式来改变制裁决定，这本身就是行业协会自治的题中之意。显然维持判决会不当的介入协会的自治。如果此时法院做出确认合法的判决，把改变或者不变更该制裁决定的自由留给协会自身，则再恰当不过了。履行判决与变更判决对于协会的自治而言，具有明显的干预性，就更不适合了。
注释：
①“根据国外的行政主体理论，行政主体的范围非常广泛，既包括各级国家行政机关，还包括一些非政府组织如公务法人或公法人。其共同特点是行使公共权力，代表公共利益。西方国家以公务标准确立的公务法人制度，对我国行政体制改革和行政组织法的完善具有重要的借鉴意义。我们在修改行政诉讼法的过程中，应将一些代表公共利益、行使公共权力的事业单位、社会团体、行业协会等组织明确地纳入到行政主体中来，以便确立其行政诉讼的被告资格，扫清司法实践中的障碍，进一步扩大行政诉讼的受案范围。”郑水泉.行政诉讼法修改的几个问题[N].人民法院报，2006-01-04
②正如有学者所言：“即不论该组织是什么性质的组织，只要它的行为行使公共权力，对具有公共性的事务进行了管理，那么该行为就受到行政法的规范，具体来说，就是将该行为纳入为司法审查的范围。由于行业组织是对公共事务进行管理的主体之一，所以，它的大部分行为都是行使公共管理权的行为。”黎军著.行业组织的行政法问题研究[M].北京：北京大学出版社，2002.178.
③笔者所谓的“无奈”是指：法治的作用不在于维持住一个具有极高道德水准的国家，它只是帮助人们能生活在一个具有可容忍的最低道德水准的国家。也有学者从其它的角度发出过相同的感叹。比如：“法治之为人类有序生活的整合方式，是人类的一种无奈的选择的看法。其实，法治之为人类有序生活的无奈选择，更体现为它对一种‘低层次’的形式正义——正当程序的不懈追求上，特别是当形式正义与‘高层次’的实质正义发生非此即彼、无可调和的冲突时，法治宁可选择和维护形式化的程序正义。”谢晖.再谈无奈的法治[DB/OL].西政人博，http://boke.xizhengren.com/15786/viewspace-6817.html.2009-01-10
“首先，我们必须理性地认识到，法治并不是什么灵丹妙药，它只是治国方略的一种最好的形式，正如学者所说的，从一定意义上讲，它只是相对好的治国方式，这种相对意义蕴含着这样的内涵，人们渴望比法治更好的治国方略，但因各种因素不具备，因而人们不得不以退而求其次的办法选择了法治，而法治从被选择的那天起就伴随着缺陷，只是瑕不掩瑜才为人们所接受所选择，从这种意义上说，法治只是人们无奈的选择。”杜宴林.现代化进程中的中国法治——方法论的检讨与重整[DB/OL].http://www.66wen.com/03fx/faxue/faxue/05123/8609.html.2009-01-10