李显冬[1]2003年在《从《大清律例》到《民国民法典》的转型》文中研究指明通过对中国古代有无民法的研究，本文认为，近年来法律史研究中对正律以外的大量史料的考证再一次说明：既然中国古代曾有辉煌的国际和国内贸易是不争的事实，且调整这些社会关系的大量的行为规则和裁判规则的存在亦不容置疑，那么，只要转换思路，从实质意义上的民法渊源的角度来看问题，就不但可以发现中国古代固有民法的实在体系，而且能够概括出其特有的调整模式，这无疑对目前我国民法典的编纂，同样具有重要的现实的意义。 本文第一编研究了中国古代固有的民事法律规范，包括第一章“中华法系的沿革及其特征”；第二章“中国固有民法之探源”；第叁章“中国固有民法的调整模式及其成因”共叁章。 第一章通过对中华法系的沿革及其特征的研究和考察，特别是对关于中华法系特点的各种学说的比较，从这些大同小异、各有侧重学说中，归纳出了对中华法系法律调整特点的一般理解。即通常所谓的“引礼入法、礼法结合”，“家族本位，伦理入法”；“援法生例，以例辅法”；“牧民先治吏”，行政莫不皆有法式，“朝廷不为遥制”；“诸法合体，重刑轻民”等，进而从固有民法的渊源入手，对中国固有民法进行了探源。论证了有商品交换就必然会有市场活动的行为规则，中国古代民法同样仅仅是以法律形式所表现的社会经济生活条件的立论。 第二章的研究表明，了解中国古代民法的多种渊源是我们理解中国固有民法的关键。 中国古代“说经解律，引礼入法”，礼作为伦理道德和社会规范的总和，是调整民事法律关系的特殊形式的法；农业社会中的家族法，无疑是稳定财产与人身关系的基本行为规范；而且这两者都是中国古代对国法的重要补充形式。主要是对民事法律关系进行调整的传统习惯法，是弥补制定法不足的固有民事法律规范；地方官对习惯的认可，使得调整利益冲突的一整套地方性的行为规范得以确立。国家对民间交易习惯的适度放任，又表明中国古代也有“凡是不违法的就是合法的”理念。以有效调整民事关系的单行法为主干而构成的民事法律规范体系，尤其提醒人们注意，中国固有民法并不局限于律典。特别需要人们注意的是，中国古代“民有私约如律令”的理念，说明当时通过违法惩处而赋予了契约以法律效力。而中国古代“律例并用、以例辅律”的案例法，使古代民事诉讼“有法则以法行，无法则以类举，听之尽也。”这不但证明“定例”是中国古代成文法的重要组成部分，而且说明中国古代存在着实质意义上的判例法。 第叁章通过对中国固有民法的调整模式及其成因的研究，探讨了中国古代特有的民法从《大清律例》到《民国民法典》的转型11中文摘要体系形成的历史基础。特别是探讨了中国古代官方直接法律渊源中未作表述的依刑罚轻重为界限来确定的“州县自理案件”所具有的实用纠纷解决机制，亦即家族本位的诉讼外和解的广泛适用的正式司法制度，与非正式司法制度的结合而体现出来的法律调整功能，对民事立法的影响，得出了中国古代州县自理的诉讼模式不需要民法典的结论。 本文的第二编《“清末改制”与匡民法典刀的起草倾行》分为两大部分，前一部分即第四章“中华民族在清末的‘借法自强”，、第五章“清末改制中的删律与法案起草”以及第六章“【民律一草】及其影响”，主要研究清末改制时在律例体系内的整合，以及后来固有民法在民法典框架下的重构。而后一部分第七章“民国民法典的起草颁行”、第八章“财产权利的法律保障”和第九章“半封建办殖民地的身份法”，则主要介绍民国时期对外国民法的进一步的移植。清末的“借法自强”，是传统农业社会于列强入侵面前的被动选择。清末改制中的删律与法案起草，都只能是旧体制内民商立法的奠基工作;清末(大清律例》修订后的民事部分即所谓“现行律民事部分”是固有民法在旧律框架内形成的实质意义上的民事基本法，所以其在固有民法向现代民法的转型中就具有了极为重要的作用与意义。 中国历史上第一部民法典草案(大清民律》的诞生是中国固有民法在旧律体系外的重构，“奉夷为师”、取法日本和晚清民商事习惯调查，以及当时民法的起草原则，特别是转帐誉录于德日民法典的概念与制度，不但奠定了民国初年民法近代化的规范基础，而也给今天的中国民法留下了挥之不去的“潘德克顿法学”的理论印记，。 而第二编后几章则对作为中国资产阶级权利的宣言，在民国初年多种民事法律渊源的综合运用，即民法典颁行前应对民事法律规范缺乏的临时措施的基础上诞生的，“竞消末改制未竟之业”而完成的《中华民国民法典》的起草颁行，进行了系统考察。 作者发现，(民国民法典》不但体现了理念的转变与民法功能的演化，而且其立法原则的确立·，是清末改制以来民法学在更大规模上的新探索。其分编起草、分别通过的潘德克顿的五编体制，适应现代社会需要的法律原则和法律规则，不但为法律的发展留下了自我开拓的空间，而且反映了当时对民法基础理论的深入研究水平。同时，(中华民国民法典》还顺应当时现代立法的趋势民商合编法典，奠定了中国“民商合一”立
曹伊清[2]2006年在《法制现代化视野中的清末房地产契证制度》文中认为房地产契证制度是一项传统的房地产管理制度，其在清末已发展相当成熟。在清末社会转型及法律变革的环境下，它保持了相对平稳的状态，而其中的许多具体操作制度留存到现代，并且还在发挥作用。 近些年，虽然对房地产及其法律制度的现代化研究日趋增多，但对于清末房地产法律制度近代化的研究较少，对具体制度尤其是契证制度的研究更少。本文从法制现代化研究的视角，以清末南京地区官契、执照、票证等房地产契证作为分析范本，并通过与其他地区的相关契证的对比分析，研究清末房地产契证制度与商品经济发展、城市近代化及法律现代化的关系，分析房地产契证管理中的二元结构，发现官方和民间在房地产规范化操作上的互动作用，及其这种作用所显现的法律执行的实效。 本文从清末社会与法律的变与不变的关系着眼，重点研究契证制度所反映的民间社会实态和基层社会法律执行、行政管理的现状，探求社会变革中房地产契证制度在社会生活中的实际作用。通过研究发现，清末变革时期法律文本的改变并没有导致房地产契证制度的根本改变，体现在实践层面上房地产法律的制度性变化较小。从法律实证角度看，清末的一些交易习惯及观念等至今在民间还有表现，在现代政府管理层面上也有所体现。清末的契证管理制度构成了现代房地产权属管理的基础制度，其所维护的交易安全及对房地产所有权的保护，提供了社会稳定的基石。房地产契证制度在社会动荡时期能够保持相对稳定，对保护个人财产，维护产权人的合法权益，稳定基层管理秩序，保护基层社会老百姓的生存权利，都有积极意义。在我们构建科学的、符合中国社会实际的房地产法律体系时，充分重视历史的传承，注重至今仍影响房地产法律实践的传统制度的运作，对我们现代构建和谐社会，促进稳定发展有着重要的借鉴作用。
曲玉梁[3]2011年在《民初大理院及其民事判解制度研究》文中进行了进一步梳理大理院的最初设立是由于清末“仿行宪政”、修律变法,它作为近代法制意涵下最高审判机关,享有“统一解释法令权”和“最高审判权”,独立于其他机关之外。这既决定了民初大理院与清末修律之间割舍不断的关系,也表明了对民初大理院总体认识的起点。为此,本文从清末修律对民初大理院的影响开始展开,通过对民初大理院的设立、职权享有、独立审判,尤其是关于判例的运用展开论述,分析了民初大理院民事判解制度的特点、性质,并将民初大理院的民事判解制度与中国传统的判例制度、英美法系的判例法、大陆法系的判例制度进行比较,概括了其对民国民法制定和我国台湾地区现行法制的影响,最后总结了对我国大陆地区当前民事法律制度发展完善的启示。从逻辑结构来看,本文的结构分为四个部分,即：第一部分,主要分析清末修律活动对民初大理院及其活动的影响,这种影响包括催生了中国近代法制意涵下最高审判机关——大理院、近代司法独立观念与制度对民初大理院裁判活动的影响、《大清民律草案》对民初大理院民事裁判活动的影响。第二部分,主要分析民初大理院的设立、内部组织、职权享有和法官独立,进而展开对民初大理院运用判例,对制定法、习惯法和法理等民法渊源适用情形的分析以及对判例运用在法学方法方面意义的阐释,较深入地了解其民事判解制度。第叁部分,主要分析民初大理院的民事判解制度的特点、性质,并将该制度与中国传统的判例制度、英美法系的判例法、大陆法系的判例制度进行比较研究,进一步认识这一制度的特殊性。同时还考察了该制度对“民国民法”的制定和对我国台湾地区现行法制的影响。第四部分,主要基于前述对民初大理院及其民事判解制度的考察、分析、研究,总结出对我国大陆地区民事法律制度建设的启示,包括对改进审判独立、统一解释法律和促进民法典制定方面的借鉴作用。
朱铁军[4]2009年在《刑民实体关系论》文中提出刑法与民法作为两大基本部门法,两者之间的关系问题始终为法学界重点关注,且是一项富有挑战性的课题。从理论研究层面上看,长期以来,学界更多聚焦于刑法与民法之间的差异与界分。近年来,伴随着刑民交叉案件的大量出现,从程序上对刑民交叉问题的研究也日益成为热点。综观这些研究,应该说不乏真知灼见,但却是零星、局部的,而不是全面、系统的。并且在刑法与民法学科之间缺乏交流互动的背景下,这些研究大多呈现出单向度。从实务层面上看,一些涉及刑法与民法实体关系方面的困惑和难题亟需得到阐释和解决。基于此,论文选择刑法与民法实体关系作为主题,对两者间实体关系展开体系性思考和建构,以期能对理论、实践有所裨益。全文共五大部分,除引言外,共分四章,近22万字(含注解)。在引言部分,阐述了论文研究的两方面动因和论文研究的方法以及基本架构。在第一章刑法与民法关系初论部分,通过梳理分析刑法与民法关系的历史脉络以及述评理论上有关刑法与民法关系的学说,对两者之间的关系有一个基本的认识和把握。从历史的维度纵览中外刑法与民法之间关系,论文认为总体上展现出的是从古代“刑民不分”到近代“刑民分立”再到当代的“刑民融合”这样的景象。在古代,尽管东西方法律中的刑民关系都体现了“不分”这一共性,但却呈现出不同的路径选择,即古代中国法律体现为刑法化；而古罗马法律则体现为民法化且孕育着“有别”的基础。在近代,刑民得以分立。这一分立是建立在市场经济内在需求、市民社会与政治国家分野以及公法和私法区分的基础之上。在当代,伴随着国家的进步与成熟,法律调整对象的日趋复杂,依托于公法与私法相互渗透的背景,刑法与民法之间的严格界限也被打破,两者之间出现了相互融合的趋势。就理论上有关刑法与民法之间关系的学说,大陆法系历来存有刑法从属性说与刑法独立性说之争,与此相关的是违法一元论和违法多元论的对立。而在国内刑法或民法理论上,大多未对这些问题进行体系性地思考,部分刑法学者所进行的研究与大陆法系理论上的研究具有类似的进路。论文提出,对这些论争不能简单地肯定或否定。对刑法与民法实体关系应综合地加以分析,应强调刑法从属性与独立性的并存,即两者相关性与区别的并存。不能在肯定刑法对民法具有补充性、依附性的同时,否认刑法具有独立的品格：也不能在肯定刑法独立性的旗帜下,将刑法完全独立于民法之外。此外,刑法与民法之间也出现了融合和趋近的倾向,尤为明显的就是在功能上的相辅相成,在相关制度上的相互吸纳。在第二章刑法与民法之间的关联部分,通过探讨刑法对民法的保障属性、刑法与民法之间的交错、刑法与民法之间的规范效应,阐明两者之间的关联。论文认为,刑法对民法具有保障的属性,即刑法具有“第二次法”的性质,是进行第二次保护的规范。刑罚的严厉性决定了刑法对民法具有保障的属性;民法上制裁措施的不足性决定了刑法保障的必要性。这一保障属性主要是从立法层面而言,在立法领域发挥作用。而在司法层面上,只有当立法者为司法者提供了相应选择和自由裁量的空间时,才会有用武之地。这一保障属性不仅在民法中有最为直接的体现,在刑法中具体体现为加强对严重侵害民法中有关权利以及危害社会经济秩序行为的刑法规制。这一保障属性启示我们一要树立刑法补充性或最后手段性的刑事立法理念；二要从立法和司法上加强刑法与民法之间的协调与衔接。就刑法与民法之间的交错,论文先行分析了其具体表现,即两者在调整对象上、规范上、行为上、法律责任上的交叉、竞合。在此基础上提出了处理刑法与民法交错应注意叁方面问题。一是要有刑法与民法关联思维,对刑法与民法交错问题进行整体性、交互式思考。二是注意民法的前置分析,尤其是在刑法与民法之间具有规范效应的情形下更是如此。叁是提倡目的解释。就刑法与民法之间的规范效应,论文认为基于刑法与民法之间的关联性,刑法与民法之间存在相互规范的效应。这种规范效应一方面体现为民法对刑法的规范效应,即许多民法因素对定罪或量刑产生很大的影响；另一方面体现为刑法对民法的规范效应,即犯罪认定在民法中产生很大影响。与此同时,论文指出基于刑法与民法之间的分界,这一规范效应存在例外,并非绝对。对规范效应及例外,论文选择了司法实践中较为常见的情形加以具体说明。在第叁章刑法与民法之间的分界部分,主要通过对中外理论上有关刑法与民法区分观点的述评、刑法与民法特性之比较分析、犯罪与民事不法的区分等进行探讨,以便从宏观和微观上厘清刑法与民法之间的界限,阐明两者各自的独立性。论文在述评中外理论上有关刑法与民法众多区分观点与研究进路的基础上,认为仅从单维度思考刑法与民法之间的分界还不够,需要进行多维度的透视以廓清两者的界限。将刑法与民法特性进行比较分析,从制度的逻辑起点而言,刑法呈现出义务性,而民法呈现出权利性；从关注焦点而言,刑法关注行为和主观要素,呈现出主观性；而民法关注结果,呈现出客观性。从调控范围以及法源角度而言,刑法具有封闭性；而民法则具有开放性。从刑法和民法在整个法律规范体系中的地位而言,刑法具有第二次性；而民法则具有第一次性。从价值判断上的差别而言,刑法更强调实质判断,具有实质性；而民法更注重形式判断,具有形式性。从法律效果角度而言,刑法具有惩罚性,与痛苦相联；而民法则具有矫正性,与恢复相关。就微观上犯罪与民事不法的区分,论文在梳理、评价历史维度上的犯罪与民事不法、犯罪概念与犯罪本质视野中的犯罪与民事不法区分标准的基础上,认为现有标准或多或少存在一定的缺陷,并非绝对完美。对社会危害性的立场应予坚持,在具体区分犯罪与民事不法时,应以刑法中的犯罪成立要件作为标准。即不仅考虑犯罪构成要件,还要考虑包括定罪情节这样的罪量要件以及法定阻却违法事由方面的要件。在第四章刑法与民法之间的融合部分,主要通过对民事赔偿的刑法意义和被害人过错的刑法意义进行探讨,阐明两者之间在功能上互补、制度上相互借鉴的融合趋势。就民事赔偿的刑法意义,论文先行分析了民事赔偿机能的历史流变,认为其在刑民不分时期,具有补偿与制裁并存机能；在刑民严格分立时期,具有补偿机能；在刑民部分融合时期,则以补偿为主导制裁为辅的机能。在域外,不仅理论上肯定和重视其在刑法上的意义,而且付之于立法实践,主要表现在量刑、替刑以及行刑等方面。之所以重视民事赔偿的刑法意义,主要基于被害人地位的复归、刑罚目的观变化、刑事政策调整、恢复性司法勃兴等方面的原因。在我国,这一意义体现在量刑上,司法机关采取民事赔偿履行情况影响刑罚轻重、有无的立场。尽管其受到质疑,但具有现实必要性,存在法理依据和积极价值。体现在定罪上,民事赔偿的履行情况影响到刑事责任的有无,同样其也受到质疑,但契合了对轻微犯罪实行非犯罪化的潮流,为规制刑事案件“私了”提供了一种思路。当然,对其在定罪和量刑上的消极作用要加以克服。就被害人过错的刑法意义,论文认为综观国内外刑事立法和司法,对被害人过错需要进行否定性评价,其能对刑事责任产生影响,具体体现在定罪和量刑领域。对于被害人过错为何能影响行为人的刑事责任,理论上存在不同的阐释,都存在一定合理性,但从刑法与民法出现融合趋势角度,运用民法中的过失相抵制度所蕴涵的精神来解释则更为恰当。出于对社会秩序的维护,对被害人过错的刑法意义应加以限定,并不是所有的被害人过错都能对定罪与量刑产生影响。
吴治繁[5]2011年在《民法法典化的历史追究》文中研究表明民法法典化是当代国内学术界的一个热点问题,然而从历史的角度将民法法典化与民族的统一和复兴结合起来,探讨论证民法法典化在民族统一和复兴中的促进和推动作用,从而为当代中国民法法典化提供启思与借鉴,却为数不多。同时,随着全球化浪潮的日益汹涌和中国作为世界重要经济和政治力量的崛起,中华民族的统一和伟大复兴正面临着前所未有的机遇和挑战。在这样的时代背景之下,对该问题的探讨和论证愈发显得重要与紧迫。本文立足于上述学术研究背景和时代背景,主要运用历史分析方法、法文化分析方法和比较分析方法,使用纵向叙事的方式,将民法法典化不仅视为一项立法活动,更视为一个历史和文化现象,试图探讨和论证民法法典化在民族统一与复兴中的促进和推动作用,并形成具有规律性的认知。1.本文的主要内容本文除“导论”外,共分四章：第一章,“导论”。本章从法律全球化和中华民族的和平崛起凸显民法典的统一价值导出论题。并对国内外研究现状、价值和意义,研究方法和思路,以及基本界定等内容进行交代。第二章,“法典和法典化概念的历史解读”。本章采用中西方两条线索,分别梳理“法典”和“法典化”的涵义及其历史发展。一、关于“法典”的涵义及其历史发展。首先,本章从考察法典的中西辞源入手,分别对法典的中文和西文表述及其历史涵义进行分析,进而指出,中西方法典在其诞生之初就被赋予了对既有法律资料进行整合与汇编的含义。接着,本章对中西方法典的历史沿革进行梳理和分析。关于中国古代法典,本章认为,自商鞅改法为律以后,律成为中国两千年传统社会的基本法典。律在结构体例上日益精进,在内容上涵盖社会各个领域,形成超稳定的综合性法典,并与大一统多民族国家形成了形神兼具的契合。同时,本章梳理并回顾了西方法典的历史沿革,并将西方法典文明史划分为叁个阶段：早期习惯或判例的文字化、法律条文和规则系统化汇编或重述、近代欧陆的法典化运动。在分析梳理中西方法典历史的基础上,本章认为,法典的涵义是多元的。最后,本章指出,无论中西方,法典都是带着统一、协调既有法律的使命产生的,统一成为法典的原初意义和基本特征。法典最初仅具有统一法律规范的形式意义,随着法典在社会生活和法律体系中的地位日益重要,法典在不同时代逐渐被注入了思想和灵魂,并最终生成了法典精神。二、关于“法典化”的涵义及其历史发展。本章在对法典化的一般概念进行界定后,分析了法典化统一法律的价值、政治价值、社会价值、文化价值和学理价值。在此基础上,对中西方的“法典化”历史进行了梳理分析。本章认为,在中国,自战国时代编纂《法经》开始,法典化技术逐渐发展成熟,独具特色,并一以贯之,相沿不替两千余年,在中国传统的大一统中央政治制度之下,法典化成为维护国家和民族统一的重要手段,中华民族形成了特有的超稳定的大一统法典化传统和律典法律文化。相比之下,欧洲的法典化历史则显得跌宕起伏。罗马时代形成了发育良好的法典化传统和文化,在查士丁尼时代达至巅峰,并为近代法典化运动奠定了基础。进入中世纪,由于受到政治、宗教等多种因素的拖累,早起法典化传统出现了严重的断层,法典法让位于各种部族习惯法,陷于沉寂。进入近代,民族国家的出现和罗马法的复兴催生了法典化运动。本章认为,近代西欧法典化运动是民族国家的法典化运动,法典与民族及国家有着密切联系,在每一个民族国家内,法典很好地维护了民族独立与统一,维护了民族的切身利益,成为民族的重要文化符号与象征。在民族国家之间,法典成为区分和比较不同民族及其法律的重要工具和对象。第叁章,“民法法典化的理论基础”。本章着重探讨民法法典化的理论问题,为下文对近现代民法法典化的实证分析与个案解读做理论铺垫。首先,本章由民法之于一国法律体系的重要地位导出民法与民法典的内在关系,认为民法典既是民法法典化的产物,也是民法的最高法律表现形式。其次,本章对民法法典化的理性进行了探讨。本章认为,近代理性主义哲学催生了理性主义自然法思想,而理性主义自然法又为近代欧洲民法法典化运动提供了完备而充分的理论给养和支撑,使民法典具备了形式理性和价值理性。形式理性要求民法典具有严谨而周全的体系,严密的逻辑结构,以及可预见性,使民法典获得独立性和自治性。而价值理性则赋予民法典以民法作为私法的普世价值理念和价值智慧。人格平等、私权神圣、意思自治等价值就是民法典实现民法人文、人本追求的具体体现。形式理性和价值理性成为民法典长盛不衰的秘诀,成为支撑民法典屹立不倒的脊梁。第叁,本章对民法典的内在功能与社会功能进行了分析与揭示,并认为,民法典的形式理性和价值理性决定了民法典具有价值宣示、统一私法和重构社会秩序等基本功能。最后,本章从历史的角度分析了民法法典化的民族性。笔者从两个方面阐述其民族性。其一,民法典是民族法典,这体现在民法典使用本民族的通用语言书写和表达,充分尊重和体现本民族的民事习惯,并体现和表达民族精神、民族品格和民族文化；其二,在民法法典化与民族统一的关系上,民法法典化与民族统一在内涵上具有一致性,同时,民法法典化能够强化民族认同并促进和维护民族统一第四章,“民法法典化的历史经验解读”。本章从实证的角度出发,选择法国、德国、日本的民法法典化作为近代样本,选择欧洲民法法典化作为当代样本,分别深入其历史社会背景、时代思潮和法典化经过,综合运用历史分析方法、法文化分析方法和比较分析方法“微观”梳理和挖掘各民族民法法典化的动因,分析民法法典化与民族统一和民族复兴的关系。通过分析论证,笔者认为,无论是近代各民族的民法法典化,还是当代欧洲民法法典化,对中华民族都具有极大的启发和借鉴意义。通过对近代法国、德国、日本的民法法典化历史的历史解读,本章认为,民法典具有统一民族国家私法的强大功能；作为近代民族国家的产物,民法典是民族国家的基本的和重要的法律表达形式；民法典具有民族性,是民族精神和民族文化的法律表达,是民族自信心、民族自豪感的直接物化,是民族国家的精神旗帜和民族统一的象征。通过对当代欧洲民法法典化现象的分析解读,本章认为,当代欧洲民法法典化是近代欧洲各民族民法法典化的继续和深化,是欧洲在完成民族与国家的有机结合之后,对民族国家模式的超越在法律上的投映,也是全球化和欧洲一体化的必然要求和欧洲泛民族现象在法律上的表现。笔者认为,未来的欧洲民法典将具有软法性质、超民族性和政治性质。当代欧洲民法法典化理想反衬出当代中国的民法法典化道路。欧洲通过民法法典化推进欧洲认同和欧洲一体化的方式对中国具有极大的启发意义。第五章,“中国民法法典化的回顾与展望：以民族统一与复兴为视角”。本章立足于近代中国民法法典化的历史,并对当代中国“一国两制四法域”的现实与弊端加以剖析,在此基础上,本章对当代中国民法法典化推动和促进中华民族统一和复兴进行了可能性与可行性分析和展望。在前文理论分析、历史解读和规律探讨的基础上,本章将前述论证结论运用于中国的历史与现实。本文首先对中国近代民法法典化的历史进行了回顾,并指出近代中国民法法典化的历史必然性及其与中华民族统一与复兴的内在关系。然后从剖析当代中国法律四分格局的现实与弊端入手,论证当代中国民法法典化的目的性、可能性和可行性,进而分析和展望当代中国民法法典化在华民族统一与复兴事业中的促进和推动作用。本章认为,当代中国“一国两制四法域”所形成的制度樊篱与文化心理障碍不利于中华民族的统一与复兴。要实现中华民族的伟大复兴,民族的统一是必由之路,而法制的统一是民族统一的重要标志和途径。中华民族统一的法制历史和法典化传统、近代民法法典化的经验与尝试、全球法律趋同和中华民族和平崛起的历史机遇、两岸四地经济的依存关系、民族传统的文化心理共性、当代中国(大陆)市民社会的初步形成等有利因素为当代中国民法法典化提供了可能性和可行性；当代中国民法法典化应是能够充分利用上述诸多有利因素,籍以消除两岸四地私法制度壁垒,建立国内统一大市场为目的和己任,在借鉴西方国家法典化经验的同时,合理观照和吸收台、港、澳叁地的私法制度和中华民族传统因素,求同存异,具有包容性和开放性的法典化。本章认为,一部以增进民族共同福祉和民族认同为目的的民法典,能够为两岸四地私法制度的统一打下基础,能够最终推动和促进中华民族的统一与复兴。2、本文的创新点首先,本文意在论证对于一个具有法典化传统和尚未实现统一的民族而言,民法法典化能够实现其私法统一进而维护和促进民族统一与复兴,该研究成果或将填补国内学术界关于民法法典化之于民族统一与复兴的意义缺乏研究的空白。其次,本文的研究以当代法律全球化为背景,立足于中华民族统一文明的历史传统(尤其是大一统的法制文明)和近现代民法法典化的经验积累,探索在中华民族和平崛起的时代背景下,通过民法法典化克服两岸四地因私法制度不同所造成的市场壁垒,建立国内统一大市场和经济共同体从而实现民族共同福祉,增进民族认同,进而促进民族统一,为中华民族的统一与伟大复兴提供理论支撑和参考路径,其分析具有前瞻性和预见性。再次,本文通过将法典化所蕴含的内在统一价值与民族统一价值进行理论衔接和论证,意在通过二者共通性论证民法典对中华民族统一的重要作用,这为学术界探讨中国民法法典化之必要性和必然性提供了新的理论视角。最后,本文是对中国民法典问题的基础性研究,其研究成果可充实和完善我国民法法典化的必要性、必然性和可行性的研究,对未来中国民法典的立法体例、立法模式、立法精神及民法典的价值、意义等方面的研究提供重要的理论参考和借鉴。3.本文的不足之处：首先,由于笔者知识结构的有限,本文将研究视域限定在大陆法系,只探讨了大陆法系国家和民族的法典化,而对英美法系的法典化没有涉及,这也使本文的论证结论无法在全面比较分析的基础上更接近合理,这将是笔者今后进一步研究的方向。其次,本文在对历史上民法法典化的实证分析和历史个案解读时,选择了较具典型性的法国、德国、日本和欧洲民法法典化现象,但样本数量相对较少,使得论证结论的客观性与合理性相对不足。第叁,由于文章涉及民法学、法律史学、民族学、法文化学、法社会学等多学科领域,是一个较为宏大的题材,鉴于笔者知识结构和论证能力的有限，尚无法娴熟驾驭该主题,因此,对相关研究领域及其观点的理解和运用存在诸多不合理和不成熟之处,造成对文章主旨的论证不充分,对某些问题欠缺规律性认识。最后,资料的占有程度对论文研究影响至深。笔者虽竭尽全力,但限于资料尤其国外文献收集的困难以及个人学识与能力的局限,资料来源仍存有局限。因此,在更为开阔的视野中进行学术研究,尤其是进行相关制度的比较研究,这是作者应努力的方向。综上,笔者认为,本文只能被视为一个入门级的生涩作品,笔者始终抱着借论文写作学习和提升的心态,以此为起点,希冀在今后的学习和研究中进一步提高研究能力和水平。
周清林[6]2009年在《中国语境中的“权利能力”》文中提出权利能力的德文表达是"Rechtsf(a|¨)igkeit"。"Rechtsf(a|¨)igkeit"的直译应当是"法律能力"。而我们之所以采用"权利能力"的译名,乃是基于我们对西方法学"权利本位"的判断。从构形上而言,"Recht"是修饰"F(a|¨)igkeit"的,"能力"理当是"法律或者权利"的基础,可是在被移植到中国来后,"权利"成了主宰,"能力"反而隐而不显。本文主要是追溯以权利为主导思想的中国法文化,是如何一步一步地去理解"权利能力"这个概念的内涵和外延的。在进行历史考察的基础上,努力从"能力"的奠基性出发,重新解读"Rechtsf(a|¨)igkeit"一词。
张继承[7]2005年在《寻求冲突中的平衡》文中研究说明自20世纪初清末修律以来,中西方两种截然不同的法文化在近代中国社会的矛盾斗争中,由对立冲突逐步走向调谐融合。《大清民律草案》创制时,也曾经历了固有民法与西方民法之间冲突带来的阵痛,最终寻找到了二者的平衡,实现了它们的初步融合。1986年《中华人民共和国民法通则》以后,由于立法本身存在的问题,使得整个民法体系显得繁杂而散乱,此法与彼法,本法内部之间冲突比比皆是。 笔者认为,《大清民律草案》创制时,面对的是中国固有民法观念与西方民法文化的冲突与碰撞。晚清立法者相当巧妙地调和了两种价值观念和制度形态存在极大差异的民法文化,积累了相当丰富的历史经验和教训,研究这一历史过程对当前中国民法典的编纂应当大有裨益。 本文运用历史分析和比较分析的方法,从中西法文化冲突与晚清民法典创制的法文化背景下入手,结合法律史学界的研究成果,从《大清民律草案》创制的理念、文本的起草过程、文本的若干范例等几个方面,分析了中西两种存在极大差异的民法文化在《大清民律草案》创制过程中的冲突与融合。笔者认为,《大清民律草案》创制过程中有很多具有借鉴意义的历史经验和教训。当代中国民法在形式上与民法学研究中的种种缺陷,严重制约着中国社会主义经济的纵深发展。如何谐调其中的冲突,是目前民法典编纂工作的首要任务。围绕中国民法典的编纂,我们有必要对现有的民法与民法学说进行冷静的梳理、审慎、反思,意识到民法典是一个力量竞合的产物,个人利益、社会群体利益或国家利益的对比、冲突、分配与和谐在某种程度上决定民法典编纂的优劣与生命力,意识到民法典的编纂应当重视本国的民事习惯。有了这样一个相对宽裕的理论准备期,未来的中国民法典一定会成为一部反映中国近百年民法的成就,而且能够影响21世纪的“世纪法典”。
王彬[8]2009年在《清末民律修订研究》文中认为清末修律以及近代法学体系的建立,标志着传统中华法系的解体,是中国法律近代化的开端,在中国法制史上具有重要意义。《大清民律草案》的起草是清末修律的重要组成部分,是我国民事法律法典化的第一次实践,标志着中国历史上第一部近代民法典的诞生,开辟了我国民法近代化的道路。近年来清末民初的立法研究始终是个热点,有关清末修律的论文论着章并不少见。但是由于种种原因,对于清末修律中民事立法的研究却一直是一个薄弱环节,许多内容也有待完善、梳理。本文主要从六个部分围绕着清末民律的修订进行了深入的研究,第一部分是对中国古代有无民法的探讨,认为中国古代不存在近代意义上的民法,但确实存在民法的事实并且详细论述了它的存在形式。第二部分,分析了清末民律修订的主要原因。在这一部分,笔者并没有机械地套用马克思原理,简单地将其归结为商品经济发展的产物。而是另辟蹊径,从清末新政产生的新阶层(绅商阶层和新型知识分子阶层)的推动作用中寻找清末民律修订的原因,以全新的视角重新解析了清政府修订民律的原因。第叁部分,介绍了民律修订的背景以及清末修律的主要机构——修订法律馆。论述这一部分的目的主要是为文章的下一部分打下铺垫,介绍民律的修订是在怎样的环境下以及在什么人的主持下进行的。第四部分,全面分析了清末民律修订的过程。以时间顺序用史料详细梳理清政府组织修订民律的过程,尽可能客观地再现当时的情况。第五部分,介绍《大清民律草案》的内容,分析《大清民律草案》的特点并对《大清民律草案》做出评价。《大清民律草案》采用了当时世界上最先进结构体系,吸纳了近代民法原则,内容上具有资本主义特色,但是它的身份法部分却依然没能摆脱封建宗法制度的束缚,始终为以后的学者们所批判。解放前以及建国后学术界对《大清民律草案》的均有评价,但是大部分都过多地强调了它的缺点而对它的进步性却多有疏忽。笔者在指出《大清民律草案》不足的同时也分析了其历史进步性,给予了《大清民律草案》相对公允的评价。第六部分,论述了与清末民律修订相关的两个问题,一个是清末礼法之争,另一个就是法律移植与本土化的问题,这两个问题看似与《大清民律草案》的编订无直接关系,其实不然,礼法之争直接影响了《大清民律草案》后两编的起草,是后两编看起来与近代法学理念想脱离的直接原因之一。而处理好法律移植与本土化的关系问题更是《大清民律草案》给予后世立法的重要启示。目前,《中华人民共和国民法典》的编订工作正在紧锣密鼓的进行着,在这种情况下,中外历史上民法典的起草与颁行的历史借鉴意义自然是不言而喻了。《大清民律草案》作为我国历史上第一部民法典草案,它的起草过程对于目前民法典的编订无疑有着历史的启示作用。
周清林[9]2008年在《权利能力研究》文中研究表明一、研究方法权利能力是整个民法的基础。对它的深度透视将决定着民法典的精神气质。在德文里,权利能力这个词是“Rechtsfaeigkeit”。该词由“Recht”和“Faeigkeit”两部分组成。在中文的理解里,这个词又可被译为“权利义务能力”、“法律人格”、“权利主体”。看来,不但“Recht”有叁种不同的理解,而且“Faeigkeit”也可分解为叁个意思。显然,“权利”、“权利义务”以及“能力”、“人格”与“主体”的等同性,在我们的文化传统上并不存在,我们是否能够接纳这些舶来品?从“Rechtsfaeigkeit”一词的构词法而言,反映的应当是“Recht”和“Faeigkeit”之间的关系,并且从构形上而言“Recht”仅仅是修饰“Faeigkeit”的词汇而已,“Faeigkeit”理当是根基。我们在探讨时,主要集中于“Recht”一词的理解,很少触及到后面的“Faeigkeit”,几乎没有从“Recht”和“Faeigkeit”的关系角度进行阐释。本文以权利能力为题,旨在寻求西方文化根基上对法律的真正理解,尤其是对“私法”的了解。同时,最大限度地透过自清末以来一些关键法学术语的运用历史,尽力地在术语背后进行一个深层对话。基于此,本文主要是在哲学的维度上进行,夹杂了历史的和比较的研究方法。二、主要理论创新本文的主要理论创新表现在如下方面:第一,切入点的创新。从法律关系、生活关系与主体的关系出发,从而追溯出法学真正的基础是主体,这是本文在切入点上的创新;第二,哲学溯源上的创新。在文章的第二部分,本文探究了西方文化根基上的源流,进而导出了作为世界基础的主体其实就是一种超越性的主动性能力,从而使得主体、人格、能力这叁个概念获得了同一的含义;第叁,权利能力伦理意义的首次分析。第叁章以探讨法律的起点开始,首次讨论了人和人格的区分以及探究出了人格作为法律基础的理论依据,并且认为权利能力作为法律人格而言一开始是永恒而自我相关,因而法律在对待人格上表现为伦理诫命;第四,在自然人权利能力的探讨里,首先对自然人的中西源流进行了分析,首次完整地分析了从霍布斯到黑格尔的自然法向理性法的转变史,进而翔实地将自然人观念从清末一直追溯到如今,在两相比较的基础上指出了应当把自然人理解为自然人格,而不是学界目前相反的倾向:将自然人格理解为“人的自然”。然后,第一次讨论了权利能力“开始”的意义,认定现在所谓的权利能力开始实际上只是“权利享有”的开始,是积极人格的开始,而不是支撑起人格伦理性的消极人格的开始。在充分论证的基础上,本文提出了应当将“开始”区分为两个方面:积极人格开始于出生;而消极人格开始于受精卵。在探讨权利能力的终止上,本文首次对“死亡”的意义及其法律意义进行了深入的分析,提出了在面对消极人格时,应当重新改造法律关系,以非对应型的法律关系理论去尊重这些无法作用于世界的消极人格;第五,从契约论传统入手讨论团体理论,是本文在这部分的创新点。立基于卢梭的社会契约论,本文从私法与公法二分的视角重新探讨了拟制说与实在说,认为拟制论在私法的范围内为维护伦理人格而否认了团体的人格实体性,而实在说则是在公法的角度以攀附国家为目的从而确认团体具有伦理人格,在这些基础上评价了这两种学说,进而将现今的“组织体说”改造为“技术人格实在理论”。根据“技术人格实在理论”,本文主张,我国的法人理论不应当是“组织体理论”,而是纯粹的拟制论,并因此提出以“技术人格实在理论”来构建法人与非法人制度。第六,从消极人格与积极人格二分法的视角重新评价了《德国民法典》的权利能力理论,指出德国民法典之所以缺少一般人格权理论,是因为在法典形式理性下只以积极人格的法律关系作为构架之故。同时追入我们对权利能力的理解史,本文最后认为,我们对权利能力始终是接而不受的。叁、内容简介本文除引言外,由七部分构成。其主要脉络是以主体哲学的精神贯彻权利能力研究的始终。从制度构架上作为民法基础的法律关系始,追出主体就是民法的真正本原;以此为基础从哲学上探讨了主体就是一种能力;进而对这种法律能力的伦理意义进行了刨根;依据这种伦理意义梳理了西方和中国对自然人的理解;从根源上探讨了权利能力真正的开始与终止问题;立基于主体精神重新分析了法人理论的根源;最后在这种主体精神的指引下评价了《德国民法典》和我国语境下的权利能力理论。第一章首次探讨了法律关系与生活关系的关系。一般认为,法律关系的基础就是生活关系,是对生活关系的撷取。生活关系是什么,至少在民法学界几乎未被触及。由此,法律关系对我们而言仍然处于不明状态。本文立基于胡塞尔现象学,借鉴了他对生活世界的追问,通过生活世界追溯出了支撑起生活世界的本原——主体。亦即,真正地支撑起法律关系结构的是主体。通过对马克思经典理论——经济基础决定上层建筑的分析,认定马克思哲学实际上也是主张主体精神的。因此,这种精神与马克思主义有内在的相连性,是在西方骨子里起作用的东西。第二章从哲学上追溯了主体在西方文化根源深处的内涵。通过从古希腊一直到现代的探寻,本文认为,主体作为世界的基础,从古希腊与希伯来文明中超越性的实体观念发展而来。近代以来,彼岸的超越性观念移驾于“我思”后,“我思”就成了世界的主体。但“我思”不是一个静止的观念,而是一个能动的思维活动,是自我意识本身。这个能自我意识的“我思”,自身具有超越自身而指向客体的能力,因此,作为世界基础的“我思”,其实只不过是一种“能力”,它不可能超验性地存在,只是作为一种纯粹主动的立法能力存在而已。简短地说,主体就是一种绝对主动性的超出自身进行规范的能力。这种能力就是人格。第叁章探讨了作为民法主体的权利能力。通过对法律开端的清理,认为不是人的生物意义,而是人的人格意义才是法律真正的起点。这个起点展现出来的是伦理意蕴。每一个个人之所以有人格,不在于我们能从这个生物事实上看到什么或者体验到什么,因为作为人格而言它只不过是一个纯粹消极性的关系,即抽象掉一切内容而成为单纯自我意识的纯粹意志。显然,作为生物事实意义上的人而言,我们不但要意识到自己有这种抽象的能力,而且也要尊重别人具有这种能力。由于没有任何内容,亦即实践还没有展开,还不可能进行任何表现,所以此时只存在一种伦理情感上的诫命。人格作为自由意志的单个意志,它仅仅自我相关。亦即,此时的人格只是一个没有内容的空洞思维本身,因而只是纯形式的一个单个意志。所以,法的命令就是“成为一个人(格),并尊敬他人为人格”。这就是法律人格(权利能力)全部的伦理意蕴。第四章探讨了自然人格。首先认定自然人与罗马法上的市民有很大区分,不能照搬罗马法的模式来理解经过自然法洗礼的自然人。要真正地理解自然人格概念,唯有从自然状况的预设开始才可能。经过自然状况到市民社会的转换,我们现在谈论的自然人,已经不是自然状况下的自然人,也不是罗马法上的市民,而是经过自然法向理性法转换的国家状况下处于市民社会中的市民。另外,本文在考察了自清末以来的自然人观念史后认为,自然人在中国的发展大致经历了叁个阶段:从清末到民国时期,是在沿用翻译过来的术语上使用。对自然人的理解,停留在天赋人权这些类似政治口号的表层上。因而并未深入深层,但以公私分立为前提承认自然人是私法中的主体;新中国建国后,由于受到前苏联的影响,我们否认公私法之别,因而作为私主体的自然人被公民取代;第叁次民法典起草中,自然人与公民的关系重新被讨论,作为结论的《民法通则》实际上是以公民为准来衡量自然人。1999年的《合同法》并没有在根本上更正观念,只不过是从适用范围这个外延上进行了修正;在学界里,无论是在清末还是在新中国建国后,自然人之本性都是奠基在人的身体上,即人的自然属性上。最终认为,自然人的自然,并不是人作为生物所具有的本能性的自然属性,而是自然在向人生成时人已经能脱离自然规律的控制能自由决定的人格性。第五章探讨了权利能力的开始与终止。本文首次探讨了“开始”的意义,认定“开始”就是人格与躯体的关系。进而通过人格的同化精神,物质性的躯体也就变成了身体,从而使得人格本身具有了神圣性。神圣的人格首先是消极的,即仅仅自我相关。这种自我关系的人格,就是单一意志、个体性。因此在实践中,个体何时成形是认定人格的标志。本文认为,从受孕时起,作为人格的个体就已经成形。但是,在出生之前,这种个体只具有消极的人格,即不能享有任何权利和承担任何义务,只是要求对它进行一个人格的尊重。如今我们所理解的开始,其实并不是权利能力这个人格的真正开始,而只是积极人格的开始,即权利享有的开始。基于此,讨论了对真正的未出生者的保护问题。在对权利能力终止的探讨上,本文也认为,死亡终止的不是人格。人格是永恒的,终止的只是积极人格,即享有权利和承担义务的能力。这就需要我们单方面地去理解法律关系,即一种尊重人格的义务关系。由此,本文讨论了真正的对死者人格的保护。第六章论述了法人的权利能力。立足于主体哲学的精神,从卢梭的社会契约论传统出发,透过自然人格的伦理意义探讨了团体成为人格的根基。首先认定,《法国民法典》之所以否认法人的存在,完全是基于自由主义的主体精神。萨维尼实际上沿袭了这个传统,但又出于适用的需要承认了确实存在于现实中的团体,不过这种团体只具有技术人格。基尔克从公法角度出发,从攀附国家伦理人格实在的视角,认定团体具有伦理人格。这些探讨都已经超出了法律实证主义的范围,都奠基在政治哲学观念上。本文改造了“组织体”理论,认为从契约论传统出发,这个理论应当是“技术人格实在”。基于此,认为我国《民法通则》看上去是技术人格实在,实际上截然不同,而是纯粹的拟制论。在这个基础上,提出了改造我国团体理论的建议。第七章是结局。本章对权利能力概念进行了反思。反思整体上分为两部分。第一部分是对《德国民法典》权利能力理念和制度的反思。本文认为,并不是学者们认为的由于权利能力这个概念的使用而使人格丧失了伦理意义从而难以设定出一般人格权,真正造成《德国民法典》伦理缺失的,只是支撑起形式理性的法律关系结构。权利能力和人格是同一个概念。通过法律关系结构的使用,权利能力只在积极意义上展现,而对于作为伦理根基的消极人格,却被法律关系抛却,由此才导致《德国民法典》伦理意义的缺失。第二部分是对我国权利能力概念的反思。首先,本文指出了我国对权利能力的理解观点,然后解释了对这些理解的原因,进而对诸如“权利能力”本身的翻译、“权利本位”的理解、“一般权利能力与特殊权利能力”的区分、“民事权利能力概念的创造”等理解进行了辨正。最终认为,我们对权利能力始终是接而不受的。
邵芙蓉[10]2012年在《论《中华民国民法》中的“契约自由原则”》文中认为契约自由原则作为近代民法叁大基本原则之一，自从在《法国民法典》中确立之后，便被许多国家所推崇并在世界多部民法典中有所体现。鸦片战争以后，西学东渐，在近代中国的民事立法中，《大清民律草案》首先确立了契约自由原则；北洋政府的判例、解释例进一步对契约自由加以实践；《中华民国民法》的颁行，丰富了契约自由原则，使契约自由原则在近代中国得以全面发展。可以说，契约自由原则的引入，使中国传统契约制度发生了巨大的变革。《中华民国民法》无论是从法律移植方面，还是在契约自由的规制方面，都对当前民法典的制定具有重要的借鉴意义。
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[10]. 论《中华民国民法》中的“契约自由原则”[D]. 邵芙蓉. 黑龙江大学. 2012
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