论国家公务员职务行为与个人行为界限的几个问题，本文主要内容关键词为：国家公务员论文,几个问题论文,界限论文,职务论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
划分国家公务员的职务行为与个人行为是十分复杂的问题，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》第8条规定：“公民、法人或者其它组织对行政机关工作人员的非职务行为向人民法院提起诉讼的，人民法院不予受理。”由于这一规定决定了职务行为与个人行为是行政诉讼受案与不受案的一个标准，因而学者们曾对两者的界限划分问题给予了极大的关注并称之为“经常出现的困扰行政诉讼的难题”①。现在看来，这不仅是困扰行政诉讼的难题，也是困扰国家赔偿的难题。《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称国家赔偿法）第5条规定了在行政赔偿中国家免责的几种情形，其中之一就是“行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为”。这一规定将行政机关工作人员的职务行为同个人行为的责任后果作了划分，同时也将这两种行为如何区别的理论与实践问题进一步摆在行政法学界面前。国家赔偿法已于今年1月1日起开始生效实施，因此，行政赔偿中对职务行为与个人行为的区分问题已是一个现实而迫切的法律实践问题。对在实际操作中如何认定工作人员“与行使职权无关的个人行为”这一问题非常有必要加以探讨，本文试就此谈谈见解。
一、国家公务员职务行为区别于个人行为的本质要素
对国家公务员的职务行为与个人行为的区分，有学者曾提出过六种识别要素，包括时间要素、名义要素、公益要素、职责要素、命令要素、公务标志要素等，同时也认识到上述每种孤立要素的缺陷，提出要综合考虑这些相关要素。②笔者认为，从多种角度去尽可能全面识别职务行为与个人行为的差异无疑是有益的，但其不足在于只从“多”的角度去思考问题，而没有从“质”的角度去考虑问题，即没有分析职务行为与个人行为的本质区别并突出说明最反映其本质的要素。在阐述上述六种要素时也没有充分揭示职务行为与个人行为的本质区别。
职务行为与个人行为是不同的行为，即是两种不同的事物，那么，一事物必然有区别于它事物的本质属性，这就是我们要寻找的本质要素。国家公务员的职务行为与个人行为易于产生混淆，其根本原因在于一个行为主体具有双重法律身份，即国家公务员既是行政主体（行政机关）的代表人又是公民个人。他若以前一种身份实施的行为是行政主体的行为，为职务行为；他若以后一种身份实施的行为则是公民行为，为个人行为。但当国家公务员实施某一行为时如果没有恰当的标准就很难认定他是以哪种身份出现的。学者们提出的六种识别要素实际上都是在力图证实国家公务员行为时的身份，其中时间要素是想以上班时间来证实国家公务员作为行政主体代表人的身份，而其缺陷是在下班时间国家公务员也可能以行政主体的代表的身份实施职务行为；名义要素是想以国家公务员实施行为时的名义来证实国家公务员的当时身份，但缺陷在于国家公务员有可能冒以行政主体的名义实施个人行为；公益要素是想以国家公务员的行为涉及公共利益来说明其行为时是代表行政主体的身份，但不足之处是普通公民个人的行为也会涉及公共利益；职责要素和命令要素分别以国家公务员职责范围内的行为和执行上级命令的行为来说明国家公务员当时代表行政主体的身份，相对而言这是比较准确的。但其不足是，命令要素中的执行命令行为只是国家公务员职务行为的一种，这一要素无法概括国家公务员的全部职务行为；职责要素与本文所要主张的本质要素即“行政职权要素”十分相似，但内涵并不相同。“职责要素”内涵的解释是：“公务人员的行为属于其职责范围内的，则认为是执行公务的行为，而不属于其职责范围内的，被认为是非执行公务的行为。”③由此，“职责要素”实际上也没有直接揭示职务行为的性质，而只是说明合法职务行为与不合法职务行为的一个识别要素，即行为是否属于职责范围以内。国家公务员属于职责范围内的行为是职务行为自不待言，但属于职责范围以外的行为却难肯定就绝对不是职务行为，因为其可能是超越职权的违法职务行为。因而“职责要素”并不是职务行为的本质要素，它应该是行政职权合法运用在范围上的一种要求，职责要素的真正作用只是在于：通过行政职权要素划分了职务行为与个人行为后，它可以是进一步划分合法职务行为与非法职务行为的要素。而公务标志要素是想以行为时的公务标志来证实国家公务员的身份，但其毛病是明显的：国家公务员执行职务时佩带或出示公务标志在很多情况下是程序上的要求而不是实体上的要求，国家公务员没有佩带或出示公务标志的通常只能是公务行为的程序违法，并不能就说明国家公务员不是在以行政主体代表人的身份实施职务行为。因此上述六种识别要素都未揭示出本质问题。
笔者认为，国家公务员的职务行为实质上是行政主体的行政行为，其本质属性在于它是在运用国家行政权力处理事务，公民个人行为是不可能具有这一属性的，由此，最能反映国家公务员行为时身份及行为性质的标志是行政职权的运用。国家公务员一旦运用所任职务上的职权（包括履行职务上应有的职责，下同），他就是在代表行政主体而不可能是普通公民个人的身份，因此，职务行为的本质要素是职权要素，即国家公务员凡行使其所任职务上职权的行为都是职务行为。国家公务员运用所任职务上的职权处理事务的行为，其职权行使主体的专门性（国家行政机关和法律、法规授权的组织等行政主体）、职权行使法律后果的特定性（国家强制力以及相对人只能服从）都决定了该行为不能是国家公务员作为普通公民的个人行为，而只能是其代表行政主体的职务行为。由此，职权要素是国家公务员职务行为的最本质的要素。
二、对国家公务员运用职权处理私人事务的行为分析
本文提出的职务行为的职权要素，突出了行政职权对行为主体法律地位及其行为性质的定性作用，一般讲，当国家公务员运用职权处理行政管理事务时，其职务行为的性质是明确的，也不会与个人行为发生混淆，但当国家公务员运用职权谋私、处理私人事务时情况就十分复杂了，职务行为与个人行为也极易发生混淆。因为从职权行使角度看可以说是职务行为，而从所处理的是个人事务角度看又似个人行为。这种情况的认定问题是本文要着重研究的。笔者认为，在这种情况下，职权要素对行为性质仍具有决定性作用，但在如何运用职权、运用何种职权的认定上不能简单化、绝对化，需要针对不同情况作不同的分析。
（一）国家公务员运用其所任职务上的职权处理私人事务
国家公务员运用其所任职务上的职权是最常见的职权运用，本文前述提出的国家公务员职务行为的职权要素，就是以国家公务员运用其所任职务上的职权来认定的。当国家公务员针对行政管理事务运用自己职务上的职权毫无问题属职务行为（当然这并不是说这种职务行为都是合法的职务行为，国家公务员对行政管理事务运用职权也有可能是违法的职务行为，如针对不属自己职责范围的行政管理事务运用职权、运用不属自己的职权、运用职权时程序违法等等），但国家公务员还可能出于私利就私人事务运用自己所任职务上的职权，这往往被人们视为是他的个人行为。笔者认为，将国家公务员出于私利就私人事务运用其所任职务上职权的行为视为个人行为，实质上是将国家公务员所任职务上的职权看作是他作为公民个人的权力，这是错误的。事实上，国家公务员此时是在利用自己的双重法律身份：以自己的第一种法律身份（行政主体的代表）为自己的第二种法律身份（普通公民）谋利。此时的职权行为是以第一种法律身份作出的（也只有这第一种身份能够和可能作出职权行为），第二种身份并没有作行为（这第二种身份无权也不可能作出职权行为），而只是在受益，由此从行为发出的真实主体身份来评判，该行为实属职务行为而不应是个人行为。至于行为的主观目的是什么对行为的性质并不直接有决定作用。事实上在现实生活中国家公务员乃至行政机关运用行政职权的目的十分复杂，有的是出于公务目的，有的是出于本机关小集团利益的目的，有的是出于个人利益的目的，而后两种运用职权的行为在本质上是一样的，都是滥用职权的违法的具体行政行为，而不能说是个人行为。以上表明，职权是十分关键的要素，在一般情况下，只要国家公务员运用了其所任职务上的职权，就是职务行为，而不应论其主观动机和目的是什么。
确认国家公务员只要运用自己所任职务上职权的行为就是职务行为，而无论他是用于行政管理事务还是私人事务，这是因为该种职权是与其所任职务共存的，是行政机关长期、固定地委托给任有某种职务的公务员行使的，而且通常由该公务员自主运用，只要其任有该职务就可行使该职权。如行政首长对本机关范围内一切工作的决定权、处置权等。这职务上的职权从某种意义上讲，是自国家公务员任职时起行政机关对他的全权委托，因而行政机关要对该职权的一切行使后果负责任。据此，国家公务员运用自己所任职务上的职权处理私人事务时，也属职务行为，即属其所在行政机关的行政行为。如公安机关主管收容审查的工作人员，因自己与他人的私人债务纠纷，为逼债而运用职权作出决定对他人予以收容审查。该行为就属职务行为而非个人行为。被收审人可以就此向该工作人员所在的行政机关提起行政诉讼，国家并要因此而作出行政赔偿。但若该工作人员自己将他人绑架并软禁于一场所，则是个人行为而非职务行为，因为该工作人员在这时并未运用其所任职务上的职权。
但是，绝对以运用职权为标准来衡量国家公务员处理私人事务的行为是职务行为也不尽合理，因为国家公务员与其所在的国家行政机关之间是一种委托关系，国家公务员的职权是其行政机关委托的，当国家公务员行使行政机关委托的职权处理私事时，应属于代表其所在行政机关在滥用职权，因而是职务行为，即属行政机关的行政行为。而国家公务员行使其行政机关并未委托给他的“职权”处理私事时，或者国家公务员行使其行政机关根本未委托而且是该行政机关也完全所不具有的“职权”处理私事时，若也认为该国家公务员的行为是职务行为——即属于本行政机关的行政行为，这对于该行政机关来讲就极不公平。因为行政机关在这里并未委托职权给该公务员，公务员在这种情况下也不能代表其所在的行政机关，行政机关实不应代其受过。为此，以下我们还需要区别国家公务员行使职权处理私人事务的另外两种情况并作行为性质的分析。
（二）国家公务员运用自己职务以外的但属本行政机关的职权处理私人事务
在现实生活中，国家公务员运用自己所任职务以外、但尚属本行政机关所具有的职权的情况并不少见。这种职权一般讲与国家公务员所任的职务是不相符的，国家公务员通常无权、更不能随意地运用，往往需本行政机关临时或者专门委托给该公务员行使，或者在紧急情况下由公务员先行运用，其所在的行政机关事后予以认可，而且对该职权是一次性委托一次性有效。前者如工商机关负责企业登记管理的工作人员，临时性被行政首长指派处置一项市场管理事务；后者如工商机关负责企业登记管理的工作人员在路过一市场途中，发现有伪劣产品倒买的情况，因而当即出面对伪劣产品予以扣押并随后得到本机关认可的职权行为。国家公务员如果在被事先委托这种职权（或者事后认可）的情况下运用该职权处理个人私事仍属职务行为，因为该职权毕竟是本行政机关委托给他的，只是公务人员使用得不正当。但当行政机关事先未委托这种职权给某公务人员，或者某公务人员先行使用这种职权但行政机关事后并不认可，而该公务人员又正是用这种职权为自己私人事务谋利的，这到底属于职务行为还是个人行为呢？笔者认为，这就应当属于个人行为而非职务行为。因为国家公务员的职务行为是代表本行政机关、行使本行政机关的职权所作出的，国家公务员在没有本行政机关专门委托（或者事后认可）的情况下是没有资格行使自己所任职务以外的职权的，他若运用于满足个人私利是不能代表国家行政机关的，而是个人在盗用行政机关的权力谋私。例如，公安机关一负责消防管理的民警在路上偶遇一货车违章超载，出于私利他便冒以交通民警的名义对司机当场予以重罚并将所罚款项归己所有，事发后公安机关的交通管理部门不认可消防民警的处罚是代表本部门作出的，那么，该民警在这里运用“职权”谋私的行为就只能是个人的违法犯罪行为，而不是职务行为。对此，受害人不能对公安交通管理机关提起行政诉讼，国家也不应作出行政赔偿，此事应由其它法律渠道追究该民警个人的刑事、民事或行政违法责任。
（三）国家公务员运用其它行政机关的职权处理私人事务
国家公务员运用其它行政机关的职权，是指包括其它所有行政机关职权在内的抽象意义的行政权。这种职权不仅与国家公务员所任职务不相符，而且与其所在的行政机关的职权也不相符。如工商机关工作人员对某个体工商户实施所谓“行政拘留”。国家公务员若运用这种“职权”处理私事、谋取私利，只要其所属行政机关事后不认可为本机关行政行为的，应一律属于个人行为。因为对这种职权，国家公务员所在的行政机关不仅不会事先委托给本机关的公务人员，也无法委托给本机关的公务人员（因该行政机关自己也没有这种职权），公务人员根本没有资格代表本行政机关去运用这种职权，他若运用了去满足个人私利是不能代表国家行政机关的，同样是个人在盗用国家行政权力谋私。例如，若工商机关一工作人员在路遇一货车违章超载，出于私利他以管理人员的名义对司机予以只能由公安机关实施的交通管理罚款，并将所罚款项归己所有，事发后工商机关不认可该工作人员的处罚是代表本机关作出的，那么，该工作人员在这里运用“职权”谋私的行为就只能是个人的违法犯罪行为，而不是职务行为。对此，受害人不能对其所在的工商机关提起行政诉讼，国家也不应为此作出行政赔偿，此事应由其它法律渠道追究该工作人员个人的刑事、民事或行政违法责任。
综上所述，国家公务员运用行政职权处理私事和谋私的情况有三种，属于第一种行使职权的，都是职务行为（当然是违法的职务行为），因为这时国家公务员运用了自己所任职务上的职权。这种职权是与其所任职务共存，是长期、固定委托给该公务员行使的，而且可由该公务员自主运用，只要其运用就是代表其所在的国家行政机关，因而是行政机关的行政行为。属于第二种行使职权的，在有本行政机关事先委托或事后认可的情况下也是职务行为（同样是违法的职务行为），因为这是行政机关委托职权的结果，否则就只能是个人行为。属于第三种行使“职权”的，除了其行政机关愿意事后认可为是本机关行政行为之外的，则一律不应属职务行为，而是个人行为，因为这时用于私利的“职权”，既不是本行政机关委托的，也不是本行政机关所具有的，公务人员无法代表本行政机关作出。
三、国家公务员违法职务行为与个人犯罪行为的混合
国家公务员利用其职务上的权力处理私人事务谋取私利的行为，属于违法的职务行为，而违法职务行为也就是行政机关的违法具体行政行为，行政机关要因之承担行政诉讼败诉的法律责任，国家还可能因违法职务行为侵权而作出行政赔偿。这是从行政法的角度来考虑的，具体讲是从监督国家行政机关及其公务人员依法行使职权，保护行政相对人合法权益的角度来考虑的。但如果我们从更广泛的角度看问题就会发现，国家公务员的这种违法职务行为实际上许多都是与其个人的犯罪行为混合在一起的，即都属行政机关违法具体行政行为与公务员个人犯罪行为的混合，只不过是在行政法领域，我们只着重研究国家公务员的违法职务行为属于行政主体的违法行政行为，强调行政主体要对此承担法律责任，而没有注重其中公务人员有个人犯罪行为的内容罢了（当然后者主要是刑法学研究的问题）。但我们在讨论国家公务员职务行为与个人行为的关系时，不能不对这种行为的混合状况有正确的认识，因为这将决定如何才能正确地追究法律责任的问题。以下我们来分析这种行为的混合。
国家公务员的违法职务行为在行政法意义上是行政机关的违法行政行为，而在刑法意义上却可能是国家工作人员个人的职务犯罪行为，因为刑法规定的一些犯罪是要认定和追究机关、团体主管人员和直接责任人员个人的刑事责任的。由此便可能出现对国家公务员的同一违法职务行为，行政机关与行政机关的公务员个人分别成为一种法律责任主体的情况，即：行政机关是行政违法责任主体（作为机关法人，对许多犯罪来讲它们按刑法的规定不能成为犯罪主体），行政机关中的公务人员个人则是犯罪主体，形成双重主体双重法律责任的状况。
国家公务员的违法职务行为导致这种双重法律责任主体的状况，来源于违法职务行为有双重行为性质及双重违法性，这大体又有两种情况。
第一，同一行为的双重性质。
同一行为的双重性质，指国家公务员代表行政机关，以行政机关的名义实施了违法的职务行为，该行为对行政机关来讲是行政法规定的违法具体行政行为，对公务员个人来讲则又是刑法规定的犯罪行为。该行为具有的双重性质分属行政机关和公务员个人。如行政机关公务人员强制行政相对人履行某种法定义务时，借故对相对人实施殴打并致其重伤。在这里，行政机关公务人员是以行政机关的名义在代表行政机关进行职务活动，在行政相对人眼里，他们就是行政机关的化身，其行为是行政机关的职务行为，因此，在行政法上，它属于行政机关违法实施的侵犯相对人人身权的具体行政行为，而同时实施殴打的该公务人员个人，又符合刑法规定的伤害罪的犯罪构成。该同一行为便既是行政机关的违法具体行政行为，又是行政机关公务人员个人的犯罪行为，导致两种行为的混合。
第二，组合为一种行为形式的双重性质行为。
组合为一种行为形式的双重性质行为不同于上述的一种行为具有双重性质，它是指国家公务员在职务活动过程中实施了相互关联的两个行为，即：违法具体行政行为和犯罪行为，这双重性质的行为密切地组合在一起，在外表形式上似为一个行为。例如，某行政相对人符合法定条件，依法向行政机关申请颁发许可证和执照，行政机关中掌握该项职权的某公务员个人趁机索贿，并在未满足目的时拒绝颁发本应予颁发的许可证和执照。此时，该公务员拒绝颁发许可证和执照的行为对外也是代表行政机关进行的，是行政机关所为的行政行为，其应属行政机关的违法具体行政行为（未依法履行职责的不作为行为），按行政诉讼法的规定，行政相对人可以就此向该公务员所在的行政机关提起行政诉讼；而公务员个人同时在其中利用职务的索贿，则又是犯罪行为。在这里，该公务员实际上是在职务行为中个人渗杂实施了犯罪行为，而这两种行为又是相互联系的。这就是组合为一种行为形式的双重性质行为，即违法具体行政行为与犯罪行为的组合。
上述这些都属于国家公务员违法职务行为与个人犯罪行为混合的情况。笔者认为，当国家公务员利用其职务上职权处置私事、谋取私利的行为属于违法职务行为与个人犯罪行为的混合时，就不可只看到其中的违法职务行为部分，只追究行政机关的法律责任和国家赔偿责任，从而使个人的犯罪行为部分被掩盖并逃避了刑事法律责任；或者只看到其中的个人犯罪行为部分，只追究公务人员个人的犯罪责任，从而又使违法职务行为即行政机关的违法具体行政行为部分被掩盖，并逃避了行政违法责任和国家赔偿责任。当国家公务员违法职务行为与个人犯罪行为发生混合时，要从两个方面认定行为性质并从两个方面追究行为主体的法律责任：对其中的违法职务行为，应通过行政诉讼和国家赔偿制度追究行政机关的法律责任，同时对其中的公务员个人犯罪行为部分，则要通过刑事诉讼追究国家公务员个人的刑事责任，这两个方面是不可相互取代的。这是因为：
首先，违法职务行为是代表国家行政机关作的职权行为，其一旦实施，便具有确定力、先定力和执行力，它在未经法定机关按法定程序撤销前是不会停止对行政相对人的行政法效力的，这种效力需要在确认违法职务行为并追究行政违法责任时才能消除，因此当违法职务行为与犯罪行为混合时，仅确认犯罪行为和只追究刑事责任还难以解决违法职务行为所遗留的不法后果问题。如本文所举前例，公民符合法定条件申请颁发许可证，行政机关有发证职权的公务员乘机索贿并在未达到目的前拒绝颁发，此时若仅认定公务员索贿的犯罪行为，其结果则仅为追究该公务员的刑事责任，而行政机关（由该公务员代表）应颁发但拒绝颁发证照的违法具体行政行为剥夺公民合法权利的这种行政法后果，则并未能因此而得以消除。为此，仅确认犯罪行为是不能取代确认违法职务行为的。
其次，违法职务行为实施后往往具有可纠正性，即可予以撤销后恢复到原合法状态。但犯罪行为一旦实施就不能纠正，即不能予以撤销，只能予以制裁。刑事责任即刑罚具有惩罚、改造、威慑、教育等功能，但却没有恢复功能，即恢复到行为前状态的功能。而行政责任具有此功能，改正原违法职务行为本身就是承担行政责任的一种方式。违法职务行为的这种可纠正性决定了它也不能被犯罪行为所代替，否则就只能以单一惩罚来取代改正违法职务行为，而这是不能补救因违法职务行为所造成的损害的。
再次，当违法职务行为与犯罪行为混合时，该行为从外表看虽是国家公务员一人所为的一个行为，但行为性质及行为主体却具有双重性，两种行为的法律责任和责任承担者也是不同的。此外，行政法制确立违法职务行为并追究违法责任和国家赔偿责任还具有其特殊的目的，即：督促行政机关及其公务人员依法行政，依法行使行政权和切实履行职责，而这一目的是仅靠认定犯罪和追究刑事责任所不能达到的，打击犯罪的目的主要是预防犯罪，而不能是直接督促依法行政。而认定并追究违法职务行为则是督促行政主体依法行政，并纠正其违法具体行政行为的基本手段，在违法职务行为与犯罪行为混合的情况下，若只认定犯罪和追究刑事责任，而不认定行政违法和追究行政法律责任及国家赔偿责任，这是不利于加强行政法制建设的。
基于此，当国家公务员的个人犯罪与违法职务行为混合时，我们不能片面地只看到一种行为而忽略另一种行为，也不应以一种行为取代另一种行为，更不能将刑事责任与行政违法责任相互代替。
注释:
①张树义主编：《行政诉讼实务详解》，中国政法大学出版社，1991年9月版，第43页。
②③王连昌主编：《行政法学》，中国政法大学出版社，1994年3月版，第100页。